不同诉讼法中近亲属范围规定的比较研究

　　摘要：近亲属范围的规定在三大诉讼法中都有涉及，但具体规定却不尽相同，本文先对近亲属的含义做一个总体的介绍，接着对我国民事、刑事和行政三大诉讼法中近亲属范围的规定做阐述并进行对比，最后探討其对司法实践的影响并提出对策建议。

　　关键词：近亲属；诉讼法；比较；建议

　　中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）08-0068-03

　　作者简介：李涵（1994-），女，汉族，江苏苏州人，南京工业大学，硕士在读。

　　我国的三大诉讼法体系对近亲属范围的规定不尽相同，行政诉讼法中对近亲属范围的规定最为广泛，而不同的近亲属范围的规定对对司法实践的影响也不同，比如对诉讼代理人的确认，回避制度等。因此对不同诉讼法中近亲属范围的规定进行比较研究有着深远意义。

　　一、近亲属的含义及其立法模式

　　法律范畴中亲属关系表现特殊，而将亲属、家属与近亲属的概念区分开有助于透彻的理解近亲属的含义。

　　亲属有广义和狭义之分。广义亲属关系是指以血缘关系、婚姻关系、血缘、配偶、姻亲的总称为基础的社会关系。狭义的亲属是相对于姻亲和血亲来说的。法律上对亲属的规定是：为了能够得到法律确认，受到法律调整，具有一定法律效果的亲属，从这一点我们可以看出，亲属是属于一种社会关系，它以婚姻和血缘为基础形成特定范围。然而关于配偶是否属于近亲属范畴，各国无论是法律还是学界观点都有所不一致。在日本和韩国的民法中明确将配偶划入了近亲属范围，而德国和瑞士的民法中却并未承认配偶属于近亲属范围。本文认为，我们应该遵循我们的历史传统和习惯，采用广义的家庭含义。也就是说，近亲属包括三个部分：血亲、姻亲和配偶。

　　关于亲属立法的指导思想有两种：一个是个人主义，另一个是家族主义。家庭主义是以儒家思想为基础，重视家族利益的一种观念。在我国的封建社会时期，这种思想在各种例律中均有所体现。简而言之就是说家族秩序得到保障，那么国家秩序自然得以稳定，因为家庭是社会的基本组成单位之一。在这一准则下，家庭利益是夫妻关系、家庭与子女关系的核心，如《日本新宪法》颁布前的旧民法。是由前法厅编纂的。而若将个人主义作为立法的指导思想，则在这种立法思想下的亲属法中虽然规定夫妻、亲子等亲属关系，但其出发点是个人利益，而对于家庭和家族利益并没有那么重视。近代民法的制定深受启蒙运动的影响，启蒙运动开展的如火如荼的国家大多是奉行个人主义，比如德意志、奥地利、法兰西和意大利。一九四九年新中国成立以后，百姓的思想有了较大的突破，从而使得社会文化也有了一个比较大的变革。同时，市场经济的发展使家庭不再是民事立法的绝对核心，而是将对人权的尊重和保障体现的淋漓尽致。因此当前我国在有关亲属的立法方面，主要偏重于个人主义。

　　由于罗马法系国家和普通法系国家的历史传统国情均又不同，所以其法系在形式上也各具其特征。这样一来对亲属关系规范的方式自然也不同。在普通法系中，英国制定了成文的《家庭法》，美国的家庭法由案例和单行法构成，各个州的规定均不尽相同。但调整的范围大致一致。主要包括夫妻关系、婚姻关系、家庭成员的支持关系、子女的监护与监护、婚姻关系等家庭关系在大陆法系国家，亲属法的法律体系一般被纳入民法典中，称为亲属法法典化。各国亲属法立法的楷模当属德国和法国的民法典他们提供的立法模式后来被许多国家采纳。比如1898年的日本民法典亲族编和我国1930年的国民党政府的民法亲属编，两个法律是参照大陆法系国家如德国相关法律的制定。此外，意大利、瑞士和韩国颁布的民法也包含了亲属制度的规定。因为中国的民法是继承了拥有社会主义性质的前苏联的民事法律制度。那么无论是在学术理论还是立法上都并未将亲属关系重视起来，它主要是由单行法调整，不为民法体系的一部分。在这种影响下，新中国成立后，在《民法通则》和三部《婚姻法》中都没有明确规定近亲属的含义、类别、范围、法律效力等。在法典主义的亲属法体例下，对亲属范围的规定又可以分为以下两种主义：

　　（一）抽象的限定主义。在亲属法中，通常会有明确的规定来对近亲属范围进行一个限制。比如日本的民法典的第七百二十五条、意大利的民法典韩国的民法典的第七百六十七条、澳门的民法典中都对近亲属范围有明确的阐述，也就是说，会有专门的亲属编来事先对近亲属范围进行一个规定，这样做的好处在于方便统一，事先规定后各法之间便不会发生冲突，但弊端在于遇到一些没有料想到的具体情况时难以变通。

　　（二）具体的限定主义。也就是说在亲属法中没有进行相关的规定，但是正如前文所说会在一些牵扯到亲属的法律中做一个规定。比如说像英国和美国等国家将具体的规定放入一些单行法律中。《法国民法典》未作一般性规定，但在禁止、支持、继承、监护等具体规范中限制了亲属的范围，德国、瑞士和我国的现在实行的民事立法都是采用了这样一种立法模式。这种做法就比较灵活，在现实中运用起来也容易操作，但凡事皆有两面性，这样可能会导致各法律体系之间的难以协调，容易发生冲突。

　　二、三大诉讼法对近亲属范围的规定及分析

　　在民事、刑事和行政这三大诉讼法中，对近亲属范围的规定从字面上来看是有所差异的。再加之这三大诉讼法的立法价值并不一样。那么近亲属范围自然在这三大诉讼法中的规定不尽相同。我们接下来具体看一下各诉讼法的规定。

　　（一）民事诉讼法上的近亲属范围

　　1991年制定的《民事诉讼法》第78条有关送达；第172条有关认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件的代理人；第222条、第223条有关执行中等法条都涉及到对近亲属范围的界定。然而在《民事诉讼法》中仅仅对近亲属和家属的适用情况进行了一个规定，但是没有给出一个具体范围。在民法通则第二章第二节关于监护人的规定条文中出现了“近亲属”一词，为了明确“近亲属”的范围，1988年1月26日通过的最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中规定：“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这便是我国法律上关于近亲属范围的划分最早的起源。在2017年10月1日实施的民法总则中，分别列举了监护权近亲属关系的第二十七条和第二十八条。第四十二条有关失踪人财产的代管对近亲属进行了列举。

　　（二）刑事诉讼法上的近亲属范围

　　1997年制定的《刑事诉讼法》第二十八条、第三十二条有、第四十九条、第五十二条、第八十一条、第一百八十条、第二百零三条等条文中均涉及了近亲属因为在刑事诉讼法中只涉及了近亲属的范围。并且第八十二条明确规定：“近亲”指兄弟、姐妹、父亲、母亲、儿子、女儿和兄弟姐妹。因此，确定了刑事诉讼法中“近亲属”的范围。刑法作为法律的最后一道防线，也是最代表国家强制力的法律，它的适用条件更应该谨慎无比，因为一旦触及刑法便是犯罪，刑事诉讼法作为刑法能够真正发挥作用的保障，其中的规定应该最为严格，所以其对近亲属范围的规定应该最为明确，同时因为它作为最严厉的法律，所以其对近亲属范围的规定不宜过宽从而造成刑罚的滥用。

　　（三）行政诉讼法上的近亲属范围

　　1990年实施的《行政诉讼法》第24条规定：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”2000年最高人民法院制定的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条规定：“行政诉讼法第二十四条规定的‘近亲属'，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”由此可见司法解释已经对近亲属的范围给出了一个比较清晰的规定，因此在行政诉讼法上对近亲属范围的规定也就不存在疑问。但是尽管如此，在整个行政法体系中，近亲属范围的规定却并不统一，比如在国家赔偿法、行政复议法这类行政救济性法律中对近亲属范围的规定并不是完全相同的，由此一来在司法实践中会造成许多不便，因为行政诉讼法偏重于程序法，而諸如国家赔偿法和行政复议法这类法律偏重于实体法，实体法和程序法本应相辅相成是一个整体这样才能发挥法律的最大作用，但是因为规定的不统一，就会造成在现实运用中，各法律之间不够协调同时也给运用时带来一些困难。

　　（四）三大诉讼法关于近亲属范围规定不同的比较

　　从上文的列举我们可以明显的看出，刑事诉讼法和行政诉讼法对近亲属范围有着明确的规定，民事诉讼法对近亲属范围的规定不明。刑事诉讼法对近亲属范围的规定最窄，这是由于刑法作为整个社会生活的保护法，是法律最后的防线，所以一旦触及刑法则是犯罪，因此对其近亲属范围规定的最窄有助于防止刑罚的滥用确保国家的民主性和道德的重要作用。民事诉讼法对近亲属范围的规定不统一，因为民法是公民社会的基本法律，它对整个人类社会的影响和作用从诞生之日起就有着非同凡响的意义。再加之我国历史悠久民族众多，因此在民法长期的发展中会有不断的变通，由于其涉猎领域众多，关于近亲属范围的规定在各个领域中都有不同的体现。其中，行政诉讼法尤其比较特殊有其自身的特点。行政法属于比较新兴的法律学科同时它在国家法律体系中又是仅次于宪法的部门法，所以自然涉及的领域比民法要更宽泛一些。且有了特殊主体行政主体的介入更显示着它的独特性，由于双方主体的不平等性，涉及百姓利益，因此它对近亲属规定的范围最广。

　　三、近亲属范围立法的对策建议

　　通过上文的分析对比，我们可以看出我国的近亲属范围在三大诉讼法中的规定并不相同，一方面这不利于法律体系的协调和统一，另一方面这在司法实践中也会造成一定的不便。尤其是在诉讼法中，更应该对近亲属范围进行一个统一明确的规定，因为诉讼法规定着法律的实施程序，操作性较强，它的实施对各大部门法律的落实有着重要的保障作用，因此我们有必要在三大诉讼法中统一近亲属的范围规定。

　　通过研究我们发现，绝大部分的国家都是在民法典中对亲属关系进行规定的，比如前文提到的德国、法国等大陆法系国家把亲属法规范编纂与民法典中，很少有国家为亲属关系单独设立一个法律部门。

　　在我国，对近亲属范围的规定最为详尽的法律是《婚姻法》，除此之外，在《未成年人保护法》、《继承法》、《收养法》等法律中也规定了一些近亲属范围间的财产关系和人身关系。我们不难发现，这些单行法律都是属于民法体系的范畴，且上文的对比分析中我们已经得出民事诉讼法中对近亲属范围规定的相对不够明晰，所以本文认为可以在民事法律中对近亲属范围进行统一立法。

　　正如前文所述，近亲属关系的基础是自然属性，血缘关系和婚姻关系为其纽带使其发展形成，它首先是一种伦理关系，由于国家的产生和社会的发展需要秩序，它也是一种法律关系和社会关系。因此对近亲属范围的规定需要谨慎，需要考虑国家的历史文化、经济状况、生活方式、人们的理念等诸多因素。我国历史悠久，长期以来受优秀的儒家思想的熏陶，国人心中的家庭观念较强，再加上我国现在的经济飞速发展，同时还要遵循亲属法的基本理论，近亲属范围的规定不宜过为宽泛但又不能太狭窄。本文认为将“直系血亲和二代以内的旁系血亲”作为衡量标准就比较妥当。当然还要注意要将养父母、有扶养关系的继父母继子女、非婚生子女等没有血缘联系但却有实际意义的亲属包括在内。

　　然而近亲属范围在不同司法实践下的适用情况各不相同，并不是简单的一句话就可以概括的，因此可以考虑专章设置亲属编，当然这是一个复杂和漫长的过程，需要凝结无数的法学工作者和各界人士的心血。那么在此之前针对当前我国对亲属关系的立法现状，我们可以在《婚姻法》中对近亲属的范围作一个明晰的规定，为了达到近亲属范围规定的统一，我们可以逐渐弱化直至取消其他部门法以及相关司法解释中对近亲属范围的规定。同时我们为了符合社会实际，对近亲属以外的其他亲属关系还可做出特别规定，具体问题具体分析，比如《收养法》等单行法中。这样既能够贴合人民大众的生活实际，又能够有助于法律的统一性和协调性。

　　四、总结

　　综上所述，我国民事诉讼法，刑事诉讼法和行政诉讼法这三大诉讼法中的近亲属范围规定并不统一，诚然这是为了满足不同法律的需要，但是在司法实践中会带来许多不便，比如刑法中近亲属范围规定不明会影响相关罪名的判定，而民法和行政法中近亲属范围规定若不明会导致相关人员的合法诉讼权益受到影响，所以有必要对近亲属范围进行统一的规定但同时又要满足各不同领域的特殊情况灵活运用。所以我们可以在现下对其规定比较完备的婚姻法中对其作出一个规定，在不同情况的适用时作特殊说明。

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    作者：李涵