以使用为视角的商标法保护

　　【摘要】2013年，我国新《中华人民共和国商标法》中关于商标的使用在法律条文中多次出现，在商标授权确权、商标权转让、商标权消灭、商标侵权保护等方面具有重要意义。文章试图通过我国《中华人民共和国商标法》对商标使用的分析，明确商标使用在商标法中的法律意义，对于存在的问题提出修改意见，以便更好地服务于我国市场经济的发展。

　　【关键词】商标；商标使用；商标法

　　【中图分类号】D923.43【文献标识码】A【文章编号】1674-0688（2017）11-0106-03

　　1商标使用的概念

　　人的生命在于运动，然而商标的生命在于使用。美国《兰哈姆法》规定，商标使用者经过使用后获得商标权。但是，商标使用并不是作为认定为商标侵权的前置性条件。《中华人民共和国商标法》规定，商标权的取得要经过商标所有人的申请，商标局审查、核准后予以初步审定公告，注册取得商标权。

　　商标是指商品的生产者、经营者或服务提供者为了表明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志①。商标的本质，是指经营者在商业活动所使用的符号。商标使用的本质，可以界定为具有来源识别意义的使用。《中华人民共和国商标法》第48条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为②。商标使用是获得法律保护的前提基础，只有经过使用才能使商标符号与所指的商品取得联系。商标使用是指行为人将商标用于商业活动中且用于识别商品或服务来源的行为③。

　　商标使用是商标的实际使用，那些为了防止商标连续三年不使用而被撤销的象征性使用不能认定为商标使用。然而，商标的注册行为只是意图使用或者推定将要使用。如果商标的在先使用人或者第三人因注册商标连续三年不使用申请撤销商标的，经营者的行为不可以认定为商标使用，但是商标的注册行为能够与商标所指示的商品之间建立联系仍可以认定为使用。

　　2商标使用的本质

　　法律概念的本体论特征，是指法律概念从其所意指的事物所获得的本质规定性④。商标权保护的不是商标符号本身，而是商标所体现出来的商誉、避免消费者混淆、维护市场秩序公平。商誉是通过商标与商品或者服务相联系获得的，即商标在具有区分商品和服务的功能后，在市场经济活动中逐步建立的商标和商标所指示的商品、服务之间形成的稳定联系。

　　明确使用商标和商标使用存在本质上的区别。使用商标（usingatrademark）只是在客观上对商标加以使用的事实状态，侧重于行为主体是否使用了商标。商标使用（trademarkuse）是对具有识别商品、服务来源的使用，不管使用的方式如何，商标使用的目的在于具有区别来源的识别功能。如果商标使用是为了防止《中华人民共和国商标法》中第49条⑤被撤销，我们可以认定为其不具有真实使用的目的，不具有《中华人民共和国商标法》第48条规定的使用目的。商标使用不能简单地认为是事实上的使用，商标使用在性质上具有法律意义的概念、是一个法律判断问题⑥。既然，商标使用是法律问题，那么在商标侵权纠纷诉讼中举证责任的承担方面，不需要当事人承担不利后果的证明责任，需要法官在审理过程中予以解决是否构成商标使用。当事人只需证明是否发生使用商标的客观事实，是否构成商标使用有行政机关或者人民法院通过当事人的使用行为具体分析是否构成对商标的使用，从而使纠纷得以解决。

　　3商标使用的特点

　　商标使用是对商标专用权的使用，使用的常见方式有在商品、商品包装或者容器上；服务或者与服务有关的物品上；商品或服务交易文书上的使用；广告宣传和展览；互联网、通信网络等电子媒体或者其他媒介，以及商业活动中其他的使用方式。通过对使用方式的分析，可以发现商标使用具有以下的特点。

　　（1）在商业活动中公开使用。公开使用是商标权获得重要方式。经济发展日新月异，市场竞争激烈，企业的商标在经济活动中更大范围的公开使用，提高了企业的知名度和竞争力，同时更便于消费者选择符合自己需求的商品。商标的使用能更好地体现出商标所指代的商品商誉，企业商誉的提高能扩大市场的占有份额。

　　（2）连续使用。商标经过不间断的使用是维持商标权的唯一途径。消费者通过购买商品获得商品的相关信息，由于商品信息的获得是通过商标标志进行，消费者对商品不断地选择使用，从而将商品的信息赋予给商标标志，商标逐渐形成并获得显著性。在我国，商标经过注册取得，虽然商标使用不是商标权取得的依据，但是商标使用是商标继续维持的重要途径。根据我国《中华人民共和国商标法》第49条第2款的规定，没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

　　（3）真实善意使用。商标使用要求真实的使用到商业活动中，是实现商标权内容的途径。商标权内容包括商标专用权和商标禁用权。商标专用权是指商标权利人对商标的使用；商标禁用权是指未经商标权利人的许可不得使用商标。我国商标申请注册取得，现实中有的企业或者个人大量囤积商标并没有使用的意图；或者恶意抢注他人商标的行为都不具有善意使用的意图，得不到商标法的保护。

　　（4）区别商品或服务来源为目的。商标使用的目的在于區别商品或者服务的来源，满足消费者选择商品的需求。商标的使用者把商标标识到某种商品上，生产商在市场交易过程中对商品的信息处于优势地位，相对于购买商品的消费者往往处于信息不明的状态。在经营者和消费者之间存在信息不对等的情况，需要商标的使用明确商品的信息，与同种类、相似的商品相区别开来，减少消费者因选择商品而浪费不必要的时间、精力。商标的显著性因商标经过使用在商品或服务上而增加，商品生产者取得更大的经济利益。

　　4商标使用贯穿《中华人民共和国商标法》始终

　　商标从本源上来看，是一种传播商品信息的工具，在生产者和消费者之间传递商品的信息，使相互之间形成信息平等、互惠互利的关系。商标使用贯穿我国商标法的始终，大致可以分为以下几个方面：注册商标权取得阶段的使用行为、注册商标权权利灭失的使用、商标侵权保护阶段的使用等。

　　4.1商标确权与使用

　　不同于美国商标权取得制度，我国商标所有人取得商标权需要注册申请人主动申请注册方式取得。我国《中华人民共和国商标法》第9条⑦注册确权原则。商标的显著性是商标注册的重要一环，是商标权能否获得的关键所在。商标显著性可分为固有显著性和取得显著性。商标取得显著性，是指商标经过使用获得显著性并便于识别区别他人的商品或服务，商标取得显著性必然经过商标使用的过程。我国《中华人民共和国商标法》第31条规定⑧，商标权的取得坚持申请原则，即申请在先为主，使用在先为辅。初步审定并公告使用在先的商标，使用在先并不要求一定有实际使用的结果；如果，在先使用的商标不具有来源识别性，便不构成“在先使用的商标”，商标使用是使用在先的前提基础。《中华人民共和国商标法》第32条⑨，恶意抢注商标的规制规则，已经使用并有一定影响的商标不得申请商标注册。该条已经暗含商标使用，所以在商标无效宣告程序中无需判断是否构成商标使用。在商标授权确权阶段，商标使用是取得商标权的重要条件之一。

　　4.2注册商标权利灭失与使用

　　注册商标权利灭失即商标“死亡”。《中华人民共和国商标法》第44条，禁止注册的绝对理由，即绝对无效。通过非法手段取得商标的，商标局宣告注册商标无效。商标宣告无效之后，不得使用商标。行为人对无效宣告不服，可以申请行政复议或者对复议结果不服提起行政诉讼。《中华人民共和国商标法》第45条，禁止注册的相对理由，在先权利人或者利害关系人申请宣告注册商标无效，商评委做出裁定。《中华人民共和国商标法》第49条，商标经过使用称为商品的通用名称或者连续三年不使用的，申请撤销（通常所说的“撤三”）。商标使用是商标权利人取得商标权的前提，如果商标没有使用、没有使用的可能性或者商标使用不具有识别来源性，就会出现商标“死亡”的状况。商标使用在商标权利维持方面具有不可替代的作用，没有商标使用就无法保证商标专有权。

　　4.3驰名商标的认定与使用

　　我国《中华人民共和国商标法》第13条？輥？輮？訛，对注册驰名商标的扩大保护和未注册驰名商标的同类保护，都要求对驰名商标有使用行为。对未注册驰名商标的保护，要求商标使用行为具有混淆的可能性，当事人需要证明使用的事实，是否构成商标使用的法律行为还须商标局、商标评审委员会或者司法机关认定。如果不具有识别商品来源性的使用行为，不构成商标使用，更无法进行驰名商标保护工作。

　　《中华人民共和国商标法》第14条，驰名商标的认定因素之一，需要考虑商标使用的持续时间。商标使用的时间，作为驰名商标认定的重要方面。商标没有经过长时间的使用行为，其知名度不会在相关公众中有影响，因此不具有驰名商标的认定条件。同时，驰名商标禁止使用在广告宣传、展览及其他商业活动中，扰乱正常的市场竞争环境。在驰名商标认定、保护方面，商标使用的要求更为细化。

　　4.4商标侵权赔偿与使用

　　商标使用是否作为商标侵权的前置条件，需要具体情况具体分析。通常认为，没有商标使用行为就不会出现商标侵权。当商标使用具有识别商品或者服务来源的性质，商标使用到所指示的商品或服务上，消费者在选择购买商品或者服务时造成混淆或有造成混淆可能性时，认为商标使用构成商标的侵权行为。

　　《中华人民共和国商标法》第59条？輥？輯？訛，商标侵权抗辩可以分为通用名称抗辩、正当使用抗辩、功能性抗辩、在先使用的抗辩。这里的商标使用不具有识别商品或服务来源的性质，不构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第64条？輥？輰？訛，商标使用的免于赔偿的抗辩，商标权人连续三年没有实际使用注册商标，则丧失商标专用权，即使行为人构成商标使用行为，被控侵权人不承担相应的赔偿责任。

　　5我国商标法的立法完善

　　商标使用是商标获得保护的基础，特定的标识只有在商业活动中加以商标意义的使用才能成为真正意义上获得商标权。我国《中华人民共和国商标法》目前采用自愿注册取得制度，申请注册时不需要提交实际使用或者意图使用的证据，这样自然就给商标恶意抢注行为留下了空间。注册取得制度下，那些因未注册的商标往往得不到商标法的保护，这并不符合诚实信用的基本原则。在未来的《中华人民共和国商标法》修改中或者相关的司法解释中，试图商标权利的取得以使用因素作为前提，不论是否注册均应受法律保护。充分认识商标的财产性，使我国商标制度的发展从商标的管理制度转向商标服务制度，构建商标权取得以商标使用为基本的立足点。

　　我国《中华人民共和国商标法》第32条，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。作者建议，在下次《中华人民共和国商标法》修改中建议予以删除“以不正当手段”。该表述限制了商标使用的保护范围，不利于商标权人利益的保护。如果不是“以不正当手段”，就不构成恶意注册，善意抢注行为是否就应该得到法律的默许？“不正当手段”显然不符合我国立法的本意，自然与我国商标制度立法的初衷相违背。

　　作者：荆志强