刑法解释的立场选择：客观解释论的提倡

【摘要】主观解释论一度是十九世纪占支配地位的主张，二十世纪以来伴随着哲学解释学的兴起，客观解释论逐渐取代了主观解释论，成为主导性的学说。但是，在我国刑法理论界和司法界，主观解释论仍然以或明显或隐蔽的方式左右着人的头脑。作为主观解释论的基础，传统解释学、机械的三权分立学说和对法律安全价值的推崇受到了前所未有的挑战。

【关键词】刑法解释；主观解释论；客观解释论

　　刑法解释的立场问题，是刑法解释的基础理论问题。对这个问题的回答关系到对刑法解释正当性的思考。对于许多刑法条文，无论是根据立法原意，还是根据社会需要，得到的解释结论可能是相同的。但是，不同的立场对于证明解释正当性的方式是不同的。主观解释论主张根据立法原意来理解、解释、适用刑法条文，客观解释论则主张根据社会需要来理解、解释、适用刑法条文。主观解释论及其理论基础应该受到反思和批判。

　　一、主观解释论

　　主观解释论认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，换言之，刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意。一切超出刑法立法原意的解释都是违法的。

　　主观解释论的哲学理论基础是传统解释学，传统解释学假定解释文本中有独立于解释者之外的“原意”，正确的解释就是“原意”的重现。传统解释学的目标就是对解释文本的原意的揭示。在传统解释学中，“原意”成为理解和解释的客观标准，也是判定理解和解释是否正确的标尺。

　　主观解释论的政治学理论基础是三权分立学说。按照三权分立学说，法律只能通过立法机关制定，司法机关的任务就是按照立法者的意思适用法律，否则就是越权。这样作为适用法律的前提的法律解释就必须以探求立法者的原意为目的。

　　主观解释论强调法律的安全价值。法律是用来规范人们行为的，法律只有具有稳定性，才能给人们提供安全感。要保持法律的稳定性，就必须将立法原意作为法律解释和适用的唯一标准。立法原意是确定的和固定不变的，所以只有以立法原意为标准来解释、适用法律，才能保证法律的确定性，如果排除立法原意，就会使法律的解释和适用法律具有随意性，导致人们在法律面前感到恐惧不安，法律就不可能实现安全价值。法律是用来保障公民权利的，要发挥法律的保障机能，就必须将立法原意作为解释和适用法律的标准。如果允许超越立法原意来解释和适用法律，势必会导致法律的滥用，从而侵犯公民的权利。

　　二、客观解释论

　　客观解释论认为，刑法解释应以揭示适用刑法时刑法之外在意思为目标，刑法解释的目标不是揭示制定刑法时立法者的原意，而是揭示适用刑法时刑法条文客观上所表现出来的意思。刑法条文客观上所表现出来的意思如何揭示，应当根据社会需要和民众所认同的道理、所掌握的经验和所分享的情感来揭示刑法条文的意思。

　　客观解释论的哲学基础是哲学解释学。哲学解释学与传统解释学存在着根本的不同。传统解释学认为，文本存在着独立于解释者的解释之外的原意；哲学解释学认为，独立于解释者的解释之外的原意是不存在的，文本的意义只存在于解释者与文本之间的对话中。传统解释学认为，文本的意义是恒定的，不随时代的变化而变化；哲学解释学认为，文本的意义随时代的变化而变化。

　　哲学解释学坚持这样的命题：独立于解释者的解释之外的立法原意是不存在的，法律的含义因时代变化而变化。所以，法律解释的目标就是揭示适用刑法时法律条文客观上所表现出来的意思。

　　客观解释论追求法律的公平价值。客观解释论不是忽略法律的安全价值，而是在公平价值与安全价值出现冲突时，把法律的公平价值放在安全价值之上。只要对法律的解释能够保证得到公正的结果，即使超出法律的立法原意，如果有立法原意的话，也是适当的。

　　法律不是僵死的文字，而是富有生命力的。法律的生命力来自于对社会实际需要的满足，对社会正常发展的保护。如果法律不能满足社会的实际需要，不能保护社会的正常发展，这样的法律就会失去存在的意义。为了保持法律的生命力，充分发挥法律保护社会正常发展的机能，就必须结合社会实际需要解释法律，而不能拘泥于制定法律时立法者赋予法律的立法原意。

　　三、对主观解释论及其基础的批评

　　主观解释论之所以在20世纪受到挑战，是因为作为主观解释论之基础的传统解释学受到哲学解释学的批判，机械的三权分立理论受到检讨，对刑法的安全价值的推崇得以重新反思。

　　（一）哲学解释学对传统解释学的批评

　　传统解释学以施莱尔马赫（又译为施拉依马赫）为代表。施莱尔马赫被视为现代解释学的奠基人，被狄尔泰誉为解释学的康德。施莱尔马赫认为，在解释问题上，根本的问题是要善于避免解释者本人的观点的干扰，以便把握文本作者的观点。[1]

　　施拉依马赫所阐述的解释规则包括语法规则和心理学规则两部分。施莱尔马赫第一次创造性地把心理学规则引入解释学，被伽达默尔誉为创造性的贡献。心理学解释可以形象地被表述为一种解释者走出自我，进入他人内心的历程。“这种解释（心理学解释）归根到底就是一种预感行为，一种把自己置于作者的整个创作中的活动，一种对一部著作撰写的‘内在根据’的把握，一种对创造行为的模仿。这样，理解就是一种对原来生产品的再生产，一种对已认识的东西的再认识，一种以概念的富有生气的环节，以作为创作组织点的‘原始决定’为出发点的重新构造。”[2]为了再现隐藏在文本背后的那个作者的主观世界，解释者必须否定自己的思想状态，走出自己，以作为进入作者心境的先决条件。也就是说，他须以牺牲自己个人独特性，以换取进入他人心灵的门槛。在这种情况下，解释者视个人的心理独特性和先前的思想状态，只有消极的价值。要求解释者完全放弃自己的先入之见，放弃精神上原属于自己的东西，以便完全接受文本作者的心境。

　　哲学解释学诞生于20世纪60年代，德国哲学家伽达默尔出版的《真理与方法》是哲学解释学的代表作。哲学解释学认为，独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的，作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中。哲学解释学在否定作品原意的基础上，指出作品的意义因时代的变化而变化。

　　伽达默尔认为，传统解释学最突出的问题在于，传统解释学由于接受了以主客体相分离为基础的主观与客观的区分，把人的历史性作为阻碍获得客观真理的东西加以排斥和否定。理解的历史性指的是，解释者所处的不同于理解对象的特定的历史环境、历史条件和历史地位。解释者所处的特定的历史环境、历史条件和历史地位必然影响和制约他对文本的理解。传统解释学认为，既然解释者与文本之间存在着历史时间间距的鸿沟，那么在理解时，不可避免地会有解释者主观的成见和误解。因此，解释学的任务就是要克服由于历史时间间距所造成的解释者的主观成见和误解，以达到客观的历史的真实，也就是把握作者或文本的原意。

　　伽达默尔认为，如果我们承认作者有他自己的基于历史和社会处境的历史结构，作者总有他自己的不容忽视的历史特殊性，那么我们从中得出的逻辑结论是：读者也是以他自己的方式处于一定的世界上，他的历史特殊性和历史局限性也是无法消除的。我们没有理由只承认作者的历史性，而要求读者否定他自己的历史性。伽氏认为，历史性是人类存在的基本事实，无论是解释者还是作为解释对象的文本，都内在性地嵌于历史性中，真正的理解不是去克服历史的局限，而是正确地评价和适应这一历史性。理解的历史性具体表现为传统对理解的制约作用。

　　与传统解释学否定解释者的先入之见和思想状态不同，伽达默尔承认解释者的历史性，承认解释者的成见或偏见。伽氏认为，成见是人的历史存在状态，成见构成了个人的历史存在，为一切理解提供了基础和可能。伽氏所提出的成见其实与海德格尔所提出的理解的前结构含义相同。传统解释学看到了解释者的成见对正确解释文本的阻碍作用，而哲学解释学看到了解释者的成见对正确解释的积极作用。既然人都是处于历史关系中的人，正如社会性是人的本性一样，历史性也是人的本性。

　　海德格尔认为，理解的前结构包括先有、先见和先知。一是先有，即人必须存在于一个文化中，历史与文化先占有了我们，而不是我们先占有了历史和文化。这种存在上的先有使我们有可能理解自己和文化。二是先见，即我们思考任何问题都要利用的语言、观念和语言的方式。语言、观念自身会带给我们先入之见，同时也要把这些先入之见带给我们用语言思考的问题中。在任何情况下，我们都不会是在没有语言观念的状态中思考和理解问题。三是先知，即我们在理解前已经具有的观念、前提和假定等。在我们开始理解与解释之前，我们必须有已知的东西，作为推知未知的参照系。即使是一个错误的前提和假定，也是理解开始的必要条件。

　　伽氏认为，哲学在认识到成见是人的存在方式后，就要承认理性不能摆脱成见。认识真理问题不是如何设法去涤除成见，而是要首先承认历史给予人的“成见”。

　　传统解释学重视的是作者，而哲学解释学重视的是读者。传统解释学带有神学的味道，正如中世纪神学通过否定个人来体验上帝，传统解释学通过否定个人来体会作者的思想状态。两者都在十八世纪启蒙理性大行其道之前。传统解释学突出了作者的权威，限制了读者主观能动性的发挥。这种主张把眼睛往后看，而不向前看，也不是看现在。

　　（二）对机械的三权分立的批判（立法者最清楚立法原意是什么）

　　机械的三权分立理论认为，只有立法者所作的权威性解释才是允许的解释，否定法官解释法律的权力。要求法院把有关法律解释的问题提交给立法机关，由立法机关提供权威性解释，用以指导法官。如果法律条文在具体案件的适用中导致不合理的结果，法院仍有贯彻贯彻执行的义务，法院无需为此承担责任，这是立法机关的责任。修改法律以避免出现同样的问题，这是立法机关的事，法院没有义务也没有权利去填补法律中的漏洞。

　　因为法律是立法者的意志的体现，所以根据立法原意来解释和适用法律是正确的，根据立法原意所作的法律解释才是最权威的。根据立法原意解释法律最能体现立法者的意志。

　　三权分立学说的假设是，立法者最清楚立法原意是什么。实际上，立法者是在知识上或者在信息上是有限的，不能预见到现实生活中的所有情况。现实情况是，立法者在制定抽象的法律规定时，往往预见不到现实中出现的具体问题。那么，立法者对现实中所遇到的具体问题，就没有任何意见，也就无所谓“立法原意”。“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题，因而，也就不存在任何与这种问题相联系的‘意图’。” [3]比如，立法者在制定故意杀人罪时，对安乐死的立法原意是什么；立法者在制定盗窃罪的时候，对于盗窃QQ币等虚拟财产的行为如何定性的立法原意是什么；立法者在制定非法制造枪支、弹药、爆炸物的犯罪时，对于由于生产、生活目的制造枪支、弹药、爆炸物，又没有造成危害结果的，是否构成犯罪，的立法原意是什么等等。对这些具体问题，立法者在立法时是不可能考虑到的，对于立法者没有考虑到的问题，主观解释论要求根据立法原意来解释、适用刑法，无疑是缘木求鱼。

　　立法者是生活在历史中的，对于许多事实，他无法预见到，也不可能预见到。立法者制定的法律规定，因为社会的发展可能不再适用，或者需要解释来解决新的问题。立法者对此是没有预见到的，因而也就没有具体的“立法原意”。“虽然，法规的内容仍保持不变，但是由于来自社会的压力使它在意思上和适用上不得不经常改变。这是因为，现存的法律规范对许多新发生的问题甚至根本没有也不可能涉及。而在当事人权利的确定通常必须依据法规来决定的场合，法律内容的确定性在实际存在的不确定的事实面前，就显得苍白无力。” [4]

　　法律不应该被视为立法者意志的体现，而应当被视为人民意志的体现，这是民主最基本的要求。立法机关、司法机关、行政机关虽然在职能上有分工，但在维护人民利益上和在体现人民意志上应该有共同的价值取向。立法者通过制定法律的方式来体现人民的意志，司法者通过适用法律来体现人民的意志，行政机关则通过执行法律来体现人民的意志。立法者在制定法律的时候，并没有一劳永逸地发现人民意志，然后用没有歧义的语言表达出来，司法者和执法者也就不可能只是通过机械地适用法律和现成地执行法律就能够维护人民的利益。三权分立应该是具体职能的分立，在体现人民意志上、维护人民的利益上应该是合作的。并且，人民的意志和人民的利益，应该是立法者、司法者和执法者行使自己职能的基础和前提，也是他们共同追求的价值目标。

　　立法者因为是人民选出的代表组成的，最能代表人民的意志，比起司法者而言，更具有民主性。由立法者制定的法律当然是人民意志和人民利益的最主要和最集中的体现，对于司法者和执法者而言，立法者制定的法律具有优先的适用性。但是，这并不意味着立法者穷尽了人民的意志，并不意味着立法者一劳永逸地发现了人民的意志，更不意味着立法者有能力明确无误地把人民的意志表达出来。司法者在具体案件中，必须根据人民意志来解释、适用法律。既然立法者是根据人民的意志和利益来制定法律，而且立法者制定法律的目的也是为了维护人民的利益，那么司法者也必须根据人民的意志和利益来适用法律。司法者所据以解释、适用法律的人民意志不是已经被立法者穷尽了的，而是面对新的问题有新的解决方法；这里的人民意志不是已经被立法者一劳永逸地发现了的表达出来，而是随着社会的发展，不断地有人民的利益需要保护；这里的人民意志也不是已经被立法者在法律文本中明确无误地表达出来的，而是用拙劣的方式表达的，需要司法者和执法者的解释。立法者与司法者和执法者在合作发现人民的意志和人民的利益。如果说真的有立法原意的话，这个立法原意的内容应该是，司法者和执法者解释、适用法律要根据人民的意志。

　　三权分立与制衡强调的是职能的分工和彼此的约束，事实上的合作的一面往往被有意或者无意地忽略了。现在我们看到，立法者、司法者和执法者在发现、执行人民意志，维护人民利益的方面应该是合作的。三者合作的一面因为没有被强调，所以被人所忽略了。实际上，三者之间的合作虽然没有被强调，并不是因为它并不重要，相反合作是分立和制衡的基础和前提，三者的合作因为是理所当然的前提，是民主的核心，所以就没有得到明显的强调。

　　（三）根据“立法原意”解释法律不能充分保证法律的确定性，不能充分满足公民的安全需要，也不能起到保障公民权利的作用

　　根据立法原意并不能充分保证实现法律的安全价值，也不能保证公民的个人权利。因为不存在在具体问题上的立法原意，也不存在判断是否是真正立法原意的标准，所以，立法原意可能成为司法者任意裁判的挡箭牌。当司法者把自己理解的立法原意用来解释法律、适用法律时，公民并不能从这种“立法原意”中获得安全，也不能保护自己的权利。

　　公民是按照民众所认同的道理、所掌握的基本经验和所分享的基本情感来行为，按照不断变化的社会需要和新的信息来指导自己的计划和决定，如果司法者还是按照以前的所谓立法原意来解释法律，还是按照自己所理解的所谓的立法原意来解释法律，既不能促进社会发展的需要，也不能满足公民的安全，从而不能实现法律的安全价值。

　　因为立法原意对个人是陌生的，个人也没有也不可能按照立法原意来支配自己的行为，所以以个人所不理解的立法原意来解释、适用法律，就是把个人的利益置于自己不能确定的境地。这种陌生的立法原意不能带给个人以安全，相反是恐惧和不知所措。

　　退一步而言，即使是内容确定的法律也可能是不公正的。假如刑法规定，凡是通奸的都处死刑。可以说这个规定是确定的，但是却是不公正的。这样确定的法律并不能保障公民的权利。随着社会的发展，人的权利应该更加丰富和多元，固守立法原意为公民确定的权利，受限于法律的确定性而洋洋自得，并不足取。

　　（四）对立法原意的批评

　　立法原意也就是立法者的原意，立法者的原意是谁的原意？是人大代表、是法案起草人、是人民，还是投赞成票的人大代表的主观意思？现代的立法过程是不同的利益主体的妥协和权衡，交织着各种互相冲突的观点和主张，司法者往往无法确定谁的意思是立法者的原意。针对司法中出现的具体问题，所谓的立法者往往并没有考虑到，也就没有什么原意存在，司法者怎么找到立法者的原意呢？“事实上，学者们普遍认为，法官所要探求的并不是立法机关的意图，而是法规（即成文法典）本身内容中所包含的意图、精神和目的性。” [5]

　　即使存在立法者，也存在固定的立法原意，司法者可能还是无法找到这种立法原意。因为立法原意是通过文字表达出来的，既然是通过文字表达出来，就存在“书不尽言，言不尽意”的情况。用文字表达立法原意，还有可能由于不同的语境，从而出现超出立法者的原意来理解文字含义的情况，也就是所谓的“言外之意”。

　　不同的解释者面对同样的文本，理解往往不同，因为不同的解释者拥有不同的价值观念、生活经历、知识结构等。无法确定谁的立法原意才是真正的立法原意，也没有判断真正的立法原意的标准。当有的法官解释说他的理解就是立法原意时，怎样才能证明他的理解是正确的，怎样才能说明他的理解是错误的？如果没有这样的标准，那么怎样防止司法者假借“立法原意”之名，而行不法之实？司法者也许是假借“立法原意”的招牌，来为自己的判决寻求合法性，从而表明自己是在适用法律，而不是在创设法律。这样，“立法原意”的招牌就掩饰了法官理解法律的过程，我们不能满足于“立法原意”的挡箭牌，我们需要揭示解释的真相，并为法律解释提供正当性的证明或者提出严肃的批判。

　　四、对客观解释论批判的回应

　　客观解释论认为，刑法解释的目标不是揭示制定刑法时立法者的原意，而是揭示适用刑法时刑法条文所表现出来的客观意思，也就是司法者在审理具体案件时所理解的刑法条文的意思。司法者不是根据所谓的立法原意来解释法律，而是根据社会发展的需要来解释法律，根据民众所认同的道理、所掌握的基本经验和所分享的基本感情来解释法律。

　　客观解释论所受到的批判是，客观解释论无法保证法律的稳定性和确定性，无法保证法律的安全价值，不能在公民的预测范围内适用法律，给司法者任意解释法律、适用法律的自由裁量权。

　　社会是不断发展的，只有根据不断发展的情势，根据不断发展变化的信息，做出的决定才具有确定性。同理，司法者只有根据社会的需要，根据不断变化的信息，对已经制定的法律所做出的解释，才更能符合民众的预期，才更能保证法律的确定性。哈耶克认为：“只有每个个人都可以运用他们关于变动不居之情势的知识去不断地修正或调整他们的目的的社会中，预期的最大确定性才可能达致。” [6]立法原意是灰色的，唯有生活之树常青。

　　在社会的发展中，民众的知识在不断增长，民众的经验在不断累积，民众的观念不断进化，只有根据民众所认同的道理、所掌握的基本经验和所共享的基本感情解释法律，才比根据所谓的立法原意解释法律更能符合民众的预期，更能保证民众的安全需要，从而实现法律的安全价值。

　　当社会情势已经发生变化，民众的观念也已经不同，还按照所谓的立法原意去解释法律，而对此却置若罔闻，不去回应社会的需要，这不但阻碍社会的发展，而且也不能保证民众的预期，不能满足民众的安全需要。因为民众在按照已经变化的观念行为，他们在适应不断发展变化的社会，他们不是根据所谓的立法原意来指导自己的行为，所要根据所谓的立法原意来解释不能符合民众的预期，不能满足他们的安全需要。

　　根据社会需要，根据民众所认同的道理、所掌握的基本经验和所分享的基本情感来解释法律恰恰是对司法者解释法律的限制，而不是对他的放纵。根据所谓的立法原意来解释法律，因为并没有判断谁理解的立法原意才是真正的立法原意的标准，所以才给予了司法者任意裁判案件的机会。

　　五、对折衷论的批评

　　折衷论以主观说为主，以客观说为辅，既肯定立法原意的存在，也不认为立法原意是不可超越的。有刑法学者指出，在任何时候，刑法解释都要首先考虑到揭示立法原意，只有在绝对必要的情况下，才可以超越立法原意，将刑法规定的含义解释为条文文字客观上体现出的意思。 [7]

　　上述内容已经表明，并不存在客观意义上的立法原意。不知道立法者是谁，不知道相互对立的观点和主张中哪方才是立法原意，语言文字不可能充分表达出立法原意如果有的话，而且立法原意因解释者不同而不同，又不存在判断立法原意正误的标准，所以不能根据立法原意来解释、适用法律。

　　正如有的刑法学者所指出的，之所以采取折衷论，是因为它强调刑法的安全价值和保障人权的机能，又兼顾刑法的公平价值和保护社会的机能。 [8]上文已经指出，客观上并不存在立法者针对具体问题的立法原意，又不存在判断立法原意正误的标准，所以立法原意可能成为法官任意解释、适用法律的幌子。而且，因为个人为了适应社会，往往是根据不断变化的社会情势，不断积累的经验和不断变化的信息来作出计划，所以只有根据社会需要，根据民众所认同的道理、所掌握的基本经验和所分享的基本感情解释法律，才能最大程度上保持法律的确定性，从而满足公民的安全需要，保障公民的权利。根据所谓的固定的立法原意是不可能满足公民不断变化的预测和期待的，从而也不可能满足民众安全的需要。而且，笔者认为，刑法解释的立场问题，是客观解释论与主观解释论的选择问题。但是，无论选择主观解释论，还是选择客观解释论，都并不是选择了刑法一种价值，而抛弃另一种价值。选择客观解释论，并不意味着在解释刑法的时候，抛弃了刑法的安全价值；同理，选择主观解释论，也不意味着在解释刑法的过程中，选择了刑法的安全价值，而抛弃了刑法的公平价值。在笔者看来，这两种价值都是刑法的价值，都是在解释、适用刑法的过程中需要协调的，但是这与刑法解释的立场没有直接的关系。刑法的价值应该在具体的解释、适用刑法过程中，予以体现，而不是与刑法解释的立场问题绑定在一起。

【注释】

[1]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.

[2][德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔.真理与方法[M]. 洪汉鼎，译.上海：上海译文出版社，2004.

[3][美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东、禄正平，译.北京：法律出版社，2004.

[4][美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东、禄正平，译.北京：法律出版社，2004.

[5][美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东、禄正平，译.北京：法律出版社，2004.

[6][英]哈耶克.法律、立法与自由（第一卷）[M].邓正来，译.北京：中国大百科全书出版社，2000.

[7]李希慧.刑法解释论[M].北京：中国人民公安大学出版社.1995.

[8]李希慧.刑法解释论[M].北京：中国人民公安大学出版社.1995.