我国构建证券执法和解制度的逻辑缺陷和可能路径

岳卫峰

（中国环境管理干部学院环境科学系，河北秦皇岛066000）

摘要：证券执法和解制度是证券市场监管体系不可或缺的一环，在我国无论是证监会还是学界都呼吁尽快建立证券执法和解制度，但制度构建者与部分学者的理由在逻辑上存在值得反思的地方。证券执法和解并非是对于行政权力的一种处分行为，而是不同行政权力行使之间的转换；其目的并非是为了解决行政执法过程中出现的取证难、违法认定难以及执法成本高等问题，而是为了减少诉讼风险、维护执法声誉以及解决执法人力与资金紧张的情况；其在我国并非能够起到息诉的作用，相反我国应积极构建证券诉讼渠道；证券执法和解的构建未来应在执法与和解的适当分离、和解金的补偿机制以及和解的司法审查方面进行可能探索。

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关键词 ：证券执法；证券和解；逻辑理路；制度需求；可能路径

中图分类号：DF438.7 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)03-0056-07

我国证监会主席肖刚在2014年4月发表的《积极探索监管执法的行政和解新模式》一文中，呼吁构建证券行政监管中的和解制度。其实中国证监会曾于2006年10月首次表示希望在证券市场引入执法和解制度，并作为两会议案提出了相关建议，同时也向国务院法制办申请进行和解试点。中国证监会也曾会同全国人大、国务院法制办、最高人民法院对此问题加以研讨。可见，证监会构建和解制度的呼声由来已久，并非一时之冲动。虽然和解制度有着理论上的可取之处，也有着现实的需求，但对于我国证券监管现状来说，是否需要和解制度是一个问题，是否需要立即构建和解制度则是另一个问题，或者说，和解制度是证券监管的一个重要组成环节，但我国目前的证券监管还缺乏支撑和解制度有效运转的配套机制。

一、我国证券监管体系中建立和解措施的理由

（一）证监会的主张

证监会认为建立和解制度的好处在于：其一，行政和解制度符合现代行政法治的基本价值取向；其二，有利于及时地弥补投资者所受的经济损失；其三，有利于尽快地明确和稳定市场预期；其四，有利于破解制度供给不足或存在缺陷的现实难题。

（二）学者们的意见

学者们的意见一般都是从正反两面进行阐述，但结论和证监会的意见大同小异。他们主张由于证券市场的特殊性，证券违法行为的隐蔽性、专业性、多发性和复杂性，使中国证监会在查处证券违法行为时面临诸多难题，甚至在耗费了高昂的执法成本之后，仍然无法避免违法事实难以完全查清、追究行政责任的构成要件难以满足，或者遭遇处罚对象逃逸、解散、罚款难以催缴执行的情形，甚至还包括现行法律规范无法涵盖复杂的市场活动等现实状况。故而在法律基本原则范围内适当变通执法手段，采取证券监管机构和相对人都能接受的一种方式，尽管执法机关做出了某些让步和妥协，但在总体效果上是得大于失，明显优于放过证券违法行为的选择，最终会起到制裁、教育和遏制证券违法行为的作用。这无疑是一种较好的选择。

在理论上我国行政法传统主流理论坚持，“行政权（公权力）不得处分”原理，认为行政权代表的是国家利益和公共利益。对行政机关而言，行政权既是一种职权，又是一种义务或职责，具有法定性，不能由当事人自由约定、选择和处分，否则将损害公共利益。但“行政自由裁量论”者认为，行政自由裁量权的存在是行政诉讼和解的正当性依据。强调自由裁量权，意味着行政机关在一定范围内的处分权。法院应当尊重行政机关在自由裁量权范围内与行政相对人之间达成的和解，以促成行政纠纷的解决和对行政相对人权益的保障。“参与诚信论”者认为，行政相对人参与行政行为使得行政行为体现出行政相对人的意志，一切行政行为的做出都应有相应形式的行政相对人的参与，行政纠纷的发生往往都是，行政相对人未参与或者不充分参与行政行为的结果。在实践中，证券监管中构建和解制度也有着现实的各种好处：其一，有利于解决证券违法行为认定难、执法成本高的问题；其二，有利于解决证券处罚执行难、监管效果欠佳的问题；其三，有利于息讼，消减讼累等。

二、对上述逻辑缘由的辨析

（一）理论观点的分析

和解制度在理论上是否具有正当性的上述探究，很难具有说服力。首先，“行政权力不可处分”与和解制度没有关系，或者说，二者之间并不冲突。试想，“行政权力不可处分”，其实是指行政权力不得按照私人意志自由转让或者处分。因为行政权力并不是“私权”，而是“公权”，加之“公权”行使的原则是“法无明文规定不得行使”，“私权”的运作原则是“法无禁止皆自由”，所以行政权力，作为一种“公权”，不得像“私权”那样，自由按照自己的意思表示进行处分。可是，证券执法和解制度是指在证券执法过程中，证券监管机构采用与被监管者协商的方式，就特定的被调查行为达成和解，以被监管者自愿作为或不作为的方式代替形式上的行政处罚从而终结案件的一种执法机制。可见这种执法机制依然是在法律规定的范围内运作。准确地说，和解是法律授权下的一种相对自由的“公权”行使方式，而不是私人自由意志的体现。其实真正需要探讨的是，证监会的自由裁量权是否违背了“行政权力不可处分”的原则，即在和解过程中证监会和证券违法者之间关于和解金等的谈判，是否违反了“行政权力不可处分”。

有人认为行政诉讼和解中的处分或让步，就是当事人放弃部分实体权利（力）。然而作为社会公众代理人的行政机关，是无权处分影响公共利益的行政职权的。除了监管者与被监管者通过违法手段（这种违法手段一般是指监管者私自处分相应的行政职权）达成的和解之外，和解往往是监管者在穷尽一切手段的情况下依然面临诉讼上的风险，通过权衡利害得失，并从公共利益最大化的角度出发所采取的一种合规选择。在这个角度看，和解的选择不是监管者处分行政权力的行为，而是正确地行使行政权力的一种表现。可见，人们往往把违法的和解行为视为和解加以批判。在行政和解过程中监管者的和解自由裁量权是法律法规赋予的，毫无疑问，监管者享有行政和解权。监管者在其职权范围内拥有判断和解的条件是否具备、决定是否进行和解以及如何进行和解的权力。不过在这种权力运行过程之中权力行使者基于自由裁量权可能会滥用权力。尽管这是一种处分行政权力的行为，但它是对行政和解权的处分，而不是对行政处罚权的处分。

在行政处罚或者行政诉讼过程之中，监管者基于法定的原因停止了执法或者诉讼行为，进而与被监管者或者被告协商和解事宜。可见和解并不是一种独立存在的行为，它必须建立在监管者执法或者诉讼行为的基础上。如果没有监管者的处罚行为或者诉讼行为，那么也不会有和解行为。但和解行为的非独立性或者依附性特点与其说是对行政处罚权的一种处分体现，不如说是行政处罚或者行政诉讼的一种转换。转换意味着和解与处罚行为是两个不同的行政行为，只不过和解的发生，必须是在行政处罚或者行政诉讼进行过程之中。总之在我国证券监管体系中，构建和解制度在理论上并无根本性冲突。行政和解权是一个独立的行政权力。尽管它和行政处罚权是并列关系，但它的构建与行使和行政处罚密切相关。可以说，我国构建和解制度的难点不在于理论上的正确与否，而在于其目的在实践层面上是否可行。

（二）现实好处的辨析

1．对于和解可以解决行政执法中取证难和违法行为认定难问题的分析

国内大多数学者都认为，我国构建证券行政执法过程中和解制度，可以解决行政执法过程中出现的取证难、违法认定难以及执法成本高等问题，并经常举例美国等成熟证券市场国家的证券和解制度来佐证自己的主张。一般来说，SEC在调查过程中其执行部门(Division of Enforcement简称DOE)的执法人员与调查对象往往根据调查进展情况进行讨价还价。如果二者之间能够达成妥协，执法部门将和解协议以书面备忘录的形式提交SEC五人委员会，后者通过非公开的会议进行审查。在实践中大多数上报的和解都会得到批准，对于不批准和解的案件，委员会通常会要求执法部门采取更严厉的处罚措施，而这一般不能为当事人所接受，于是正式的诉讼较量难以避免。可见，SEC在执法过程中并非是在任何的情况下都可以启动和解谈判，而是根据调查的进展来决定是否进行和解。

SEC缔结和解协议的理由首先是规避来自诉讼案件的不可预测的风险。SEC认为它有可能在诉讼中失败，或者法庭不会满足SEC的所有救济请求，从而使得SEC从诉讼中所获得的收益要小于和解协议带来的好处。如果SEC败诉，特别是在一些新型的证券欺诈案件中败诉，无疑这将会影响SEC以后执法活动，特别是会进一步影响SEC在以后和解的谈判地位。其次，和解可以节约SEC捉襟见肘的预算资源。诉讼本身是一件既费时间，也浪费资源的事情。与和解相比，诉讼耗时太长，这将使SEC无法展开更大范围的执法调查；相反和解能够节约SEC有限的资金和人力，从而有利于SEC进行更广范围的执法。从中不难看出，SEC缔结和解协议，并非是因为执法取证难或者违法行为认定难等问题，而是为了减少诉讼风险、维护执法声誉以及解决执法人力与资金紧张的情况。最终SEC通过和解把有限的资源投入更大范围的证券执法活动中可以更有效地打击违法行为。

不难发现，我国学者力荐证券执法和解制度的现实理由显得过于现实，或者说，道出了证监会执法活动的实情。证券监管活动中的取证难、违法行为认定难以及成本高绝非我国特殊之国情，但国外也鲜见因此而设立了和解制度。试想，在监管与被监管的过程中，双方都在博弈，如果监管者拿不出像样的证据证明被监管涉嫌从事证券违法行为，被监管又为何愿意接受价格不菲的和解协议，甚至在和解协议上还得承认违法的事实。显然，和解并不能降低监管者的调查和取证的难度，也不会减轻违法行为认定的难度，更不会缓解执法成本的压力。特别是执法成本问题，国内部分学者强调和解此方面的作用，其实这是一个伪命题。因为和解只是重新配置了执法资源，并没有减少了执法成本，所以在证券监管过程之中，一个案件通过和解结案之后，监管者会把资源投向更广阔的监管领域，资源的耗费并未因此减少。

2．对和解可以息诉作用的分析

一般来说，由于私人民事诉讼中的和解不在证券监管上和解的讨论范围之内，所以此处的息诉是指监管者在诉讼过程中与被监管者之间达成和解协议，最后导致的诉讼不再进行的状况。可见，如果和解要发挥息诉的作用，监管者必须有权针对违法行为提起诉讼，而不是单纯地进行行政处罚。美国SEC -半以上的案件在采取正式的诉讼程序（民事诉讼或行政审裁）前被和解，此外还有大量的案件在诉讼进行中被和解。SEC的和解是一种类似刑事上辩诉交易制度的民事和解制度，它不仅是SEC与被告之间的真正妥协，而且也是双方的休战协定。这样判断的理由，缘于和解需要当事人双方都同意，而且也避免了诉讼的高昂费用。不言而喻，SEC的和解的确起到息诉的作用，但这不是滥诉意义下的息诉，而是SEC为了防范诉讼风险和维护自身声誉的一种策略性选择。对于我国而言，证监会并没有获得法律授权去直接起诉证券违法者，如果行政相对人对于证监会的处罚结果不服，它可以针对于此提起行政诉讼或者行政复议。在诉讼领域，最高法院于2007年3月7日出台了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（法发[2007]第9号），该意见明确规定，对行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解，不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法。可见，我国法律规定相应的类似和解的制度，但与域外法上的和解相比，还显得较为粗糙。总之，由于我国尚未建立起证监会可以直接针对证券违法行为提起诉讼的制度，最高人民法院只是出台了参照民事调解开展诉讼和解的指导意见，所以我国现阶段不需要设计制度来限制针对证券违法的诉讼活动，相反应该构建顺畅的诉讼途径，以便于鼓励证监会或者私人起诉证券违法者。

三、对我国证券监管中和解制度构建的反思

根据上文的论述很自然会得出这样的结论：我国证券监管中的和解制度应该缓建。因为我国当前的证券监管制度建设并不支撑构建证券执法和解制度，加之证券监管对于和解的需求也不存在，所以和解制度构建应该三思而后行。

（一）和解支撑体系的欠缺

和解产生于行政执法或者诉讼的过程之中，而且和解能否既发挥一定的惩罚作用也发挥节约监管资源的作用，取决于前期的行政执法活动是否有效运转。就目前我国的证券市场行政监管来说，尽管我国证券监管属于政府主导型监管体制，即国家通过证券立法，由政府的证券管理部门对全国证券市场履行监督管理职权，统一监督和管理，由于证监会的行政执法要么不作为要么滥作为，所以监管活动无法真正地威慑到证券不法行为。基于此，既然行政执法没有办法有效地遏制证券市场上的不法行为，和解制度构建的基础显然并不稳固。因为和解制度优化监管资源的作用必须建立在充分以及严格的执法基础之上。如果行政监管机关在现有法律法规框架内没有充分地利用监管资源，那么这意味着监管者并不急需进行监管资源的优化配置，或者说，和解制度构建在这种状况下意义不大。可见，当前我国证券监管机关并不需要多一个监管工具，而应该改变执法观念，从严执法，进而让监管资源发挥应有的惩戒作用。仓促构建和解制度可能适得其反，它不但不会优化监管资源和维护监管者声誉，而且有可能成为监管者不作为或者懈怠的借口。

（二）对和解制度的需求不足

制度的构建犹如商品市场一样存在着需求与供给的关系。如果人类社会生活并不需要此种制度，那么制度构建者的供给行为无疑是浪费资源的表现。我国证券监管制度体系是否需要和解，在于监管体系的问题与和解的作用能否吻合，即和解，是否是解决我国证券行政监管困境的一种有效办法。我国目前的证券行政监管主要的问题，是行政处罚过轻或者对违法行为不进行处罚。监管者失职行为出现的主要原因，不是监管资源的不足，而是监管理念以及利益输送的问题。不过和解制度主要是，解决有限的监管资源如何优化的问题以及监管者在面对执法风险时如何获取最大收益的问题。可见，和解制度的引进并不能解决我国证券监管的理念和寻租问题。从另一个角度看，我国证券监管体系的发展瓶颈的突破不需要和解制度的帮助，或者准确说，解决上述问题主要不需要和解制度的参与。因为在客观上我国证监会面对如此庞大的证券市场必然会存在证券监管资源紧张的情况，如何优化监管资源配置当然是证监会的现实需求，但这不是证监会当下主要的需求。

四、我国证券监管中和解制度构建的可能路径

和解不是我国证券监管体系中急需要构建的制度，但从长远看这并不表示我国证券监管不需要和解。当我国证券监管理念转变为投资者友好型的价值追求，以及执法人员能够严格地开展监督活动之时，和解的构建方能显示出其应有的价值。证券监管法律体系的形成和完善是各国证券监管的法律基础，和解制度作为其中一个不可获取的环节，其未来的构建需要注意以下几点：

（一）执法与和解的适当分离

和解发生在证券监管过程之中，并与执法活动紧密相关。如果让执法机关既负责处罚证券违法行为，又与处罚对象商谈和解，那么执法人员往往因此涉嫌徇私舞弊或者损公肥私。为了尽可能杜绝这种情况的发生，执法机关负责调查取证和提出和解申请，其他的机关则负责审核是否批准和解申请。美国法上采取的是二者分离的做法。执法部门根据调查进展情况与被调查对象，进行和解谈判，然后执法部门把二者之间的妥协结果，制作成书面备忘录，并提交SEC五人委员会，后者通过非公开的会议进行审查。在我国由于行政权力被寻租的可能性较大，所以构建形式上和实质上分离的和解决定和执法申请模式显得尤为重要。至于和解的审批机关是设置在监管部门之内还是监管部门之外的问题，则需要考虑制度成本的压力以及利益上区隔的必要性。

（二）构建和解金的补偿机制

和解金是收归国库还是用于补偿受损的投资者也是制度构建者需要考虑的事项之一。在我国行政处罚金是归属于国库，但和解金在性质上并不属于罚金之类，其是被处罚者用来换取监管机关的不再处罚或者追诉的一种金钱上的代价。这种代价往往比这种违法行为被处罚的金钱要少，不过也不会少太多。和解金是介于罚金和合同价款之间的一种金钱交付的混合状态，它既带有些许惩罚的色彩，也呈现出交换的成分。目前对于和解金的处理主要有两种做法：美国将和解金纳入公平基金，用于赔偿因和解之证券违法行为而受损的投资者；德国、我国台湾地区、我国香港地区等均上缴国库。对于域外两种处理和解金的做法，结合我国的投资者保护现状，最值得借鉴的是美国的制度安排。有学者考虑到我国证券市场上投资者司法维权渠道的不通畅问题，建议继续寻求财政部等部门的支持，利用证券投资者保护基金制度，将相对人根据和解协议缴纳的和解金归人证券投资者保护基金，以相关案件所缴和解金为限，赔偿因和解决定书列明事实受损害者的损失。由于和解金在性质上存在模糊之处，所以用其补偿受损的投资者也未尝不可，不过对于未补偿完的和解金则需上缴国库。

（三）和解的司法审查

无论是行政处罚之中的和解，还是诉讼之中的和解，其最后的法律效力必须由司法机关进行审查。和解权在一定程度上是行政权力的延伸，行政权力固有的缺陷必然也会在和解权行使过程中得到反映。和解作为优化监管资源的一种有效方式，间接地提升了监管机关打击证券市场上欺诈行为的成效。如果和解不能被约束或者被审查，那么其可能会成为证券监管机关滥用权力的帮凶。通过执法权与和解权的分离设置可以有效地遏制和解权的滥用，但是此种分权只是行政权力在内部进行的一种有限的权力区隔，这意味着和解权与执法权之间相互制衡的色彩较弱。引入不同性质的司法权介入可以更好地制约和解权的行使，特别是在我国行政权力一手遮天的情况下，对和解进行司法审查显得尤为必要。不过司法审查必须要由与和解有利害关系的当事人提起诉讼之后方能启动，否则制衡的制度成本可能会大于其获得的利益收入。