遗传资源获取与惠益分享的国外立法及其启示

文／薛达元 秦天宝

摘要：遗传资源获取与惠益分享问题是当今世界的一个热点问题。哥斯达黎加是世界上最早采用公法管制模式来调整该问题的国家之一，它采用了将遗传资源获取与惠益分享问题规定在目标更广泛的综合性立法之中的形式。其“综合立法+专项实施条例”的立法形式、协调型的管理体制和主管模式以及为避免交易中存在的实力不平衡而设立的事先知情同意程序和共同商定条件制度，值得我国学习和借鉴。

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关键词 ：遗传资源；获取与惠益分享：公法管制：生物多样性；哥斯达黎加问题的提出

1993年生效的《生物多样性公约》以及2014年生效的《关于遗传资源获取与惠益分享的名古屋议定书》为公约和议定书的缔约国，特别是其中的遗传资源提供国对遗传资源的获取与惠益分享进行管制提供了国际法基础；另一方面，这两项国际法也为各缔约国结合本国实际确定管制模式提供了空间。因此，遗传资源提供国可以根据本国遗传资源获取与惠益分享的国情来确定本国的管制模式。根据不完全统计，各国的管制模式有三种类型：利用遗传资源获取与惠益分享方面的行政法规范进行管制的模式；利用遗传资源获取及惠益分享方面的财产法和合同法等进行调整的私法模式；通过利益相关者特别是利用者采取自愿性质的守则与指南进行调整的自律模式。

遗传资源获取与惠益分享管制的公法模式，是遗传资源提供国最常见的管制模式，它指一国的公权力介入本国境内的遗传资源的获取以及分享惠益的活动，为此制定专门的行政法律或者法规，立法措施，政府部门根据所建立的公法框架进行管制。

在公法模式下，具体的遗传资源获取与惠益分享立法形式又可以划分为三种情况：综合性立法，其目标更为广泛，包含遗传资源获取与惠益分享问题；专门立法；区域组织的超国家立法。其中，哥斯达黎加就是第一种立法形式的代表性国家，它是在实施生物多样性保护这一个目标更为广泛的立法中，对遗传资源获取与惠益分享问题作出专章规定。

中国是生物多样性大国之一，也面临着对境内遗传资源的获取活动进行管制的重要问题，对此，与我国具有类似国情的哥斯达黎加采用的公法管制模式独具特色，取得了较好的效果，其经验可以为我国的相关立法提供重要参考。

哥斯达黎加公法管制的立法背景

在过去30年，哥斯达黎加人已经逐渐认识到保护生物多样性的重要性。自19世纪70年代以来，全国大约1/3的土地已经被划为国家公园、国家森林或是相同目的的保护区。在起草《生物多样性法》之前，哥斯达黎加已经制定了大量管理单项自然资源的法律，但在调整遗传资源获取与惠益分享方面，还存在法律空白。

《生物多样性法》出台之前，调整生物资源利用的行政框架仅限于由生物多样性各领域专家组成的环境与能源部咨询委员会（COABIO，西班牙语缩写）以及哥斯达黎加国家生物多样性研究所(Instituto Nacional de Biodiversidad，简称INBio)。INBio于1989年10月24日正式成立，是一家半官方的、非营利的、公益性的团体，主要行使下列职能：制定国家生物多样性保护战略，管理和执行国家生物多样性清单；将国家收集物纳入到单一的行政实体；将哥斯达黎加生物多样性的所有信息纳入一个单一实体；提供获取哥斯达黎加生物多样性的信息。在私营部门希望对生物多样性的化学成分、基因、蛋白质、微生物或其他产品进行商业应用开发时，研究所充当该私营部门的对应合作主体。该研究所因在1991年9月与美国医药产业巨擎默沙东公司(Merck＆Co．，Ltd)签订了一项商业性的生物开发研究合作协定而闻名于世。1996年6月《生物多样性法》第一份草案提交讨论时，哥斯达黎加已经与外国跨国公司签订了六项类似合同。

在此基础上，哥斯达黎加发起了与利益相关者团体进行磋商的程序，这些团体是根据特定标准挑选出来的，包括保护区周边的土著人、法律专家、科学家、公务员和商业部门的代表。磋商的目的在于制定一项既能够全面、综合实施《生物多样性公约》的各项要求，又能满足将来生物安全、生物技术、获取知识产权等更具体议题的要求的法律。不过，由于各方关于草案的立场过于对立，讨论过程被迫停顿。

为了继续立法议程，环境委员会于1997年7月委派了一个特别联合次委员会(Special Mixed Sub-Commission)。该次委员会对国家作为生物多样性监管者的作用，公共与私有所有权的概念、行政机构、生物安全、遗传及生化成分的获取、相关知识的保护以及社区的知识权等问题进行了重点讨论。1997年11月，该次委员会提交了法律草案，在经过略微的修改后于1998年4月23日在立法院获得通过。该法律经总统签署后，《生物多样性法》于1998年5月6日成为第7788号共和国法律(Ley de Biodiversidad No. 7788)。

此后，在1998年《生物多样性法》第62条授权的基础上，哥斯达黎加环境与资源部于2003年颁布了《生物多样性遗传资源和生化成分获取通则》（以下简称为“《获取通则》”），意在具体实施《生物多样性法》中资源获取与惠益分享的规定。

哥斯达黎加公法管制的主要内容

遗传资源获取与惠益分享的管理体制

1998年《生物多样性法》为哥斯达黎加设置了两个负责生物多样性事务的管理机构，“生物多样性管理委员会”（以下简称“管理委员会”）和“国家保护区系统”；其中管理委员会是该国主管遗传资源获取与惠益分享等事项的部门。

从法律地位来看，管理委员会是环境与能源部的派出机构，从这个角度来看，环境与能源部在该国生物多样性事项中占据主导作用；同时，环境资源部也是《生物多样性公约》遗传资源获取与惠益分享方面的哥斯达黎加国家联络点。管理委员会是生物多样性领域的综合性协调机构，其职能不限于遗传资源获取与惠益分享。其主要职责包括：制定生物多样性保护、可持续利用和恢复的有关政策；制定和协调生物多样性组成部分及相关知识的获取政策，以确保充分的科学技术转让和适当的利益分配；制定和实施生物多样性的国家战略；监督生物多样性组成部分的公共和私人活动等。为了专门应对日益突出的遗传资源获取与惠益分享问题，管理委员会在其下设立技术办公室。技术办公室主要职责包括：接受、批准、拒绝和控制获取生物多样性遗传资源和生化成分及相关传统知识的申请；协调与保育区、私营部门、土著人和农民社区资源获取活动相关事项；负责组织、维持和更新获取生物多样性组成部分申请的登记。

管理委员会技术办公室在审批申请程序上有以下做法：首先，要求开展生物开发活动的自然人或法人应事先在委员会的登记簿上登记，但登记并不意味着赋予其开展特定生物开发活动的权利。登记过的生物开发者要将遗传资源获取申请提交给管理委员会技术办公室。技术办公室在审查评价后，有权授予获取许可证。申请者凭此获取许可证可以与遗传资源及相关传统知识的实际供应者达成获取与转让协定或合同，该协定或合同只有得到管理委员会技术办公室的批准后才能生效。

遗传资源获取与惠益分享的程序制度

在遗传资源获取与惠益分享的程序方面，哥斯达黎加采用了事先知情同意(Prior Informed Cons ent，PIC)制度。所谓事先知情同意，主要是指遗传资源获取与惠益分享协定中的提供者在批准获取之前，要求利用者就所获取的资源提供真实、全面与合理的信息以便进行决策。

哥斯达黎加采取的是申请者需要同时获得国家和利益相关者的双重事先知情同意制度。如果私方主体和（或）土著与地方社区根据土地法、产权法、知识产权法或者自治权利已经对遗传资源的利用享有一定程度的控制，那么承认这些私法主体和社区拥有直接决定是否同意获取的权利就是对法治和基本人权的尊重：而遗传资源的经济价值和发展生物科学技术的必要性则说明整个社会对获取与惠益分享问题都具有利益关系，国家主管部门应代表国家或政府授予事先知情同意。

在哥斯达黎加，获得利益相关者的事先知情同意是国家主管部门接受申请进行审批的前提条件之一。根据1998年《生物多样性法》，生物开发者应当向生物多样性委员会技术办公室提出生物多样性成分获取许可证的申请，该项申请应当就获取活动的有关信息进行说明。关于获取申请应当提供的信息，2003年《获取通则》作出了相当详尽的规定。不过，生物开发者在提出申请的同时应当提交“获取行为发生地代表们的事先知情同意”。根据该法，获取活动发生地的不动产所有者、土著社区当局或国家保育区主任在经获取申请者适当地提供了所有必需信息的情况下，可以在共同商定条件的基础上授权获取申请者获取当地的生物资源或与之相关的非物质组成部分。不过，该法没有为土著社区的事先知情同意作出专门规定。最后，只有在获取申请者获得了利益相关者的事先知情同意并满足了其他要求后，国家主管部门才会签发获取许可证。

遗传资源获取与惠益分享的实体制度

在实体方面，哥斯达黎加采用了共同商定条件(Mutual Agreed Terms，MAT)的制度。共同商定条件的目的是在遗传资源获取与惠益分享方面为哥斯达黎加营造一种更为公平的交易环境。具体而言，获取申请者必须与哥斯达黎加的有关主体在法定标准的基础上进行谈判，就获取遗传资源以及分享惠益的条歉和条件达成一致。

《获取通则》第9条第3款对共同商定条件的具体内容作出了详细的规定。这些条件主要涉及：研究生物开发或经济开发的目的、地点；拟获取材料的类型、大概数量和采集方法；遗传资源的潜在的目的地以及随后的目的地；利益相关者在任何出版物、手续或进一步的利用中提供此类资源和相关知识原产地证明的正式承诺；交换关于遗传资源的特性、性质、用途、程序和保管方面知识的商定条件；关于当地社区和土著人参与性程序的运作或结果所要求的任何其他条件的商定条件；利益相关者根据国家关于专门的社区知识权法律制度尊重当地社区和土著人的相关知识、做法与创新的保护措施而作出的明确说明；关于向国内合作者、当地社区和土著人以及资源提供者转让技术或研究、生物开发或经济开发所产生的信息的类型和方式的约定条件；关于合理分配由所获得的材料生产出的任何产品或半成品的环境、经济、社会、科学或精神惠益，包括短期、中期和长期的潜在商业收益等。

哥斯达黎加公法管制的启示

哥斯达黎加1998年《生物多样性法》旨在全面保护和利用生物多样性。遗传资源获取的管理体制、惠益分享的安排、土著与地方社区的参与等获取与惠益分享的相关问题，几乎全被纳入到该法的调整范围。这种立法的优势在于，它不是将遗传资源获取与惠益分享视为一个孤立问题，而是在生物多样性保护的整体框架内加以处理。这就为在更广泛的背景下解决遗传资源获取与惠益分享管制问题提供了一个框架，也为其他国家的获取与惠益分享立法提供了一种新的思路。

首先，哥斯达黎加遗传资源的立法形式，是一种非常可取的创新。该国在实践中发展出来的“综合立法+专项实施条例”优点包括：鉴于《生物多样性法》是该领域的综合立法，不可能对所有事项都作出事无巨细的规定，否则会导致立法内容过于庞杂。而综合立法先为相关事项确立一种原则框架，而将具体规定留待主管部门制定实施条例加以解决，可以最大限度地减少综合性立法的篇幅，减轻其负担。此外，任何一部生物多样性立法在起草时，都可能会出现科学界或利益相关方无法达成共识的事项。如果综合立法先是就有关事项作出原则框架，也就为各方提供一种对话的基础和共事的框架。有关的分歧问题可以等到各方利益协调或者科学研究更加确定之后，再通过实施条例加以规定。这样就有利于一国在短期内确定国家管制框架，解决有法可依的问题；之后再根据实践的发展需要进行必要补充、修订与完善，解决法律的科学性问题。

其次，哥斯达黎加在遗传资源获取与惠益分享管制方面所采取的协调型主管模式具有以下优势：其一，哥斯达黎加新设立协调性机构维持了该国现行的管理体制，从而避免因大规模组织变动而带来的部门反对和阻力；这种安排，在最大程度上尊重和维护了这些部门的管制权限，确保了现行各相关主管部门的积极参与。其二，协调型模式有助于各相关主管部门在处理遗传资源获取与惠益分享的相关事项时，能够相互沟通、及时交流，化解各部门之间在管制权限和政策上的重叠甚或冲突之处，并弥补其可能存在的管制漏洞，最终作出协调一致的决策。其三，协调型机构在确保政府相关主管机构参与的前提下，还大量吸收其他利益相关者参与获取与惠益分享决策过程，承认其重要作用。这种参与式的模式也是《生物多样性公约》相关理念的体现，在很大程度上确保政府决策的透明度和利益相关者的参与，并最终有利于惠益的公平合理分享。其四，协调式的主管模式也贯彻了《生物多样性公约》“便利获取”的原则。协调主管模式为遗传资源获取申请者提供了很大的便利。无论协调性机构本身是否具有审批权，获取申请者可以直接将申请提交至协调机构（而无论该机构本身是否具有审批权），大大降低申请者在确定主管部门方面产生的交易成本。

为了避免和扭转哥斯达黎加作为遗传资源提供国与利用者在遗传资源获取与惠益分享交易中存在的实力不平衡，以求在更加公平合理的环境下进行便利获取与分享惠益的基本交换，哥斯达黎加采用了程序性的事先知情同意制度和实体性的共同商定条件制度。就这两项制度的关系而言，事先知情同意是共同商定条件的先决条件，共同商定条件是事先知情同意的最终体现。通过这两项制度，哥斯达黎加及其国内遗传资源的实际提供者因为享有相关遗传资源及相关传统知识的实际所有权或控制权，可以要求获取申请者在合理时限内提前向其提供关于拟开展的生物开发活动的全面信息，以减少甚至避免两者之间的信息不对称；提供遗传资源的国家和利益相关者可以在充分知情的情况下与生物开发者达成获取与惠益分享安排，这将最大限度地保障交易的自主性和公平性。

从哥斯达黎加《生物多样性法》10多年来的实施情况来看，该法还是比较成功的。它既兼顾了本国在生物开发方面的历史经验，又考虑到了本国生物产业发展的未来需求，其经验值得我国认真学习和借鉴。

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参考文献

[1]格赖伯，遗传资源获取与惠益分享的《名古屋议定书》诠释[M]．薛达元，林燕梅．校译．北京：中国环境出版社，2013.

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[3]Jorge Cabrera Medaglia. Premisas, principiosy contenidos de una ley marco sobre la diversidad biologica. Revista Ivstitia, San Jose, Costa Rica,1999.

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[5]秦天宝．遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究[M]．武汉：武汉大学出版社，2006.

（薛达元系中央民族大学生命与环境科学学院教授、博士生导师：秦天宝系武汉大学环境法研究所教授）