论盗窃数额认识中的预见可能性

【摘要】在盗窃罪中，存在行为人主观上的目的数额与客观上的行为数额。当目的数额与行为数额在同一量刑档次时，以行为数额作为定罪量刑的基准。但是，当目的数额与行为数额相差悬殊，分属不同的量刑档次时，就要采用预见可能性客观标准来探究行为人的主观认识，据此对行为人应负的刑事责任进行修正。

【关键词】盗窃罪；盗窃数额；预见可能性

    一、主观认识与实际价值——由案例引发的讨论

    案例一：2003年8月7日夜间，李某等四人来到一个葡萄园摘食葡萄，并取走葡萄23.5公斤，被公安机关抓获。经调查，李某等四人摘食的葡萄系北京市某研究所投资40万元、历经10年研制的科研新品种。经物价部门鉴定，23.5公斤葡萄价值11220元，而李某等人并不知道这种葡萄新品种的价值，以为是普通葡萄。

    案例二：2002年，沈某在与嫖客潘某进行完卖淫行为后，在潘某离开时趁潘某不备，在拿走潘某放在床头柜上的嫖资时顺手将旁边的一只伯爵牌18K黄金石圈满天星G2链带男装手表拿走，后藏匿于其住处的灶台内。案发后，沈某在公安机关的讯问中一直不能准确地说出所盗手表的品牌、型号等具体特征，并认为该表只值六七百元。经价格部门鉴定，涉案手表价值人民币123879.84元。

    上述两个案例有一个共同的特点：行为人都对所盗窃的财物价值在主观上发生了与其实际价值相差悬殊的认识。根据盗窃罪的定罪量刑标准，在第一个案例中，行为人对葡萄价值的认识并没有达到起刑标准，而葡萄的实际价值达到了数额巨大的区间；在第二个案例中，行为人对手表价值的认识勉强达到数额较大的标准，而手表的实际价值达到了数额特别巨大的区间。虽然主观认识和客观价值的偏差究竟要达到何种程度才能影响定罪量刑目前并没有一个明确的标准，但是如果相差之大达到分属不同量刑档次的程度，就不能不被人们所正视了。盗窃罪在犯罪分类上属于行为数额犯，即以行为所涉及的数额大小作为犯罪构成定量标准的犯罪。在行为数额犯中，存在客观上的行为数额与主观上的目标数额。行为人主观上的目标数额反映了主观恶性的大小并通过表征客观危害程度的行为数额予以外化反映。在某些情况下，目标数额与行为数额保持一致，例如合同诈骗罪中反映在合同上的诈骗数额往往就是行为人主观上的目标数额。[1]大部分情况下，由于目标数额是主观和模糊的，与行为数额并不一致，但是基本能被同一量刑幅度所涵射，在这种情况下，以财物的实际价值作为犯罪数额追究行为人的刑事责任，既遵守了主客观相一致原则，也做到了罪刑相当，是科学、客观和高效的。[2]还有一些情况，目标数额与行为数额不但有所差别，而且相差悬殊，即行为人的主观认识由于各种主客观因素与物品的实际价值发生明显偏离，在这种情况下，如果仍然仅仅基于财物的实际价值来评价盗窃行为，就难免有片面强调结果责任的“客观归罪”之嫌。[3]对于大多数犯罪而言，刑法针对不同罪质的不同层次规定了两个以上的罪刑单位，每一个罪刑单位包含着一个相应的犯罪构成。对于盗窃罪而言，就包含着“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”三个层次。第一个层次是普通的犯罪构成，第二个和第三个层次是派生的加重犯罪构成。这种加重的犯罪构成，相对于普通的犯罪构成而言，虽然在罪质上并未独立，但仍然具有不同的罪责。[4]事实上，这种差异并不仅限于客观上的数额，还体现为一种刑事责任的大小和与其相匹配的罪过的轻重。对于行为人的刑法谴责，主观上必须基于行为人的罪过。对于行为人因为无法认识而缺乏罪过的行为追究刑事责任，有多少正当性可言呢？一个不失偏颇的刑法评价，必须兼顾行为人的主观恶性和行为的客观危害。对盗窃行为定罪量刑数额的确定问题，也离不开对行为人犯罪构成要件的探讨。

    二、盗窃数额在盗窃犯罪构成中的地位

    在大陆法系三阶层的犯罪体系中，在构成要件该当性中讨论盗窃行为，并不涉及盗窃数额。因此，盗窃数额并非构成要件要素。日本刑法对盗窃数额的规定是空白的，从法律逻辑上说，即使盗窃一厘钱也构成盗窃罪。对于数额较小的盗窃行为，日本是通过构成要件该当性和违法性来进行出罪解释。[5]

    从我国盗窃罪的刑法条文看，盗窃数额既是定罪起刑标准，又是区分罪轻罪重的客观依据，因此在犯罪构成中具有举足轻重的地位。在我国学界，有的学者主张将盗窃数额纳入危害结果，以此作为客观方面的要素；[6]有的学者主张将盗窃数额作为类似于客观处罚条件的罪量考虑，但不需要行为人主观上有认识；[7]有的学者主张盗窃数额不但属于构成要件，而且应当成为盗窃故意的认识内容。[8]可以看到，虽然学界对盗窃数额在犯罪构成中的定位不同，但是对于盗窃数额是盗窃罪的构成要件这一结论已经基本成为共识。原因在于，在我国四要件的犯罪构成体系中，犯罪构成要件是犯罪成立条件的总和，因此，不但大陆法系三阶层构成理论中构成要件该当性、违法性、有责性属于犯罪构成要件，而且客观处罚条件也属于犯罪构成要件。[9]属于犯罪构成要件的共识虽已达成，但是盗窃数额是否属于客观构成要件要素的分歧仍然存在。基于犯罪故意中的认识对象就是客观构成要件的要素，这一分歧可以转换成一个命题：盗窃数额是否应成为犯罪故意中的认识对象？换言之，行为人在主观上是否应当对盗窃数额具有认识？

    三、盗窃罪故意认识中的盗窃数额

    认识因素是犯罪故意的首要条件或称前提条件，犯罪故意的认识因素包括认识内容与认识程度两层涵义。[10]就盗窃罪而言，其认识因素包括对行为的认识和对对象的认识。行为上，行为人认识到自己正在秘密窃取他人的财物；对象上，行为人要认识到自己所窃取的财物是具有经济价值的单纯财物（而非其他物品如枪支弹药等）和处于他人支配控制之下。[11]其中，对所窃取财物的价值是否需要包含在对对象的认识之中，引发了学者激烈的争论，形成了否定说和肯定说两种观点。持否定说的学者认为，罪与非罪、罪重与罪轻的界限并不是由行为人的自我认识决定的，而是由司法机关根据法律和事实确定的。[12]盗窃的行为客体只是财物，取得财物是盗窃的结果，至于盗窃数额本身并非盗窃的结果，它只是这种结果的罪量要素，因而不能纳入盗窃故意的认识范围。[13]持肯定说的观点又细分为“一般数额说”和“具体数额说”。持“一般数额说”的学者认为，构成盗窃罪的行为人主观方面必须至少预见到所窃取的财物价值达到了数额较大。[14]持具体数额说的学者则更进一步，认为根据主客观相统一原则，行为人对窃取财物价值的认识必须达到数额较大、数额巨大或者数额特别巨大的具体程度。[15]

    不难看出，否定说坚持了客观主义的立场，将盗窃财物的数额排除在犯罪故意认识之外，主要是因为主观认识难以探究，只能通过客观情节和结果来进行推定，以窃取财物的实际价值定罪量刑有利于统一司法，提高追诉效率，严密法网，防止认识偏差成为行为人逃避罪责的托词。前文已经论及，当行为人主观认识和财物的实际价值保持在一定幅度之内时，不审查行为人主观认识而以财物价值来定罪量刑，是正义和高效的。但是，当这一规则在相反的情形中适用时，就会碰到无法贯彻的障碍：没有盗窃罪过[16]的人要为自己无法认识的财物价值承担刑事责任；罪过较小的人要为自己无法预见的财物的主要价值份额承担与罪过显失对称的刑事责任。主客观相一致的原则要求关注行为人的主观心理状态，而对盗窃数额的认识恰恰是行为人主观恶性的一个重要表征。将盗窃数额排除出行为人的主观认识所产生的最大弊端就是无法区分行为人的主观恶性大小，无法实现个案正义。

    四、对盗窃财物价值的具体认识

    加重犯是指具有法定从重或加重处罚情节的犯罪。根据加重因素的不同，我国刑法中的加重犯可以分为结果加重犯、情节加重犯、数额加重犯、对象加重犯、手段加重犯、时间加重犯、地点加重犯以及行为加重犯。其中，数额加重犯是指刑法明文规定的，行为人实施的一定犯罪行为涉及的犯罪数额超过普通犯罪构成的内容，刑法对其规定了加重的法定刑的犯罪形态。[17]盗窃罪就是一种典型的数额加重犯，立法者针对数额较大、数额巨大和数额特别巨大这三个数额等级规定了相应的法定刑。对于盗窃罪而言，在法定刑升格适用时，是否需要行为人对加重数额具有认识或者预见呢？笔者认为，结论是肯定的，主要理由论述如下。

    （一）对行为人无认识的加重数额进行升格处罚构成“间接处罚”

    所谓间接处罚，就是某种行为及结果本来不是刑法处罚的对象，但由于该行为及结果存在于某一犯罪中，导致对该行为及结果施加刑罚。[18]具体来说，盗窃罪是一种故意犯罪，过失盗窃他人财物是不构成犯罪的。例如，行为人为了取暖盗窃了一床棉被，并不知道棉被内藏有2万元现金，对于这2万元现金，行为人的主观心态是过失，就2万元而言不成立盗窃罪（当然，如果行为人发现2万元后据为己有，仍然构成，这属于事后形成的盗窃犯罪故意）。同样，在“天价葡萄”案中，农民工具有盗窃普通葡萄的故意，但对于葡萄价值中所包含的巨大科研价值则是过失的，如果以葡萄的实际价值作为量刑标准，实际上既处罚了农民工的故意盗窃行为（葡萄用来食用的普通价值部分），又惩罚了农民工的过失盗窃行为（葡萄用于研究的科研价值部分）。显然，这种对过失盗窃行为的变相处罚，是对罪刑法定原则的一种反动。

    （二）对行为人无认识的加重数额进行处罚有悖责任主义，造成刑罚溢出

    责任主义是一种与结果责任相对应的观念，强调对行为人是否定罪，不能仅考虑客观危害大小，还要查明行为人是否有辨认控制能力，是否有故意过失、期待可能性，以主观要件来限制刑罚范围，无责任则无刑罚。[19]既然责任的本质是对行为人的非难，那么刑罚就应该与应受谴责性这种归责意义上的刑事责任相适应。[20]根据责任主义原理，只有当行为人对违法事实具有非难可能性时，才能承担责任。基于同样的理由，只有当行为人对加重的违法事实具有非难可能性时，才能承担加重的刑事责任。就加重犯而言，对其行为的谴责包括对基本行为的谴责和对加重因素的谴责。但是，无论是基本行为还是加重因素，行为人都需要对其具有认识或者至少是认识可能性。就盗窃罪而言，行为人必须要对加重的犯罪数额有一定程度的认识，或者，至少要有预见的可能性。[21]例如，日本刑法典第38条第2款规定：“实施了本应属于重罪的事实，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断。”[22]德国刑法第16条第1款与第2款分别规定：“行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的，不是故意的行动。因为过失的实施的可罚性，不受影响。”“行为人在实施行为时错误地以为是较轻的法律的构成要件，可以因为故意的实施只受到该较轻的法律的处罚。”再如，就德国刑法第243条第1款所列举的情节特别严重的情形以及加重的法定刑而言，倘若行为人客观上盗窃了具有艺术意义的物品，但其主观上对该特定对象并无认识，仅仅认识到是普通财物时，就不能适用该款所规定的加重的法定刑，否则便违反了责任主义原理。[23]

    （三）对盗窃财物数额的认识属于事实性认识错误，影响行为人的刑事责任

    刑法中的认识错误包括违法性认识错误和事实性认识错误。一般来说，违法性认识错误不影响行为人的犯罪故意而事实性认识错误则对犯罪故意具有较大影响。那么，对盗窃财物数额的认识，是否属于事实性认识错误呢？

    法的构成要件要素可以分为描述性的构成要件和规范的构成要件要素。后者指仅凭刑法条文不足以确定，需要法官根据一定的文化价值判断标准进行规范的、评价的判断才能确定。[24]大陆法系刑法理论通常认为，对于规范的构成要件要素的认识错误属于事实性认识错误，因而可以将对盗窃数额的认识错误归入事实性认识错误。由于财物价值属于财物本身的属性，因而对盗窃数额的认识错误属于事实性认识错误中的对象认识错误。[25]这种错误认识，体现了主观恶性的大小，进而会形成相应的犯罪主观内容，不但影响罪过的大小，也会影响罪过的有无。因认识错误而影响罪过有无的例子，可以参见“天价葡萄案”；因认识错误而影响罪过大小的举例如下：行为人误将珍贵文物当做普通文物进行了盗窃，即使客观上情节严重，也不能适用“盗窃珍贵文物，情节严重”的规定。[26]那么，对于陷入对象认识错误的行为人，追究其刑事责任应当遵循怎样的规则呢？

    五、盗窃罪中的消极认识错误类型

   盗窃罪中对象价值的认识错误，可以分为积极的认识错误和消极的认识错误。所谓积极的认识错误，是指财物价值较小，而行为人误以为财物价值巨大；所谓消极的认识错误，是指财物价值巨大，而行为人误以为财物价值较小。由于积极的认识错误与本文的主要内容关系不大，下面主要讨论消极的认识错误。对于消极的认识错误而言，盗窃财物的价值分为两个部分，一部分是行为人已经认识到的价值份额，一般占财物价值的极小份额；一部分是行为人因为各种主客观因素没有认识或者无法预见的份额。对于已经认识到的价值份额，行为人的主观认识与客观价值相符，主观意志也决意追求发生相应的危害结果，因此就这部分财物份额而言，与普通盗窃罪构成无异。对于没有认识或者预见到的价值份额而言，情况则要复杂的多。对于这部分没有认识到的财产份额，行为人的主观认识可以分为概括的认识和无认识。而无认识又可以细分为不能预见的无认识和应当预见的无认识。

    （一）概括的认识

    所谓概括的认识，是指行为人抱着“不管多少都要偷”心态进行盗窃，由于这种情况下的行为人在主观上是一种概括的故意，不管财物价值是数额较大、数额巨大或者数额特别巨大，都在他的主观认识之中，落入预见可能性的范围之内。就与之相适应的意志因素而言，财物价值无论大小都与其主观上的追求不相矛盾，行为人对于危害结果无论大小都是持积极追求的态度。在这种情形之下，行为人的认识错误并不影响其刑事责任，定罪量刑仍然以盗窃财物的实际价值为准。

    （二）不能预见的无认识与应当预见的无认识

    在非概括认识的情形下，对于行为人没有认识到的财产份额，并不能笼统地被“盗窃故意”所涵盖，因为盗窃的故意并不等同于盗窃数额巨大财物的故意或者盗窃数额特别巨大财物的故意，正如“奸淫”的故意不等同于“奸淫幼女”的故意：如果行为人因合理原因发生认识错误误以为奸淫对象已满14周岁，即使有奸淫故意，在未使用暴力胁迫和征得女方同意的情况下，发生性交行为也不构成奸淫幼女罪。

    所谓不能预见的无认识，是指行为人无法认识或者没有合理理由预见到财物的实际价值。所谓应当预见的无认识，是指行为人本来应该认识或者有合理理由预见到财物的实际价值，但是因为没有尽到某种注意义务而没有认识。

    具体而言，在“天价葡萄案”中，综合考察当时的各种主客观要素，可以得出农民工对于葡萄的价值属于不能预见的无认识：农民工对该科研机构一无所知，以为是普通的果园；该科研机构对该葡萄并未采取特别的保卫措施，也没有树立明显的警示标志；对葡萄的认识一般人也仅停留在与农民工相近的水平。另一方面，在“卖淫女盗金表”案中，综合考察当时的各种主客观要素，可以得出卖淫女对于金表的价值属于应当预见的无认识：该卖淫女的确不了解该金表的具体品牌、型号、价值；该金表与数百元嫖资摆放在一起，客观上给人一种该金表的价值也是数百元的错误印象；但是一般人应当认识到金表的价值区间是浮动较大的，从几千到数十万都有可能；涉案金表外表奢华，其不菲价值一般人都能注意到和预见到。

    六、预见可能性的客观标准及对刑事责任的影响

    可以看出，区分无过失无认识与有过失无认识，具有一个客观的标准，即普通人的认识程度和社会生活经验，包括习惯、常理、常识。这种客观标准可以评估对社会危害结果的发生概率，是根据“在生活领域内作为认真和谨慎的成员的行为人的认知能力、判断能力及其关于因果关系的知识制定的”。[27]具体而言，是要遵循“在外行领域的平行性判断”规则，即如果和行为人身份、职业、阅历、教育背景、学历学识相似的一般人也没有对加重数额的认识可能性，对行为人也不得追究加重数额的刑事责任。[28]如果其所属领域的一般人能够认识到，原则上就推定其应当认识到财物的价值，除非其能提出相反证明。这个规则包含着对认识主体和认识客体的双重评价。对于认识主体而言，文化程度越高、职业相关度越高、相关领域越熟悉，就应该越具有较高的认识程度；对于认识对象而言，财物越常见、品种越普通、出现频率越高，就应该越具有被认识的可能。

    就意志因素而言，由于认识因素是意志因素的基础，因此对于无法预见的无认识而言，行为人对财物价值超出认识的部分无法认识也没有可能预见，当然也谈不上有任何主观决意，因为对于无法预见的认识内容要确认其意志就像要求一个根本没注意路边风景的人去对风景作出肯定或否定的评价一样荒谬，[29]因此对于超出的价值份额既无故意亦无过失，对于这种没有罪过的情形就不应该受到刑法谴责，因此应当以与行为人主观认识相符的犯罪数额定罪量刑。就应当预见的无认识而言，行为人在认识上对超出价值存在错误，但存在各种主客观证据表明其意志上是反对的。基于意志自由这一前提，行为人即使在从事犯罪行为时，也有基于自己的意志选择较轻行为或较重行为的自由，不能因为其选择实施了较轻行为的犯罪就认为其对于较重行为的犯罪也是放任或者追求的。但是，与无法预见的无认识不同的是，应当预见的无认识的行为人对于没有追求但客观出现的犯罪加重结果是存在过错的，因为这部分溢出认识范围的财物价值如果被施加以一般人的注意义务本来是可以得到认识的。因此，对于这种过错，刑法仍然需要谴责，但是，基于对罪过的精确评价，在量刑酌定上应当介于概括认识与无法预见的无认识之间，并且，应当更靠近无法预见的无认识。

【注释】

[1]刘之雄：“数额犯若干问题新探”，载《法商研究》2005年第6期。 

[2]根据“法定符合说”，这种情形下行为人的主观认识与客观事实虽不一致，但不改变法律性质，故不存在认识错误。参见杨志国：“数额认识错误初论”，载《时代法学》2007年第8期。 

[3]袁 博：“论预见可能性对共同故意成立范围的影响——以受贿罪中的共犯为研究视角”，载《政治与法律》2011年第12期。 

[4]王志祥：“数额加重犯基本问题研究”，载《法律科学》2007年第4期。 

[5]陈兴良著：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第274页。 

[6]高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第123页。 

[7]同注[5]，第278页。 

[8]张明楷：“论盗窃故意的认识内容”，载《法学》2004年第11期。 

[9]同注[5]，第276页。 

[10]高铭暄著：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第121页。 

[11]董玉庭：“盗窃罪主观构成要件探微”，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2003年第3期。 

[12]姜伟著：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第104页。 

[13]同注[5]，第282—283页。 

[14]董玉庭著：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第67页。 

[15]张明楷：“论盗窃故意的认识内容”，载《法学》2004年第11期。 

[16]由于盗窃罪既有质的因素又有量的规定，所以当行为人偶然盗取小额财物时，应当认为没有盗窃罪意义上的罪过，而仅仅是违反治安管理处罚法意义上的罪过。 

[17]王志祥：“数额加重犯基本问题研究”，载《法律科学》2007年第4期。 

[18][德]布诺伊：“量刑における行为の非构成要件的结果の考虑”，载《东洋法学》1996年第2号。转引自张明楷：“法定刑升格条件的认识”，载《政法论坛》2009年第5期。 

[19]周光权：“偷窃‘天价’科研试验品行为的定性”，载《法学》2004年第9期。 

[20]王祺国：“论责任主义视角下我国数额犯罪的刑罚裁量”，载《政治与法律》2008年第7期。 

[21]张明楷：“法定刑升格条件的认识”，载《政法论坛》2009年第5期。 

[22]周光权：“偷窃‘天价’科研试验品行为的定性”，载《法学》2004年第9期。 

[23]同注[21]。 

[24]刘明祥：“论事实错误与法律错误的区别”，载《法学评论》1995年第4期。 

[25]郭晓红：“规范构成要件要素视野下的‘数额较大’——以盗窃罪数额的认识错误为视角”，载《政治与法律》2011年第9期。杨志国：“数额认识错误初论”，载《时代法学》2007年第8期。董玉庭：“盗窃罪主观构成要件探微”，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2003年第3期。 

[26]同注[21]。 

[27][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏特根著：《德国刑法教科书总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第706页。 

[28]罗翔：“论财产犯罪中对数额的认识错误”，载《法律适用》2009年第2期。 

[29]黎邦勇：“过失的成立无需意志要素”，载《中国刑事法杂志》2010年第12期。