国际投资仲裁监督机制改革问题研究

樊 静，衣淑玲

（烟台大学法学院，山东烟台264005）

摘要：近年来，国际投资仲裁机制受到诸多质疑，如何改革，尤其是如何建立有效的国际投资仲裁监督机制引起各方关注。国际投资仲裁上诉机制可以确保仲裁裁决的一致性和连贯性，可以更好地实现投资仲裁监督机制的运作和目标，因此，多边化的国际投资仲裁上诉机制的建立应是改革的最好选择。

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关键词 ：国际投资；投资仲裁；监督机制；改革；上诉机制

中图分类号：DF946

文献标识码：A

文章编号：1002 -3933( 2015) 02-0118 -07

收稿日期：2014 -12 -04 该文已由“中国知网”(www．cnki. net) 2014年12月29日数字出版，全球发行

基金项目：司法部“法治建设与法学理论研究部级科研项目成果”《国际投资法律问题研究》( 12SFB5048)；中国法学会课题阶段性研究成果《国际投资中的知识产权保护问题研究》( CLS(2012)Y35)

作者简介：樊 静（1963 -），女，江苏涟水人，烟台大学法学院教授，研究方向：国际法和经济法；衣淑玲（1971-），女，山东栖霞人，烟台大学法学院副教授，法学博士，研究方向：国际法和国际经济法。

国际投资仲裁是指国际投资协定( International Investment Agreement，IIA)或自由贸易协定( Free T，ade Agreement，FTA)所规定的外国投资者与东道国之间国际投资争端的解决方式( Investor-State Dispute Setdement，ISDS)。在多边层面，《华盛顿公约》，即《解决国家与他国国民之间投资争端的国际公约》确立了以解决投资争端国际中心( International Centre forSettlement of Investment Disputes，ICSID)为常设仲裁机构的国际投资仲裁机制。在区域和双边层面，许多IIAs和FTAs都建立了自身的投资仲裁机制。截至2012年年底，以条约为基础的国际投资仲裁案件已达500多起。晚近，国际投资仲裁案件的审理暴露出不少问题：外国投资者滥用IIA和FTA赋予的诉权轻易就可以向仲裁法庭提起“无谓的仲裁要求”‘纠；仲裁程序缺乏透明度；仲裁员忽略东道国主权和公共利益而招致的独立性和公正性质疑；仲裁法庭对相同或相似条约条款的不一致裁决影响了其可预见性和有效性，以及东道国公共政策的确定性等。为此，如何改革国际投资仲裁机制，尤其是如何建立有效的国际投资仲裁监督机制引起各方关注。

一、改革国际投资仲裁监督机制的动议与条约实践

以条约（即IIA和FTA）为基础的投资仲裁机制往往规定了IC SID仲裁和特设仲裁，而仲裁裁决撤销制度通常是仲裁制度中投资争端当事方唯一可以利用的仲裁监督制度。在1998年的多边投资协定( Multilateral Agreement on Investment，MAI)谈判中，法国代表就曾经提出：“基于确保对缔约国条约义务解释的连贯性和纠正仲裁法庭的法律错误的考虑，在投资者与东道国投资争端解决的仲裁方式中应当建立某种上诉机制。”然而，谈判各方出于对仲裁方式解决国际投资争端的及时性、一裁终局以及仲裁成本等问题的考虑，最终并未能就上诉机制的建立达成一致。而且由于MAI谈判的失败，法国的提议也并未产生较大影响。直到本世纪初，美国对国际投资仲裁监督机制改革的积极推动才使这一问题重新受到关注。

2002年8月，美国政府通过了《贸易促进权法案>(Bipartisan Trade Promotion Authority Act)，明确规定在对外投资方面美国的主要谈判目标包括：“通过建立上诉机构或者类似机制以确保对于FTA投资条款的一致性解释，并以此来改善投资者与东道国之间投资争端的解决机制，从而保证投资者能够得到与根据美国的法律原则和实践可以得到的权利相当的重要权利。”①

2003年5月，根据《贸易促进权法案》的规定，在与新加坡缔结FTA时，美国贸易代表与新加坡贸易与工业部长在信函中相互确认：“自FTA生效起三年内，双方应当考虑是否建立一个双边上诉机构或类似机制。该上诉机构或类似机制将审查在其建立后开始进行的投资者与东道国投资争端仲裁中的裁决。双边上诉机制的建立是FTA不可分割的一部分。”

美国与智利于同年6月缔结的FTA（以下简称美智FTA）附件10 -H、美国与摩洛哥于2004年6月缔结的FTA附件10 -D、美国与韩国于2007年6月缔结的FTA附件11 -D等都作了相同的规定。上述FTA还专门规定，如果缔约方参加的一项规定了国际投资仲裁上诉机制的区域或多边条约开始实施，该FTA的缔约方就应该同意将依据本协定产生的仲裁裁决提交上述仲裁上诉机制审查。在2004年美国与中美洲国家及多米尼加共和国缔结的FTA中（以下简称中美洲FTA），美国加快了建立投资仲裁上诉机制的进程，并作了更为详细的规定。该FTA附件10 -F规定，缔约方应该在FTA生效后3个月内建立一个设立上诉机构或类似机制的谈判小组，并在谈判小组建立后的1年内拿出协定的修正方案。

特别需要提到的是，美国在2004年2月通过的双边投资条约( Bilateral Investment Trea-ty，BIT)范本的附件D中也作出了与美智FTA附件10 -H相同的规定，并且根据该范本于2004年10月与乌拉圭缔结了第一个符合该规定的BIT。2012年美国BIT范本第28. 10条进一步规定，只要其他制度安排下将来产生国际投资仲裁上诉机制，该BIT的缔约方就应该考虑本协定下此项机制的建立，并确保上诉程序的透明度。可以看出，美国意图从双边、区域、多边等层面全面推动和促进国际投资仲裁监督机制的改革。

在此情况下，ICSID也开始考虑国际投资仲裁监督机制改革问题。2004年10月，ICSID秘书处公开的仲裁规则修改文件宣布讨论上诉便利制度( Appeals Fa.cility)的建立，并向各成员国征求意见。截至2005年中期，已有大约20个国家在其缔结的双边FTA或BIT中针对投资者与国家之间投资争端解决的仲裁方式规定了上诉机制的建立事宜，这些国家大多数是ICSID的成员国。ICSID秘书处认为，“与各个双边FTA或BIT之下建立投资仲裁上诉机制相比，由ICSID设立一个统一的上诉便利制度以取代各个FTA或BIT项下的投资仲裁上诉机制，可以确保仲裁裁决具有一致性和连贯性，而且可以更好地实现投资仲裁监督机制的运作效率和经济目标”。

二、改革国际投资仲裁监督机制的必要性及其方式

（一）现行国际投资仲裁机制的主要问题

美国之所以积极推动国际投资仲裁监督机制的改革，与其所经历的投资争端仲裁实践有关。据统计，截至2013年6月，在根据NAFTA第11章国际投资仲裁机制提起的70余起案件中，以美国为被申请人的案件已达18个，另有18起案件针对墨西哥，36起案件针对加拿大①。在这些投资争端仲裁案件中，投资者不仅质疑NAFTA缔约国政府的行政管理措施和立法行为，如保护公共健康、环境和金融安全的措施以及出口管制措施等，而且将东道国国内法院的司法活动诉之由仲裁法庭审查。国际投资仲裁机制因此受到了美国社会各界的关注、质疑和批评。美国消费者权益保护组织Public Citizen指出：依据NAFTA第11章提起的投资争端仲裁案件的审理是不公开和缺乏透明度的，这样的裁决过程对于维护东道国的公共利益不利，应当放弃这种以条约为基础的投资争端仲裁机制‘引。更有美国学者大声疾呼，NAFTA第11章所规定的国际投资仲裁机制剥夺了东道国政府为了维护其公民的经济、健康、环境利益而颁布相关法律的主权权利，为确保仲裁裁决的一致性和提高仲裁裁决的正当性，应建立投资仲裁方式的上诉机制。因为国际投资仲裁裁决不一致性的消极后果明显，不仅损害了IIA或FTA规则的确定性，而且减损了投资者在IIA或FTA项下的合理期待利益，也使得东道国处于无法确认本国行政管理措施是否符合其IIA或FTA项下条约义务的茫然处境[10]，从而影响主权国家对自己的行政管理行为、立法行为和司法行为在国际法上的合法性判断，进而不利于国家主权在投资以及与投资有关领域内的正当行使[11]。面对诸多质疑和批评，国际投资仲裁机制正面临着正当性危机。

（二）改革国际投资仲裁监督机制的选择

在国际投资仲裁中，仲裁法庭之所以作出不一致甚至是相互冲突的裁决，与仲裁法庭设立的临时性、缺乏上诉机构或其他监督机构来确保条约规则解释法理的一致性并因而增强以FTA或IIA为基础的投资仲裁裁决结果的可预见性有关。对于前述美国《贸易促进权法案》确定的谈判目标而言，《参议院报告》明确指出，美国应该在其谈判的IIA或FTA中寻求建立一个上诉机构以审查投资者与东道国投资争端的仲裁裁决。由于美国缔结的IIA或FTA会逐渐增加，投资者与东道国之间的投资争端也会不断出现。鉴于此，对IIAs或FTAs中相同条款，例如征收条款和公平公正待遇条款的解释保持一致性的必要性日益凸显。缺乏条约规则解释的一致性会减损IIA或FTA所赋予权利的可预见性。建立上诉机制审查仲裁裁决有助于确保相同条约规则解释的一致性，将仲裁法庭解释混乱( aberrant interpreta-tion。)的风险降到最低①。一些美国学者对此表示支持。苏珊·弗兰克(Susan D．Frank)认为：“国际投资仲裁上诉机构的建立能够恢复人们对国际投资仲裁机制的信任，促进仲裁裁决的一致性，为投资者和东道国提供裁决的可预见性，减少不一致裁决的风险，从长远上使该机制持续运作和具有正当性。”戴维·甘茨(David A．Gantz)指出，国际投资仲裁上诉机制将有助于减少ICSID、联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on Interna-tional Tade Law, UNCITRAL)和其他投资仲裁法庭关于公平公正待遇条款或间接征收条款的冲突解释，提高上述仲裁法庭仲裁裁决的一致性[13]。

实际上，从实践角度来考察，一些国家的仲裁机构已经开始为国际商事争端的当事方提供选择性上诉程序。如在奥地利，上诉程序由一个实施再次审查的仲裁机构施行；在南非，当事方可以选择将仲裁裁决提交另一个仲裁法庭或者有管辖权的高等法院复审。已经运作70多年的巴黎仲裁协会( Paris Arbitration Chamber，PAC)仲裁规则规定了二次审查程序。在一个仲裁法庭作出暂定裁决之后，一方当事人可以要求在最终裁决作出之前由另一个仲裁法庭审理该案件，第二个仲裁法庭在审理之后将作出最终裁决，其裁决是终局性的和有法律约束力的。上述审查程序考虑了成本和时间效率。巴黎仲裁协会仲裁规则规定，根据当事方的合意和争端的复杂程度，上述程序的时间期限是3到5个月。这样，就可以为争端当事方提供一个有效的手段以确保裁决的正确[14]。

与私法性的国际商事仲裁制度相比，国际投资仲裁法庭审查东道国政府的行政管理措施，因而对东道国广泛的公共利益和公共政策产生了影响。因此，基于合法性要求，将来由一个可堪信任的独立机构对仲裁法庭的审理工作进行充分审查是不可避免的[12]。

（三）改革国际投资仲裁监督机制的主要措施

关于国际投资仲裁监督机制改革的方式，有学者指出，它违背了国际商事仲裁制度以程序审查作为切入点的一贯做法，损害了仲裁裁决的终局性。也有一些学者认为，国际投资仲裁上诉机制的缺陷主要在于：违反了仲裁的终局性原则、导致额外的延期和成本、导致额外的待处理案件、导致投资争端解决的重新政治化。

对于仲裁裁决的终局性原则，我们应当认识到：一裁终局不应视为国际投资仲裁的绝对优点也不应成为国际投资仲裁的绝对原则。国际投资仲裁的特征通常体现为是以“国家”为一当事方的案件，一般会涉及到公共利益、政策等诸多方面的问题，因此，其终裁一定意义上也应体现“国家”背后的社会公共利益、政策等方面的实质正义，而不能仅仅图其快速而容忍错误的裁决。而且，在当今国际经济活动中，如何把握公共利益与私人利益的平衡也已经成为一个值得关注的重要问题，因而，与更好地保证仲裁裁决的实体公正和程序公正等价值目标相比，仲裁的终局性并非不可以改变。正如有的学者所言“在国际投资仲裁中顽固地坚持仲裁裁决的终局性是毫无道理的教条主义。”

对于国际投资仲裁监督机制的建立可能导致争端解决机制过程的不适当延长，增加当事方的争端解决成本问题以及可能使案件上诉成为普遍化的趋势[19]，可以通过进一步补充完善上诉机制的制度设计加以解决：一是缴费制度，如可以要求上诉方缴纳保证金或者上诉费用，以此防止当事方随意诉诸上诉程序；二是通过限制审查期限和审查范围减少当事方解决争端的成本和时间。如可以限定具体的审查期限，可以将上诉审查的范围限定为纯粹的法律问题和严重的事实错误等等[16]。

对于国际投资仲裁上诉机制的建立可能导致投资争端解决的“重新政治化”问题，应该认识到：为了满足国内利益团体的要求，东道国政府可能对每一个初审败诉的案件提起上诉，并成为该制度的主要受益者[14]。实际上，前述学者的观点是对于投资争端仲裁“去政治化”的一种误解。首先，投资者享有同样的机会提起上诉。其次，上诉保证金的要求能够为投资者提供一定的保障。最后，上诉审查仲裁员选择的严肃性能够确保上诉机制的客观中立[16]。从国际社会实际看，世界贸易组织(World trade Organization，WTO)的争端解决机制就包括上诉机制，它不仅被视为“规则导向型”的争端解决机制，而且被誉为“WTO最独特的贡献”和“WTO皇冠上的明珠”[21]。

三、多边上诉机制的发展方向

如前所述，由于国际投资仲裁上诉机制可以确保对国际投资条约条款解释的连贯性，因此，它不仅是保证仲裁裁决一致性的有效手段，而且更重要的是，它能够提高仲裁裁决的可问责性。2010年，欧盟委员会在其通报中提出，“一致性和可预见性是国际投资仲裁中的关键问题，为此，应当考虑投资仲裁上诉机制的建立。”2011年，欧盟议会在其关于未来欧盟国际投资仲裁机制的有关决议中也提出，“应该对现有的国际投资仲裁机制进行改革，给予投资争端当事方上诉的机会。”②欧盟委员会制定的2012年ISDS范本规定，条约缔约方应当建立一个包括各方代表的投资争端解决委员会，该委员会将审查是否建立投资仲裁上诉机制。如果该委员会认为有必要建立仲裁上诉机制，它有权修改条约。与美国FTAs和BITs中关于仲裁上诉机制的立法建议相比，欧盟委员会的ISDS范本更具可操作性。在2013年6月通过的关于美国与欧盟综合性贸易和投资协定( Transatlantic Trade and Investment Partner-ship，TTIP)的谈判指令中，欧盟理事会表示在协定谈判中将考虑建立国际投资仲裁上诉机制的可能性①。

但是，国际投资仲裁上诉机制的建立与有效运作还需要各方不断努力。2005年5月，ICSID秘书处在其重新提出的规则修改建议稿中曾表示，由于目前大多数成员国认为建立国际投资仲裁上诉机制的时机并不成熟，尤其是前述讨论稿中提出的一些技术问题和政策考量较难解决和处理，ICSID秘书处将继续研究这些问题，以帮助成员国来决定国际投资仲裁上诉机制建立与否和谈判议程。可以看出，由于监督机制的建立涉及到国际投资仲裁制度的根本性变革，多数ICSID成员国对于投资仲裁上诉机制的建立采取较为审慎态度。但是，从长远来看，在ICSID中建立一个统一的、常设的仲裁上诉机制仍然是最为可取的方式，因为，这不仅可以避免不同条约体系下分离的上诉机制所导致的碎片化风险，而且，这有助于实现提高国际投资法上更多一致性、协调性和正当性的发展目标[22]。

IC SID的成员国目前已达158个，它们在多边层面上的集体努力能够帮助形成共识，使国际投资仲裁机制改革的好处得到广泛认识，从而推动改革的进程。尽管面临着不小的政治困难和技术障碍，ICSID秘书处不应放弃对国际投资仲裁上诉机制的探讨，应尽可能取得广大成员国的支持，通过建立一个有效的仲裁上诉机制，实现投资仲裁监督机制改革的目标。

我国是ICSID的成员国，而且我国与美国、欧盟等发达经济体的BIT谈判都有可能涉及国际投资仲裁上诉机制的谈判，因而，我国应该积极开展有关ICSID投资仲裁上诉机制的研究，这样，在ICSID投资仲裁上诉机制的讨论或谈判中，以及在中美BIT或中欧BIT的谈判中，我国才能充分行使话语权。