婚内向“第三者”赠与法律适用的困境及出路
2022-06-08
随着社会经济的高速发展和人民物质生活水平的提高，关于婚姻关系存续期间夫妻一方向“第三者”赠与的纠纷越来越多。这里的“第三者”是指与有配偶者发生不正当性关系，介入并破坏了他人合法婚姻关系的人。结合实际情况，本文将明知对方已婚和不知对方已婚的人均涵盖在内，但本文使用的“第三者”一词不包含任何道德批判倾向。关于此类纠纷的案件，大体有以下几个特征：一是赠与标的物所涉价值较大，既有动产，也有不动产；二是多发生在婚姻关系存续期间，夫妻中一方未经另一方的同意，擅自赠与“第三者”数额较大的财产，而受赠方有知情的，也有不知情的；三是在提起诉讼的主体及诉求上，最常见的有赠与方配偶（多为妻子）单独诉请受赠“第三者”返还赠与财产的，也有夫妻联手共同向受赠“第三者”请求返还赠与财产的，还有赠与方配偶将赠与方与受赠方列为共同被告请求赔偿损失的，也不乏有受赠方请求赠与方履行赠与义务的等等。纵观历年案件，同案不同判现象普遍存在，即使判决结果一致，其依据也大相径庭。究其原因，乃是我国就该类案件的立法现状所导致的法律适用上的困境，因此，需要对其做进一步的分析与研究，找出合理适用方案，走出困境。
一、婚内向“第三者”赠与法律
适用的困境
（一）立法困境——缺乏理论依据
纵观我国现行法律，无法找到关于婚姻关系存续期间夫妻一方向“第三者”赠与问题的法律适用依据，婚内赠与“第三者“财产的行为效力如何也无明确规定，只是理论界一些学者对该问题进行过分析，且众说芸芸。“关于婚姻关系存续期间，配偶一方向“第三者“赠与的法律效力，我国现行法律并未对此作出明确规定，只是在实践中出现过一些具有影响的司法判决。”[1]法院多是认为婚内夫妻一方赠与“第三者”财产的行为违背了公序良俗基本原则，故判决赠与无效，但并未给出合理的释明，理论依据并不充分。目前，我国民事立法对“公序良俗”并没有一个明确的定义，也没有界定“公序良俗”的范畴，只是在一些法律条文中提出“社会公德”和“社会公共利益”两个概念与之对应。“公序良俗”是个抽象的概念，它的词义也随着时代的发展而呈现动态的变化，不同的国家和地区，不同的民族，在不同的时期对其理解都会有差异，这就使得人们对“婚外情”“婚内赠与”有着不同的容忍度和接受度，是否因其违反公序良俗而确认赠与一律无效，有待考察。
（二）司法困境——司法实践适用混乱
在司法实践中，关于婚内夫妻一方向“第三者”赠与行为的法律效力，大体有以下三种情况：第一种是赠与行为无效，受赠“第三者”应返还财产。判决无效的案例中最为有名的当属“公序良俗第一案”——张学英诉蒋伦芳案。[2]无效判决的处理模式有两种：一是婚内夫妻一方向“第三者”赠与是建立在非法同居关系基础上的赠与，其目的在于建立或维持双方不正当的性关系，有违公序良俗，因而无效。二是婚内夫妻一方未经另一方同意将共同财产赠与“第三者”，侵犯了另一方的平等处理权，构成无权处分，且“第三者”无偿接受赠与不构成善意取得，故判决赠与无效。[3]第二种是赠与行为有效，原告诉请返还赠与财产不予支持。较为有名的案例属2005年南京市鼓楼区法院审理的富商妻子要求大学生“二奶”返还21万财产案。[4]有效判决的处理是从《合同法》出发，认为：赠与系双方自愿达成，只要赠与人处分的是其个人财产，合同就应该有效。“婚外同居与财产赠与是两个相互独立的民事行为，婚外同居关系违法，但不必然导致财产赠与无效。”[5]第三种是赠与行为部分有效。如河南省南阳市宛城区法院张晓佳诉陈峰和刘娜返还不当得利案。[6]判决部分有效的依据是《债法》中的不当得利制度，认为当所赠财产系夫妻共同财产时，夫妻一方擅自处分了另一方的一半财产，受赠“第三者”应返还该部分不当得利。
以上三个判决结果，看似都能自圆其说，实则各有不妥之处。关于第一种判决，若赠与一律无效，受赠人须返还财产，赠与人“人财两得”的现象将有违司法公正，且不利于维护社会秩序；关于第二种判决，虽体现了私法自治，但一定程度上忽略了赠与人与受让人恶意串通，损害他人利益的情形，且让“第三者”从不道德的行为中获利，严重影响了法律的指引和权威；关于第三种判决，婚姻关系存续期间夫妻共同财产不能分割，此举无形中对财产进行了分割，且如何判断所赠财产系夫妻共同财产还是个人财产，难度很大。
随着社会的发展和社会观念的转变，婚内向“第三者”赠与的纠纷越来越多，纵观历年案例不难发现该类纠纷的多样性和复杂性。正是由于其法律适用无明确规定，又包含着法官的价值判断和自由裁量，造成同案不同判的现象十分普遍。因此应寻求合理的适用方案，走出困境。
二、理想做法——区别对待，个案处理
笔者认为，鉴于婚内向“第三者”赠与之法律适用的复杂性，如果笼统地限定其适用规则，将会带来更多的且不仅仅是法律上的问题。因此，此类案件较为理想的做法应是区别对待，个案处理。 （一）立足公序良俗，考察当事人的主观心态
首先，区分赠与人的主观动机。依据公序良俗原则全部否定婚内向“第三者”赠与行为的效力的做法未免过于极端。“第三者”虽然一定程度上破坏了他人的合法婚姻关系，但并不能因此而否定赠与“第三者”财产一律是违背公序良俗的。是否违背公序良俗，应看赠与人的赠与动机。在这一点上，德国法学界主流观点为我们提供了很好的借鉴：认为“在婚外恋爱关系中所为之赠与不必然是违反善良风俗而无效，只有其目的仅仅是为了报偿或维持、促进婚外恋爱关系中的性关系才无效。”[7]因此，应理性看待不同的婚内向“第三者”财产赠与情形，区分赠与者的动机，不应笼统地将赠与行为与婚恋关系“捆绑”。具体而言：⑴若为建立或维持不法同居关系而赠与，行为无效；⑵若为解除不法同居关系且自愿赠与，原则上应有效；⑶若为感谢“第三者”对自己的照顾而为的赠与，行为有效；⑷若为维持“第三者”生计且自愿而为的赠与，行为有效。
其次，区分“第三者”的善恶。若一律认为婚内赠与无效，“第三者”应返还赠与标的物，那明知自己有配偶仍与他人发生不正当性关系的“出轨者”的违法成本太低，“人财两得”的“好事”将会导致婚外情泛滥。现实生活中“被小三”的情形也不乏有之，因此应认识到利益受损的不仅只有配偶方，还有“第三者”，剥夺善意“第三者”的受赠权，无疑是不公平的。另外，如果允许双方自愿达成赠与合同而有效，那么也将会忽略赠与人与“第三者”之间的恶意串通，从而损害合法配偶一方财产权。因此，必须将“第三者”的受赠动机纳入考察范围，可先对其作善恶之分，即接受赠与时对对方的情况是否知情，再根据是否符合善意取得原则来判定。是否成立善意取得，应符合以下几个条件：⑴让与人无权处分；⑵受让人受让时需为善意；⑶合理对价；⑷转让的动产或不动产已经交付或登记。该类案件中善意的“第三者”能否取得所赠之物的所有权的关键在于第三个要件。有学者认为“第三者”并未支付合理对价，也有学者认为“第三者”在此种婚外情关系中实际支付了感情、身体等“隐性对价”。暂且不论哪种观点更合理，我们不妨参照善意取得制度的立法目的，从保护善意“第三者”合法权益出发，做到利益衡平，即判断此类赠与是否有效，还应该考虑“第三者”受赠时是否为善意，如果赠与行为完成后才知道对方已婚身份不影响赠与的效力，当然“第三者”此时要承担举证责任。另外，善意取得所有权需以无权处分为前提，夫妻一方赠与“第三者”财产是否构成无权处分，应看其处分的是否是夫妻共同财产，这也是法律适用时应该考虑的问题。
（二）区分夫妻共同财产和个人财产
上文提及无效判决的第二种路径是依据赠与人无权处分且“第三者”不构成善意取得，这种判决虽然貌似在《物权法》上找到了法律依据，但迄今为止仍未看到法院释明该项财产就属于夫妻共同财产。婚内向“第三者”赠与，若处分的是个人财产（夫妻财产契约下的个人财产和法定夫妻个人财产）则只要符合赠与条件即有效，对此争议不大。若处分的是夫妻共同财产则涉及两个问题：⑴根据我国《婚姻法解释（一）》第十七条的规定，夫妻互有“家事代理权”，即因日常生活需要而处分夫妻共同财产的，任何一方无需对方同意而享有的单独决定权，即所谓的“钥匙权”。夫妻一方擅自处分共同财产的行为，不一定侵害了另一方的财产所有权，关键看赠与“第三者”财产是否属于“家事代理权”的范畴，如果超越了“家事代理权”范畴，则构成无权处分，赠与合同效力待定，是否有效要看合同成立后合理期限内权利人是否追认或处分人是否取得处分权。笔者认为，婚内赠与“第三者”财产不属于家事代理的范围。史尚宽先生将此种代理范围列举为：“一家之食物、光热、衣着等购买，保健（正当）、娱乐、医疗、子女之教养，家具及日常用品之购买，女仆、家庭教师之雇佣，亲友之馈赠，报纸杂志之订购等。”[8]家事代理权只存在于具有合法婚姻关系的夫妻之间，且代理范围仅限于日常家事，很明显婚外情之下的赠与，不论当事人的主观态度如何，均不属于“日常生活需要”，这既符合一般大众的认知，也体现和巩固了法律的指引作用。⑵我国《婚姻法》第十七条规定夫或妻对共同所有的财产有平等的处理权，该平等处理权的效力及于财产的全部还是部分，这是第二个问题。有学者认为，既然双方都有平等的处分权，那一方就有一半的财产处分权利，在此范围内处分，并不侵犯配偶另一方的财产权益，这也是个别法院判决部分有效的原因。笔者认为，此种观点略显牵强。因夫妻关系而形成的共同共有，源于身份，且以保护配偶身份为主旨的既普遍又特殊的共有，共有人不分份额地享有其所有权。“夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。”[9]超出日常生活需要而为的处分，须经对方同意，这种平等处理权的效力及于共同财产的全部而非部分。
因此，在司法实践中，首先应根据赠与人实际处分的财产的性质——是夫妻共同财产还是个人财产加以分别讨论，具体问题具体分析。若处分的是个人财产，原则上赠与有效；若处分的是共同财产，在权利人未追认时（现实中一般都不会追认），赠与无效，但并不因此认定婚外“第三者”无任何权利主张，可以通过其他途径或制度创新来寻求救济。
（三）区分赠与财产价值的大小
如前文所述，赠与个人财产原则上有效，但如果赠与财产价值过大则另当别论。现实生活中的此类赠与多为房产、公司股份以及较大数额的存款或现金，有的甚至超出一般人的接受能力。“第三者”获赠的财产价值过大，一方面对社会可能产生错误的价值导向；另一方面可能会影响维系家庭生活的物质基础，从而损害赠与方其他家庭成员的利益。当然，若构成“恶意串通，损害他人利益”情形的，则应直接确认赠与无效。至于价值大小的判断标准，法官可根据所赠财产占赠与方个人财产的比例及在家庭关系中支柱性作用大小自由裁量。
三、婚内向“第三者”赠与法律
一、婚内向“第三者”赠与法律
适用的困境
（一）立法困境——缺乏理论依据
纵观我国现行法律，无法找到关于婚姻关系存续期间夫妻一方向“第三者”赠与问题的法律适用依据，婚内赠与“第三者“财产的行为效力如何也无明确规定，只是理论界一些学者对该问题进行过分析，且众说芸芸。“关于婚姻关系存续期间，配偶一方向“第三者“赠与的法律效力，我国现行法律并未对此作出明确规定，只是在实践中出现过一些具有影响的司法判决。”[1]法院多是认为婚内夫妻一方赠与“第三者”财产的行为违背了公序良俗基本原则，故判决赠与无效，但并未给出合理的释明，理论依据并不充分。目前，我国民事立法对“公序良俗”并没有一个明确的定义，也没有界定“公序良俗”的范畴，只是在一些法律条文中提出“社会公德”和“社会公共利益”两个概念与之对应。“公序良俗”是个抽象的概念，它的词义也随着时代的发展而呈现动态的变化，不同的国家和地区，不同的民族，在不同的时期对其理解都会有差异，这就使得人们对“婚外情”“婚内赠与”有着不同的容忍度和接受度，是否因其违反公序良俗而确认赠与一律无效，有待考察。
（二）司法困境——司法实践适用混乱
在司法实践中，关于婚内夫妻一方向“第三者”赠与行为的法律效力，大体有以下三种情况：第一种是赠与行为无效，受赠“第三者”应返还财产。判决无效的案例中最为有名的当属“公序良俗第一案”——张学英诉蒋伦芳案。[2]无效判决的处理模式有两种：一是婚内夫妻一方向“第三者”赠与是建立在非法同居关系基础上的赠与，其目的在于建立或维持双方不正当的性关系，有违公序良俗，因而无效。二是婚内夫妻一方未经另一方同意将共同财产赠与“第三者”，侵犯了另一方的平等处理权，构成无权处分，且“第三者”无偿接受赠与不构成善意取得，故判决赠与无效。[3]第二种是赠与行为有效，原告诉请返还赠与财产不予支持。较为有名的案例属2005年南京市鼓楼区法院审理的富商妻子要求大学生“二奶”返还21万财产案。[4]有效判决的处理是从《合同法》出发，认为：赠与系双方自愿达成，只要赠与人处分的是其个人财产，合同就应该有效。“婚外同居与财产赠与是两个相互独立的民事行为，婚外同居关系违法，但不必然导致财产赠与无效。”[5]第三种是赠与行为部分有效。如河南省南阳市宛城区法院张晓佳诉陈峰和刘娜返还不当得利案。[6]判决部分有效的依据是《债法》中的不当得利制度，认为当所赠财产系夫妻共同财产时，夫妻一方擅自处分了另一方的一半财产，受赠“第三者”应返还该部分不当得利。
以上三个判决结果，看似都能自圆其说，实则各有不妥之处。关于第一种判决，若赠与一律无效，受赠人须返还财产，赠与人“人财两得”的现象将有违司法公正，且不利于维护社会秩序；关于第二种判决，虽体现了私法自治，但一定程度上忽略了赠与人与受让人恶意串通，损害他人利益的情形，且让“第三者”从不道德的行为中获利，严重影响了法律的指引和权威；关于第三种判决，婚姻关系存续期间夫妻共同财产不能分割，此举无形中对财产进行了分割，且如何判断所赠财产系夫妻共同财产还是个人财产，难度很大。
随着社会的发展和社会观念的转变，婚内向“第三者”赠与的纠纷越来越多，纵观历年案例不难发现该类纠纷的多样性和复杂性。正是由于其法律适用无明确规定，又包含着法官的价值判断和自由裁量，造成同案不同判的现象十分普遍。因此应寻求合理的适用方案，走出困境。
二、理想做法——区别对待，个案处理
笔者认为，鉴于婚内向“第三者”赠与之法律适用的复杂性，如果笼统地限定其适用规则，将会带来更多的且不仅仅是法律上的问题。因此，此类案件较为理想的做法应是区别对待，个案处理。 （一）立足公序良俗，考察当事人的主观心态
首先，区分赠与人的主观动机。依据公序良俗原则全部否定婚内向“第三者”赠与行为的效力的做法未免过于极端。“第三者”虽然一定程度上破坏了他人的合法婚姻关系，但并不能因此而否定赠与“第三者”财产一律是违背公序良俗的。是否违背公序良俗，应看赠与人的赠与动机。在这一点上，德国法学界主流观点为我们提供了很好的借鉴：认为“在婚外恋爱关系中所为之赠与不必然是违反善良风俗而无效，只有其目的仅仅是为了报偿或维持、促进婚外恋爱关系中的性关系才无效。”[7]因此，应理性看待不同的婚内向“第三者”财产赠与情形，区分赠与者的动机，不应笼统地将赠与行为与婚恋关系“捆绑”。具体而言：⑴若为建立或维持不法同居关系而赠与，行为无效；⑵若为解除不法同居关系且自愿赠与，原则上应有效；⑶若为感谢“第三者”对自己的照顾而为的赠与，行为有效；⑷若为维持“第三者”生计且自愿而为的赠与，行为有效。
其次，区分“第三者”的善恶。若一律认为婚内赠与无效，“第三者”应返还赠与标的物，那明知自己有配偶仍与他人发生不正当性关系的“出轨者”的违法成本太低，“人财两得”的“好事”将会导致婚外情泛滥。现实生活中“被小三”的情形也不乏有之，因此应认识到利益受损的不仅只有配偶方，还有“第三者”，剥夺善意“第三者”的受赠权，无疑是不公平的。另外，如果允许双方自愿达成赠与合同而有效，那么也将会忽略赠与人与“第三者”之间的恶意串通，从而损害合法配偶一方财产权。因此，必须将“第三者”的受赠动机纳入考察范围，可先对其作善恶之分，即接受赠与时对对方的情况是否知情，再根据是否符合善意取得原则来判定。是否成立善意取得，应符合以下几个条件：⑴让与人无权处分；⑵受让人受让时需为善意；⑶合理对价；⑷转让的动产或不动产已经交付或登记。该类案件中善意的“第三者”能否取得所赠之物的所有权的关键在于第三个要件。有学者认为“第三者”并未支付合理对价，也有学者认为“第三者”在此种婚外情关系中实际支付了感情、身体等“隐性对价”。暂且不论哪种观点更合理，我们不妨参照善意取得制度的立法目的，从保护善意“第三者”合法权益出发，做到利益衡平，即判断此类赠与是否有效，还应该考虑“第三者”受赠时是否为善意，如果赠与行为完成后才知道对方已婚身份不影响赠与的效力，当然“第三者”此时要承担举证责任。另外，善意取得所有权需以无权处分为前提，夫妻一方赠与“第三者”财产是否构成无权处分，应看其处分的是否是夫妻共同财产，这也是法律适用时应该考虑的问题。
（二）区分夫妻共同财产和个人财产
上文提及无效判决的第二种路径是依据赠与人无权处分且“第三者”不构成善意取得，这种判决虽然貌似在《物权法》上找到了法律依据，但迄今为止仍未看到法院释明该项财产就属于夫妻共同财产。婚内向“第三者”赠与，若处分的是个人财产（夫妻财产契约下的个人财产和法定夫妻个人财产）则只要符合赠与条件即有效，对此争议不大。若处分的是夫妻共同财产则涉及两个问题：⑴根据我国《婚姻法解释（一）》第十七条的规定，夫妻互有“家事代理权”，即因日常生活需要而处分夫妻共同财产的，任何一方无需对方同意而享有的单独决定权，即所谓的“钥匙权”。夫妻一方擅自处分共同财产的行为，不一定侵害了另一方的财产所有权，关键看赠与“第三者”财产是否属于“家事代理权”的范畴，如果超越了“家事代理权”范畴，则构成无权处分，赠与合同效力待定，是否有效要看合同成立后合理期限内权利人是否追认或处分人是否取得处分权。笔者认为，婚内赠与“第三者”财产不属于家事代理的范围。史尚宽先生将此种代理范围列举为：“一家之食物、光热、衣着等购买，保健（正当）、娱乐、医疗、子女之教养，家具及日常用品之购买，女仆、家庭教师之雇佣，亲友之馈赠，报纸杂志之订购等。”[8]家事代理权只存在于具有合法婚姻关系的夫妻之间，且代理范围仅限于日常家事，很明显婚外情之下的赠与，不论当事人的主观态度如何，均不属于“日常生活需要”，这既符合一般大众的认知，也体现和巩固了法律的指引作用。⑵我国《婚姻法》第十七条规定夫或妻对共同所有的财产有平等的处理权，该平等处理权的效力及于财产的全部还是部分，这是第二个问题。有学者认为，既然双方都有平等的处分权，那一方就有一半的财产处分权利，在此范围内处分，并不侵犯配偶另一方的财产权益，这也是个别法院判决部分有效的原因。笔者认为，此种观点略显牵强。因夫妻关系而形成的共同共有，源于身份，且以保护配偶身份为主旨的既普遍又特殊的共有，共有人不分份额地享有其所有权。“夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。”[9]超出日常生活需要而为的处分，须经对方同意，这种平等处理权的效力及于共同财产的全部而非部分。
因此，在司法实践中，首先应根据赠与人实际处分的财产的性质——是夫妻共同财产还是个人财产加以分别讨论，具体问题具体分析。若处分的是个人财产，原则上赠与有效；若处分的是共同财产，在权利人未追认时（现实中一般都不会追认），赠与无效，但并不因此认定婚外“第三者”无任何权利主张，可以通过其他途径或制度创新来寻求救济。
（三）区分赠与财产价值的大小
如前文所述，赠与个人财产原则上有效，但如果赠与财产价值过大则另当别论。现实生活中的此类赠与多为房产、公司股份以及较大数额的存款或现金，有的甚至超出一般人的接受能力。“第三者”获赠的财产价值过大，一方面对社会可能产生错误的价值导向；另一方面可能会影响维系家庭生活的物质基础，从而损害赠与方其他家庭成员的利益。当然，若构成“恶意串通，损害他人利益”情形的，则应直接确认赠与无效。至于价值大小的判断标准，法官可根据所赠财产占赠与方个人财产的比例及在家庭关系中支柱性作用大小自由裁量。
三、婚内向“第三者”赠与法律