玉字澄清万里埃——五论实质证据观

裴苍龄

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

摘要：神示证据制度后，大陆法系国家选择了法定证据制度，英美法系国家实际形成了潜在的法定证据与自由心证相结合的制度。大陆法系国家后来也形成了自由心证与新的、潜在的现代法定证据相结合的制度。因此，“法定证据”就是西方证据制度历史症结之所在。“法定证据”的实质就是意识决定存在。这就把意识和存在的关系搞颠倒了。造成这种颠倒的直接原因是形式证据观，最终的根源则是哲学中的唯心主义。人类要创建真正科学的新证据制度必须确立实质证据观。我国法学中存在着追求西化的倾向。这不是我国应当追求的。全面创新才是我国证据制度发展的方向。

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关键词 ：法定证据；意识；存在；形式；实质；证据观

中图分类号：DF713

文献标识码：A

文章编号：1002 -3933( 2015) 07-0015 -17

收稿日期：2015 -01-12 该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2015年5月25日数字出版，全球发行

作者简介：裴苍龄（1935 -），男，甘肃民勤人，西北政法大学教授，研究方向：证据法学。

我国诉讼法学者普遍认为，西方国家是法制发达国家，西方国家的证据制度是先进的证据制度。有些学者提出，研究西方先进的证据制度，采他山之石，以完善我国的证据立法。有些学者甚至提出了我国证据制度应当“西化”的问题。为此，“学界围绕一系列相关问题，就移植大陆法系还是靠拢英美法系展开了激烈争论”。西方国家的证据制度是否先进？我国证据制度应否“西化”？这些问题都是证据制度发展中的重大问题，必须研究清楚。

一、西方证据制度的历史症结

西方国家最早的证据制度是神示证据制度。神示证据制度也称神明裁判。“接受神明裁判的人要接受下列形式之一种：抓烧红的铁块，如无罪，伤口三天之内痊愈；将头或胳膊伸人开水中，烫伤痊愈为无罪；将人投入水池，犯罪者浮上来（水不接受他）；令其吞食一口祭奉用的面包，有罪者会噎住”。除此之外，还有决斗、十字形站立、卜筮、抽签等。这些就是神示证据制度下认定案件事实的主要方法。应该说，用这样的“方法”认定案件事实，纯属愚昧无知。因为，这样的“方法”与认定案件事实毫无关系。这同通过掷色子决定诉讼的胜负，性质是一样的。可见，神示证据制度是完全不科学的。

神示证据制度之后，大陆法系国家选择了法定证据制度。这一证据制度的“主要内容是，一切证据的证明力大小，以及对它们的取舍和运用，都由法律预先明文加以规定，法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍”。法定证据的情况，各国都不一样。英国证据学家斯通将法定证据的基本规则作了如下概括：有完整证明就必须作出判决；没有完整证明就不能作出判决；最好的完整证明是两个可靠证人一致的证言；无论多么可靠，一个证人的证言只能构成半个证明，其本身永远不足以作判决的依据；除证人证言外，若还有半个证明，就足以作判决的依据；任何两项半个证明加在一起，均可构成完整证明；其他证据可构成四分之一或八分之一证明，两个四分之一或四个八分之一相加，可等于半个证明。法国证据学家波尼厄尔曾从证据异议的角度，讲述了当时法官对证据进行加减的规则：即某个证言不会因为对方提出异议就一笔勾销，“而是分别将其降为八分之一、四分之一、二分之一或者四分之三个证言——假设有四个人的证言受到对方异议的攻击，那么其中两个证言的价值各减一半，加在一起就等于一个证言；如果第三个证人的证言减为四分之一，第四个证人的证言减为四分之三，那么他（它）们又构成一个证言”。从这些“规则”可以看出，法定证据制度下，法律对证据全、半、强、弱的划分和加、减的规定，并无客观依据，完全是以立法者的主观意志决定的。这种体现立法者主观意志的法律规定，必然同证据的客观属性发生矛盾和冲突。这种情况决定，法定证据制度也是完全不科学的。

神示证据制度之后，英美法系国家选择了什么样的证据制度呢？这是一个很少有人研究的问题。英美法系国家由于在审判中采用陪审制，为规范陪审员对证据的判断，逐步形成了一系列形式证据规则。这些证据规则中，有重大影响的主要有证据排除规则、传闻证据规则、最佳证据规则和意见证据规则等。这些规则并不是客观规律的反映，因而执行的结果或多或少都会排除一些证据。特别是证据排除规则就是专为排除证据而设置的。所谓排除证据其实质就是取消了一部分证据的资格。有学者曾讲：“在英美法系，规范证据资格的规则由三部分构成：基础性规则、证据排除规则及其例外。其中，基础性规则以肯定的形式规定了何种证据具有证据资格，证据排除规则从否定的角度排除了具体证据材料作为严格证明之证据的资格，证据排除规则的例外则从被排除的证据中有选择的赋予了部分材料的证据资格”。这一论述指出，证据规则的基本作用就是规范证据的资格。不过，美美等国对证据资格规范结果是给一部分证据外加了一套资格。证据的资格在证据自身。所谓外加是指法律在证据自身的资格之外另定了一套资格。除了名目繁多的形式证据规则外，英美法系国家还对证据的可采性作出了明确的规定。可采性更是在证据自身的资格之外另定一套资格。英国学者菲普森讲：“所谓可采性，是指证据必须为法律所容许，可用以证明案件的待证事实”。这一解释指明，即使是真正的证据还必须“为法律所容许”。“为法律所容许”就是法律在证据自身的资格之外另定的一套资格。西方有学者明确指出，可采性是法律问题。所谓法律问题是指，可采性并不是证据问题，它体现的只是法律上的价值。英美法系国家司法中，并不强调构成证据力的相关性，而是特别看重体现法律价值的可采性。我国有学者曾讲：“可采性规则并不关注要提交的证据可能在多大程度上证明或推翻争议事实，它们考虑的是关联性以外的因素。正是这一点赋予了证据法排除的功能。不可采的证据，无论其多么具有关联性，也不论其可能如何具有说服力，法庭都不得采纳”。可以肯定，可采性体现的就是法律对证据的干预和制约。这说明，在英美法系，凡不具备可采性的证据和执行名目繁多的形式证据规则需要排除的证据，法官均“不得自由评断和取舍”，必须按照法律的规定予以排除。这样的规定，本质上仍然是法定证据制度。因为，大陆法系国家的法定证据制度下，证据力大小都由法律预先明文加以规定，法官“不得自由评断和取舍”。英美证据制度下，证据资格的有无也有法律预先作出规定，法官也不得自由评断和取舍。我国就有学者曾讲：“证据排除规则同样属于规则性判断，而且具有与法定证据较为相似的特点，即通过排除某种证据的证据资格而否定其证明效力”。

证据有两大要素：一是证据力；二是证据资格。证据力是证据本身具有的潜在能力，也就是证据关联性可能发挥的作用。证据资格是指一项事实构成证据应具备的条件。事实构成证据一要有客观性、二要有关联性。关联性就是证据力。由此来看，证据力和证据资格是统一的，且统一于证据自身，即一项事实既有关联性，就有证据力；既有证据力，就有证据资格。证据是客观的，证据力是客观的，证据资格也是客观的。“客观”的性质决定，无论是证据、无论是证据力、也无论是证据资格，均不能作任何限制，包括法律限制。大陆法系国家明文规定限制证据力，学者们称其为法定证据制度。英美法系国家通过证据法的规则和规定限制证据资格，同样是法定证据制度。所不同的是：大陆法系限制证据力，英美法系限制证据资格；大陆法系的限制是法律明文规定的，英美法系的限制也有法律规定，但更主要的是通过人为制造的证据规则达到的。据此分析，可以将英美法系的证据制度视为“潜在法定证据制度”。但因英美法系证据制度中也采用自由心证原则，故可称为潜在法定证据和自由心证相结合的制度。

从上面的分析来看，神示证据制度之后，欧洲大陆和英格兰的审判方式开始分道扬镳，二者的证据制度也受到影响，因而表现出一定的区别，但也有共同点，即都是法定证据制度。法定证据制度的弊端，很早就被人认识。法国议员杜波尔于1790年12月26日向制宪会议提出了革新草案，建议废除法定证据制度。他指出：“法定证据制度——是本身上( en soi)愚昧的方法”。杜波尔使用“愚昧”一词并非言过其实。因为，证据力是客观的，大陆法系国家通过立法限制证据力是完全不科学的。1791年1月18日，法国制宪会议通过了杜波尔的革新草案，并于同年9月29日发布训令正式宣布：法官有根据自己的心证作出判决的义务。这项训令标志着，神示证据制度之后，大陆法系国家选择的法定证据制度在法国被废除。在法国影响下，大陆法系其他国家也相继废除了法定证据制度。然而，英美法系国家的潜在法定证据制度却迄今依然存在。这也须与这一证据制度所具有的“潜在”特点有关吧。由此来看，揭示英美法系国家法定证据制度的“潜在”特点，具有十分重大的意义。

大陆法系国家废弃法定证据制度，相继确立了自由心证证据制度。自由心证有两点含义：一是法官有权自由判断证据；二是将法官的内心确信视为心证，即以心为证。前者体现自由心证的价值，后者造成自由心证的弊端。因为，以心为证就把证据主观化了。可见，自由心证证据制度除了否定法定证据制度这一历史功绩外，就剩下自由判断证据这一点实用价值了。由于自由心证证据制度确立后，大陆法系国家并未在创建新证据制度上花大力气、下大功夫，就使这一制度的发展趋于自流。在这种情况下，大陆法系国家的证据制度又逐渐向英美法系国家的潜在法定证据制度靠拢。这正是大陆法系国家证据制度发展趋于自流的必然结果。

大陆法系国家的证据制度向英美法系国家潜在法定证据制度靠拢的第一步是在法律上规定了证据能力。比如，“德国法关於证据能力之理论，则按程序禁止Beweisverfahrcnsverbot与证据禁止Beweisvcrbot之法理加以处理”。有学者指出：“‘证据能力’是大陆法的用语……是在法律上规定某些具有关联性的证据不具有证据能力，不得采用它们作为证据，从而排除了法官在这些证据的取舍和选择上的自由裁量”。并说：“这一概念的变化已有别于大陆法的传统而接近英美法”。这一论述就指明，大陆法系国家法律上规定证据能力是“接近英美法”的举措。所谓接近英美法就是向英美证据制度靠拢。可以说，大陆法系国家提出证据能力是把自己的一只脚踩到英美法系国家的潜在法定证据制度上了。

大陆法系国家的证据制度向英美法系国家潜在法定证据制度靠拢的第二步是逐步采纳了英美证据法中的证据规则。二次大战后，日本《刑事诉讼法》规定了传闻证据规则。欧洲大陆法系国家虽未明文规定传闻证据规则，但在司法实践中对于传闻一般都是排除的，只在法律有特别规定的情况下，才由法官以自由裁量决定是否排除。德国《民事诉讼法》第435条和奥地利《民事诉讼法》第299条均规定了最佳证据规则，法国民法典第1334条也规定了最佳证据规则。德国《刑事诉讼法》第136条a规定，非法获得的口供，“即使被告同意，也不允许使用”。对于非法搜查、扣押的证物和证书，德国一般通过利益权衡原则决定是否排除。日本于1978年确立了证据排除规则，但对非法搜查、扣押的证物和证书也取裁量排除模式。法国只排除刑讯逼供获得的口供，对非法搜查、扣押的证物和证书一般不予排除。意大利于1988年确立了证据排除规则，连同物证、书证一并排除。有学者指出：时止今日，英美法系国家和大陆法系国家的刑事证据制度中，“都有证据规则的限制，只是限制程度的大小存在差别而已，而且其中大部分规则各国是相同的”。这一论述揭示了大陆法系国家的证据制度继续向英美法系国家证据制度靠拢的发展趋势。

大陆法系国家的证据制度向英美法系国家潜在法定证据制度靠拢的第三步是同英美法系国家共同制造了证据问题全盘法律化，这包括证据法律化、事实法律化、真实法律化、证明标准法律化等。证据法律化是给证据外加了法律属性，并虚构了“法律证据”。事实法律化是虚构了“法律事实”。真实法律化是虚构了“法律真实”。标准法律化是虚构了“法律标准”，即虚构了盖然性标准。可以说，西方国家编织了一条法律化的大网，力图把一切证据问题都罩在法律化的大网下。证据问题一旦触到这条大网，无论证据的客观性、事实的客观性、还是真实的客观性，标准的客观性，都会受到或多或少的影响。这样的影响体现的仍然是潜在的法定证据制度。

神示证据制度之后，大陆法系国家明文规定了法定证据制度，英美法系国家选择了潜在法定证据制度，即法律虽未明文规定，但却实际存在的法定证据制度。大陆法系国家的法定证据制度早已废除，但其新的证据制度除确立了自由心证原则外．别无建树。加之自由心证本身有局限性，因而在长期发展中，大陆法系国家的自由心证证据制度又一步步向英美法系证据制度靠拢，最终在大陆法系自由心证证据制度之下，形成了新的、潜在的现代法定证据制度。不管什么样的法定证据制度，尽管有区别，但其本质都是一样的，即都是通过法律直接或间接干预证据，调整和制约证据。由此来看，西方国家在神示证据制度之后的基本选择是：送走了神，又请来了法。所谓请来了法就是用法决定证据，这就是“法定证据”。西方国家证据制度的不合理性、不科学性，均由此而生。因此，“法定证据”就是西方证据制度历史症结之所在。

二、摆正意识和存在的关系

西方国家证据制度的历史症结就是“法定证据”。找到这一历史症结就可以进一步探求造成这一历史症结的原因，进而找到人类证据制度的发展方向。这是人类创建科学的、新证据制度的第一步。这就要对西方国家证据制度的历史症结作深入的研究。“法定证据”四个字确立了一种决定和被决定的关系，即法是决定者，证据是被决定者。比如，大陆法系国家关于证据能力的规定和英美法系国家关于证据可采性的规定（法）是决定者，证据资格是被决定者；次如，西方国家的证据规则，包括证据排除规则、传闻规则、最佳证据规则和意见证据规则（法）是决定者，证据是被决定者；最后，证据问题全盘法律化，包括法律证据、法律事实、法律真实、法律标准（法）是决定者，证据、事实、真实和标准是被决定者。历来立法者的主导思想，就是通过立法解决一切需要解决的问题，诸如刑事问题、民事问题、经济问题、政治问题、行政问题等。解决的方法就是法定。比如，罪刑法定等。现在就要研究：证据能不能法定，即法同证据及一切证据问题之间这种决定和被决定的关系，是否合理、是否科学。

要研究法同证据及一切证据问题之间这种决定和被决定的关系，首先要搞清法的本质。法的本质是什么呢？马克思讲：统治者“共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律”。列宁也指出：“法律就是取得胜利、掌握国家政权的阶级的意志的表现”。无论是统治者共同的“意志”，还是阶级的“意志”，都是人的意志。法是人的意志的表现，而人的意志属于精神范畴、意识范畴。可以说，立法者主观意识想要达到的目的，通过文字表达出来就是法。从实际方面看，法的形成一般要借助文字、形成文件。这样的文件是客观的，属于存在范畴。但是，文字所包含的内容（法），仍然是精神范畴、意识范畴。从这些论述可以看出，法的本质就是意识，只不过它是阶级的意识，或为统治者共同的意识，也就是立法者共同的意识。马克思说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”这句话也揭示出法的本质是意识。社会之所以不以法律为基础，就因为法是意识，意识不能成为社会的基础。法律之所以应以社会为基础，也因为法是意识，意识必须以社会为基础。毛泽东同志讲：“搞宪法就是搞科学”这句话的含义也是要立法者以科学的态度制定宪法，即要把宪法所涉及的国家制度、经济制度、公民的基本权利和义务以及国家机关等，从实际方面研究透彻。这些论述进一步说明，法不是基础，而是上层建筑；其本质不是存在，而是意识。

法的本质是意识。那么，证据的本质是什么呢？证据有物证、书证、人证三种。物证所涉及的证物是客观存在的物，它属于存在范畴。证物并不是物证。二者简单的区别是：证物是物；物证是事实。具体来说，物证是指证物中存在的和证物体现的，同待证事实相关联的事实，即物证是由证物获得的两种事实：一种是证物中存在的事实；另一种是证物所体现的事实。这两种事实都是客观的，因而属于存在范畴。书证所涉及的证书是客观存在的物，它也属于存在范畴。同样，证书也不等于书证。二者简单的区别也是：证书是物；书证是事实。具体来说，书证是指证书存在的和证书记载的，同待证事实相关联的事实，即书证是由证书获得的两种事实：一种是证书存在的事实，它构成书证的形式证据力；另一种是证书记载的事实，它构成书证的实质证据力。由此来看，书证也是客观事实，因而也属于存在范畴。人证比较复杂。学者们普遍把人的陈述视为人证。其实，人证中的证据还是被人陈述的真实事实。学者们把人的陈述看作“证据”，这样的“证据”不是要“经过查证属实，才能作为定案的根据”吗？所谓查证属实就指被人陈述的事实是真实的，是真有其事。可见，查证属实后，人证中的证据还是落在了事实上。上面的论述说明：无论物证、书证还是人证中的证据，都是事实。既是事实就是客观的，就属于存在范畴。这就是证据的本质。

证据属于存在范畴。准确把握证据的这一本质，要注意三点。首先应明确，证据在法外，即证据在法所体现的意识之外。法可以对证据作出规定，这种规定必须准确反映证据。然而，西方国家的法定证据并不追求准确反映证据，它所追求的是用法干预和制约证据，即法定证据。反映证据和法定证据是根本不同的：反映证据是法跟证据走；法定证据是强让证据跟法走。显然，反映证据是正确的，法定证据是不科学的。不过，不论是反映证据还是法定证据，证据均不在法中。因为，不管反映或不反映、法定或不法定，证据都是客观外界的事实。其次应明确，证据在司法人员的意识之外。司法人员通过办案可以用文字、图画、音像、电子把证据反映出来，这些反映一般都要借助于司法人员的意识。但是，证据并不在司法人员的意识之中。因为，不管司法人员反映或不反映，证据还是客观外界的事实。最后应明确，证据在人证主体的意识之外。人证主体包括证人、被害人、犯罪嫌疑人被告人等。人证主体在实体过程感知了事实，在程序过程把他们感知的事实（证据）用言词形式反映出来，这种反映靠的是意识。尽管如此，证据还是不在人证主体的意识之中。因为，不管人证主体反映或不反映、陈述或不陈述，证据仍然是客观外界的事实。

以上论述是为了对证据的客观属性有深刻的认识，进而对证据属于存在范畴的本质有深刻的认识。解决了这一问题后，法和证据的关系问题就容易解决了。法的本质是意识，证据的本质是存在。法和证据的关系就是意识和存在的关系。那么，怎么才能摆正意识和存在的关系呢？摆正意识和存在关系的关键是承认证据（事实）是第一性的，法（意识）是第二性的，法只能反映证据，不能干预、调整和制约证据，也即不能“法定证据”。然而，西方国家是把“法”置于决定者的位置，而把“证据及一切证据问题”均置于被决定者的位置。这就从根本上颠倒了意识和存在的关系。比如，西方国家有证据能力和证据可采性的规定。这样的规定（法）就是决定者，它决定证据的资格。证据是客观事实，它属于存在范畴。一项事实，只要查明它是客观存在的或是客观上真实发生过的，并与待证事实相关联，它就是证据，就具备了证据的资格。可见，证据资格在证据自身。证据属于存在范畴，证据资格自然也属于存在范畴。法律要规定证据资格，只能准确反映实际存在的证据资格，即只能强调证据必须具备客观性和关联性。然而，西方国家司法中，关注的并不是证据自身是否具备证据资格，而是关注证据是否具备法律上人造的证据资格。有学者指出：“相关的证据不一定可以采纳——在美国，相关性证据可以依据法律在多种情况下被排除”。“相关的证据”本身就具备了证据资格，为什么还会在“多种情况下被排除”呢？就因为它不符合法律上人造的“证据资格”。所谓人造的证据资格，在大陆法系是指证据能力，英美法系是指证据可采性。证据能力和证据可采性，为什么说是人造的证据资格呢？因为，证据资格在证据自身。在客观存在的证据资格之外，另定一套证据资格，自然就是人造的证据资格，即由立法者主观臆造的证据资格。用立法者主观臆造的资格去限制实际存在的证据资格，就会出现虽已具备了证据的资格，但因不符造法律上人造的证据资格最终被封杀的情况，这就是意识决定存在。可见，西方国家法律上关于证据能力和证据可采性的规定是把意识和存在的关系搞颠倒了。

西方国家关于一系列证据规则的规定，也把意识和存在的关系搞颠倒了。证据规则并不能由人随意制定。因为，证据规则只是证据自身规律的反映，而证据自身的规律是客观的，属于存在范畴。比如，关联性规则就是对证据与待证事实之间存在客观联系这一规律的反映。执行关联性规则就会形成如下效果：有关联性就是证据，就应采纳；无关联性就不是证据，就应坚决排除。关联性规则因反映了证据的客观规律，因而是科学的。然而，西方国家的大都分证据规则，诸如证据排除规则、传闻规则、最佳证据规则、意见证据规则等，都没有建立在客观规律之上，因而都是人造规则，即立法者不是根据客观规律，而是按照主观需要制定的。这些证据规则执行的结果，或多或少都会排除一些证据。特别是证据排除规则，明确宣布要排除证据。法官甚至大瞪双眼，将物证和书证排除。我国有学者指出：“排除非法实物证据是不适当的，基本观点是：第一，排除非法实物证据的目的在于最有效地控制警察的非法取证，然而，刑事司法程序正义的功能在于保证探求案件的实质真实，这样，仅仅为了防止警察违法而置刑事诉讼目的于不顾排除非法实物证据，存在根本性的逻辑错误，是本末倒置的行为。第二，证据能不能用与警察是否违法是两个不能必然联系起来的现象，是两回事”。这一论述是正确的，只是文中使用“非法证据”一词不妥。因为，只有非法获得的证据，没有非法证据。应当明确，上述证据规则或者会排除一些证据，或者会将非证据提升为证据。无论排除证据还是提升证据，其实质都是意识决定存在。这就把意识和存在的关系搞颠倒了。

除了限制证据资格、确立证据排除规则外，西方国家还有证据问题的全盘法律化。证据问题全盘法律化，仍然没有把意识和存在的关系摆正。因为，法律证据并不是客观外界存在或发生的证据的反映、法律事实并不是客观事实的反映、法律真实也不是客观真实的反映、法律标准仍然不是客观标准的反映。应当明确，证据、事实、真实、标准，就本原讲都是客观的，都属于存在范畴。其实，证据是事实，真实的本原也是事实，标准的本原还是事实。这是因为，事实在一定情况下起证据的作用，在另外两种情况下又分别起真实的作用和标准的作用。可见，证据、事实、真实、标准都是事实，都是地地道道的存在范畴，无论从什么角度都只能反映它们，不能改变它们。然而，在一些西方学者的眼里，证据成了法律概念；法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的；法律真实已变成“各方利害关系人所接受的事实版本”；至于标准，那只是个盖然性问题，它包括盖然性优势和高度盖然性等。这样以来，证据、事实、真实和标准就都变样了。可见，法律化（意识）并不是反映证据、事实、真实和标准，而是要取代客观存在的证据、事实、真实和标准。这就是意识决定存在。因此，西方国家的证据问题全盘法律化仍然把意识和存在的关系搞颠倒了。

以上论述说明，西方证据制度中，意识和存在的关系在一定情况下是颠倒的。证据资格的限制，使一部分证据自身具有的资格被封杀；证据规则的执行，使一部分证据被排除；证据问题全盘法律化，使证据、事实、真实、标准都会有一定程度的改变。这些就是意识和存在的关系被颠倒后产生的恶果。颠倒意识和存在的关系，正是西方国家的证据制度不科学的根源。西方学者总强调维护宪法、保护人权、惩罚警察，一句话，总强调利益权衡。应当明确，证据与违宪问题无关；与侵权问题无关；与惩罚问题无关。一句话，证据与利益权衡无关。证据只与待证事实有关。因此，不管摆出什么样的理由，哪怕把宪法抬出来，封杀证据资格、排除证据（指真正的证据）都是不科学的。人类要建立真正科学的证据制度，必须把意识和存在的关系摆正。这就是从西方证据制度历史症结的研究中应当作出的基本结论。

三、证据制度的核心是证据观问题

西方证据制度的历史症结就在于：“法定证据”。法定证据产生的恶果，就是颠倒了意识和存在的关系，即把存在决定意识变成了意识决定存在。为什么会造成这种状况呢？基本的原因，就是西方国家始终没有解决证据观问题。所谓没有解决，是指没有确立科学的、正确的证据观。证据观是证据制度的核心，这一问题解决不好，必然会殃及证据制度的全局。因此，创建科学的新证据制度，必须解决证据观问题。那么，西方国家证据制度中采用什么样的证据观呢？

西方国家没有人研究证据观问题。学者们给证据下定义也比较少。历来有影响的都是一些模糊化的证据定义，这包括原因说、方法说、结果说等。原因说仅指出证据是证明的原因，并未指明证据具体指什么。方法说仅指出证据是证明事实的方法，也未指明证据具体指什么。结果说仅指出证据是“举证与证据调查之结果”，仍未指明证据具体指什么。这些都是模糊化的证据定义。之所以产生这样一些模糊化的证据定义，是因为定义者并不明确证据具体指什么。西方国家也有一些证据定义回答了证据是什么的问题。在这方面最具代表性的当推“材料说”。比如，英国证据学家摩菲讲：证据是“能够说服法官认定某个案件事实为真实或者可能的任何材料”。《美国法律辞典》也将证据界定为：“在审理中展示的证明材料”。这两个定义是一致的，都指明证据是材料。什么材料呢？有学者讲：“证据一语，本指从物体调查所得之资料，因而使法院得以确信其事实为真实之义”。这一定义中的“资料”同前两个定义中的“材料”指的是同一种事物。因此，所谓材料就指证据调查过程产生的一切资料。

西方学者认为：证据是材料。这样的观点就体现着一种证据观。体现着什么样的证据观呢？要搞清这一问题，就要把材料的特点和本质搞清楚。首先，材料是反映事实的形式。人反映事实总要先把事实印人大脑，形成意识。意识客观化就构成言词形式。因此，言词就是反映事实的客观化形式。所谓客观化是指意识别人无法知道，言词却能把意识中的反映传达给别人。意识要想让更多的人知道，除了客观化外，还需要固定化。文字、图画、音像、电子就是四种反映事实的，客观化、固定化的形式。所谓材料，就是文字、图画、音像、电子等四种客观化、固定化反映形式的总称。因此，可以将材料看作反映事实的，客观化、固定化的总形式（言词记录下来也成为材料）。材料是反映事实的形式，这是材料的一大特点。其次，材料的本质是意识。材料作为一种客观外界的物品，它当然属于存在范畴。但是，材料发挥作用靠的是它上面的文字、图画、音像、电子等，而文字、图画、电子所蕴含的内容都是人的意识。音像比较特殊，它是高科技反映形式，因而不是人的意识。但是，它同文字、图画、电子一样，也都是反映事实的形式。音像反映事实，但并不是事实本身。事实本身依然在音像之外。搞清材料的特点和本质后，西方国家法学中的证据观就清楚了。西方国家法学中是把材料当证据，而材料是反映事实的形式，属于形式范畴。因此，这样的证据观就是形式证据观。所谓形式证据观是指从形式上理解证据，即把形式层面的材料看作证据。材料的本质是意识（音像例外）。可见，形式证据观是把人的意识，也即把人的认识当证据。这就是形式证据观的本质。

前面讲，证据属于存在范畴。西方国家法学中的形式证据观理解的证据又属于意识范畴。现在就要进一步研究，证据究竟是存在范畴还是意识范畴。证据问题上有两个层面：第一层面是实质层面，具体指事实；第二层面是形式层面，具体指材料。寻找物证总要先找到证物，然后由证物发现事实。比如，在被盗现场器物上找到一枚指印，由这枚指印可以获得这枚指印的特征与犯罪嫌疑人指纹一致的事实和犯罪嫌疑人到过现场的事实。这些事实就是第一层面。这些事实通过勘验笔录和鉴定结论反映出来，就形成材料。这些材料就是第二层面。事实的本质是存在；材料的本质是意识。因此，这两个层面的关系就是意识和存在的关系。意识和存在，谁决定谁？由于不同的回答，哲学上形成了两种世界观：主张意识决定存在的是唯心主义；主张存在决定意识的是唯物主义。同样，材料和事实，谁是证据？由于不同的回答，证据学上也形成了两种证据观：认为材料是证据的是形式证据观；认为事实是证据的是实质证据观。那么，两种证据观谁是谁非呢？可以肯定，实质证据观是正确的，形式证据观是错误的。如前所述，形式证据观把材料看作证据本质上是把人的认识当证据。应当明确，证据不是人的认识，而是决定认识的东西。司法机关定案拿什么定？就拿事实定。可见，事实就是决定认识的东西。认识是意识，事实是存在。实质证据观把事实看作证据就意味着把存在摆在了“决定者”的位置，因而产生的效果就是存在决定意识。这就理顺了意识和存在的关系，守住了辩证唯物主义关于存在决定意识的底线。然而，形式证据观把材料当证据则意味着把意识摆在了“决定者”的位置。这样以来，如果材料准确反映了事实，尚不显露矛盾；如果材料不反映事实或者反映得不全面、不准确，就会造成意识决定存在的局面，即材料胡乱记载的就是事实或者材料记载成啥样，事实就是啥样。这就把意识和存在的关系搞颠倒了。可以明确地讲：能理顺意识和存在关系的实质证据观是科学的证据观；颠倒意识和存在关系的形式证据观是错误的证据观。

两种证据观谁是谁非的问题，从实践方面看得更清楚。一起刑事案件发生后，侦查人员为什么要抢在第一时间赶赴现场？就是为了获取证据。侦查人员为什么要千方百计寻找案件的知情人？也是要了解知情人获得了哪些证据。由此可见，证据在侦查人员赶赴现场前已经存在或者已经发生过了。马克思曾讲：“问题与解决问题的手段是同时发生的”。这里所讲的“解决问题的手段”就是证据。我们也可以说，案件和查明案件的证据是同时发生的。那么，与案件同时发生的证据指什么呢？这样的证据只能是实体过程的事实，不可能是程序过程才产生的材料。材料是伴随证据调查才产生的，它是由调查的对象（证据）派生出来的。因此，它并不是证据本身，而是反映证据的证据资料。证据资料的性质不是证据，而是证明，即它只发挥证明作用。被证据资料证明的事实才是证据。

西方的形式证据观是同哲学中的唯心主义相通的。唯心主义“主张精神第一性，物质第二性”。这说明，唯心主义是把意识看作决定者、把存在看作被决定者。形式证据观把材料当证据也意味着把意识摆在了决定者的位置。意识既是决定者，与意识相对的存在自然就被逼到被决定者的位置。这样摆法，必然会颠倒意识和存在的关系。这以来，形式证据观就与唯心主义融汇在一起了。可以说，形式证据观就是唯心主义证据观。证据观是证据制度的核心，因而证据观错误会引发一错百错之效。首先，由形式证据观产生了一系列形式证据规则。形式证据观基本的特点就在“形式”二字。它关注的重点在形式层面；它理解的证据在形式层面；它把形式层面视为“决定者”。同样，形式证据规则也具有“形式”特点。学者们普遍把西方的证据规则称为形式证据规则是很正确的。形式证据规则的“形式”特点就来自形式证据观。因为，证据规则所规范的“证据”是否合法，也是形式层面的问题，不是事实（证据）本身的问题。因此，执行这些规则，只要排除了证据就意味着不是存在决定意识，而是意识决定存在。其次，由形式证据观产生了“证据能力”和“证据可采性”的规定。证据能力和证据可采性，都是为“证据”制造法律资格。法律资格规范的也是“证据”是否合法的问题，这样的问题也在形式层面。加之，法律资格并不是证据自身资格的反映，而是在证据自身资格之外另定一套资格，因而属于形式证据资格。执行证据能力和证据可采性的规定，追求这样的形式证据资格，只要封杀了证据本身的资格，就是意识决定存在。最后，由形式证据观产生了证据问题的全盘法律化。法律化的本质就是形式化。因此，全盘法律化就是全盘形式化。全盘形式化只要导致客观外界的证据、事实、真实、标准受影响就必然会颠倒意识和存在的关系。由形式证据观产生的形式证据规则、形式证据资格以及证据问题的全盘形式化，均会把意识和存在的关系搞颠倒。只要颠倒了意识和存在的关系，就是不科学的。这些论述充分说明，西方国家形式证据观的错误，已经影响到西方证据制度的全局。影响到西方证据制度全局最重要的标志就是刑事案件错判率不断飙升。“据纽约时报报道，美国二十三年来死刑案件中有68%因误判而被推翻重审”。美国死刑案件错判率奇高的直接原因就是形式证据观，最终的根源则是哲学中的唯心主义。

四、我国的证据制度何去何从

上面的研究揭示了西方证据制度的历史症结就是“法定证据”。而法定证据的恶果，就是颠倒了意识和存在的关系。之所以如此是因为西方证据制度中采用了形式证据观，而形式证据观植根于哲学中的唯心主义，因而是一种错误的证据观。由此可得出这样的结论：人类要创建真正科学的新证据制度就必须确立科学的证据观。科学是什么？科学就是“运用范畴、定理、定律等思维形式反映现实世界各种现象的本质和规律的知识体系”。说简单一点，科学就是要抓住事物的本质和规律。前面讲了，证据问题上有两个层面：形式层面和实质层面。形式层面具体指反映事实的材料，实质层面具体指事实。实质证据观直接把事实看作证据就是抓住了证据的本质和规律。因此，实质证据观就是科学的证据观。

实质证据观的第一项内容是证据是事实，即证据是与案件或其他待证事实相关联的一切事实。形式证据观把形式层面的材料视为证据，其实，材料中真正发挥证据作用的仍然是事实。按照《刑事诉讼法》的规定，材料“必须查证属实，才能作为定案的根据”。所谓查证属实就指材料所记载的事实是真实的，是真有其事。可见，查证属实后，证据还是落在了事实上。问题在于，把材料看作证据就会把人们的注意力吸引到形式层面。这样以来，人们就会在诸如材料的产生是否合法、材料的制作是否规范、材料的用语是否得当，以及有关人是否签名、是否盖章等这样一些形式问题上兜圈子，这样“兜”来“兜”去，就会把真正的证据——事实置于脑后。实质证据观直接把事实看作证据，就会把人们的注意力吸引到实质层面。具体来说，研究物证就要抓住物中存在的事实和物所体现的事实；研究书证就要抓住证书存在的事实和证书记载的事实；研究人证就要抓住被人陈述的事实。要抓住这些事实，调查、研究、核实。只有这些事实是真实的、可靠的，司法人员才能作出正确的判断。因此，司法人员只有始终抓住事实，才是真正抓住了证据。

实质证据观的第二项内容是证据有两重属性：一为客观性；二为关联性。客观性有三点含义。第一，证据在客观外界，惟真惟实，可凭可信。它就是真实的本原，因而具有真实、可靠的品格。第二，证据在意识之外、在法律之外，因而不受人和法的干预。无论是人、无论是法，都只能反映证据，不能干预证据。如前所述，反映是人和法都跟证据走；干预则是让证据跟着人和法走。人和法跟证据走，就能理顺意识和存在的关系，因而是正确的；让证据跟着人和法走，就会颠倒意识和存在的关系，因而是错误的。第三，证据是不可改变的。人不能改变它，法也不能改变的它。人改变证据就是“人定证据”。法改变证据就是“法定证据”。无论是人定证据还是法定证据都会颠倒意识和存在的关系，因而都是错误的。关联性也有三点含义。第一，关联性是指证据同案件或其他待证事实之间存在客观联系，这种联系产生的作用就是关联作用。关联作用就是证据力。证据力也是客观的，只有通过人的认识才产生证明力。因此，证据只有证据力，没有证明力。第二，关联性也在意识之外、在法律之外，因而不受人和法的干预。无论是人、无论是法，都只能反映关联性，不能干预关联性。因为，对关联性的任何干预都会造成错误，反映在刑事审判中，不是冤枉好人，就是放纵坏人。第三，关联性也不可改变。中世纪的法定证据制度就是通过立法改变证据的关联性，也即改变证据力，因而造成了意识决定存在的局面。这就注定了中世纪法定证据制度必然灭亡的命运。

实质证据观的第三项内容是证据只有三种。证据的种类也是客观的。既是客观的，就只能准确反映它，不能作随意规定。那么，怎样准确反映证据的种类呢？证据是事实，事实只在三种情况下能构成证据：一是事实存在；二是被“书”记载；三是被人感知。事实存在只能存在于物中，因而只能构成物证；被“书”记载只能构成书证。被人感知也只能构成人证。物证、书证、人证，这就是三种证据。其中人证含有两义：一指人作出的证明（指陈述）；二指人通过证明提出的证据（指被人陈述的真实事实）。我国法律上规定的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述和辩解并不是三种证据，而是人证下属的三个类型。我国法律上规定的勘验、检查笔录和鉴定结论也不是两种证据，而是反映了物证的两种证据资科，可称为物证资料。两次修改《刑事诉讼法》，在证据种类中又增加了视听资料和电子证据。应当明确，视听资料和电子记录均有实体过程产生和程序过程产生的区别。只有实体过程的录音、录像和电子记录能构成证据，但不是两种证据，而是书证下属的两个类型。书证有四个类型，包括文字书证、图画书证、音像书证、电子书证。至于程序中产生的录音、录像和电子记录，那只是证据资料。证据资料有物证资料、人证资料和综合资料三种。程序中的录音、录像和电子记录就是综合资料。

实质证据观的第四项内容是证据有四大功能。自古以来，人们只讲证据是证明的根据，这就把证据的作用局限在较小的范围内了。实质证据观揭示，证据有四大功能，即它是认识的基础、思想的指南、证明的根据、检验的标准。证据的第一大功能是认识的基础。从司法实践看，司法人员从物获得的事实、从“书”获得的事实和从人获得的事实，大部分都构成了认识的基础。基础对认识太重要了，只有以真实、可靠的事实作基础，认识才能正确。因此，作认识的基础是证据最重大的功能。证据的第二大功能是思想指南。所谓思想指南是指事实有为人的认识指路的作用，就是能使人解决从哪里出发、向哪里走的问题。那么，认识从哪里出发、向哪里走呢？当然是从事实出发、跟事实走。事实就是证据。因此，认识要从证据出发、跟证据走。这就是证据的思想指南功能。思想指南也是证据最重大的功能之一，因为从哪里出发、向哪里走，是决定人的认识正确与否的关键。认识基础和思想指南，都是证据最重大的功能。这两项功能给予人类无穷无尽的力量。证据的第三大功能是证明的根据。比如，司法人员以此一事实的存在去推断彼一事实存在时，此一事实（证据）所起的就是证明根据的作用。证据的根据作用也具有重大意义，因为它扩大了人类的认识能力，即人类借助证据的根据作用，可以由此一事实认识到彼一事实。证据的第四大功能是检验的标准。这一功能最集中地表现在人证的审查上。人证的审查核实，一靠印证，二靠验证。印证是用陈述印证陈述，属于形式层面的审查。审查的效果只能达到形式真实。验证也即客观验证，属于实质层面的审查。客观验证主要是物证或书证的验证，也包括其他事实的验证。一项人证只要得到物证、书证或其他事实的验证，就能达到实质真实。验证中，物证或书证或其他事实发挥的就是检验标准的作用。事实的验证作用也是事实的一项重要功能。这一功能可以助人分辨真假，因而也扩展了人类的认识能力。

证据是事实、证据有两重属性、证据只有三种、证据有四大功能。这就是实质证据观。人类要创建真正科学的新证据制度必须确立的科学的证据观，就是实质证据观。这就是从证据制度的历史发展中应当作出的，最重要的结论。为什么说，创建真正科学的新证据制度必须确立实质证据观呢？因为，实质证据观就是辩证唯物主义的证据观。辩证唯物主义有一个根本性的观点，叫做“存在决定意识”。证据问题上实质层面的事实就是存在，形式层面的材料就是意识。证明活动以及人的一切认识活动，也都是意识活动。实质证据观把事实看作证据就是把存在摆在了决定者的位置。这就会在客观上产生存在决定意识的效果。可见，实质证据观同辩证唯物主义是一脉相承的。这正是实质证据观能够永远立于不败之地的根本保证。这就是创建真正科学的新证据制度必须确立实质证据观的根本原因。

1979年，新中国第一部《刑事诉讼法》诞生了。这部法典秉承老一辈无产阶级革命家废除旧法的意旨，以新中国建国的指导思想，即辩证唯物主义为指导，对我国的证据制度作出了简要的规定。这种规定尽管很简单、很稚嫩、很不完善，但却是人类社会发展到今天，世界上出现的最具科学性和合理性的证据制度。第一，《刑事诉讼法》作出了“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”①的规定，明确指出：证据是事实。这意味着新中国证据制度初建时就高高举起了实质证据观这面大旗。实质证据观是从实质层面理解和把握证据，是把实质层面的事实看作决定者。这就在我国证据制度发展史上，第一次摆正了证据问题上意识和存在的关系。可以肯定，实质证据观就是一面科学的大旗。证据观是证据制度的核心，它能影响证据制度的全局，起到一对百对之效。第二，在实质证据影响下，《刑事诉讼法》确立了一系列重要原则，诸如“以事实为根据，以法律为准绳”的原则、“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”的原则、“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的原则、“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”②的原则等，这些原则都建立在辩证唯物主义的理论基础之上，也与实质证据观是一致的，因而都摆正了意识和存在的关系。“以事实为根据”，就是以证据为根据，这为摆正意识和存在的关系奠定了基础。“重证据”就是重事实，就是重存在。“不轻信口供”就是不轻信被告人所作的证明，就是不轻信人的意识。这个轻重关系完全符合意识和存在的关系。“只有被告人的供述”，不能定罪是因为，供述只是被告人所作的证明，而证明属于意识范畴。“没有被告人供述，证据充分确实的”，可以定罪是因为，证据是事实，事实属于存在范畴。仅有意识范畴，既没有客观验证，又没有其他人证的印证就很难分辨其真假，故不能定罪。事实就是决定认识的东西，就是认定犯罪事实的根据。因此，既有“充分确实的”事实，当然可以定罪。法律上的这个选择也符合意识和存在的关系。提请批准逮捕书、起诉书和判决书“必须忠实于事实真象”是因为“事实真象”就是事实，就是客观存在。“忠实于事实真象”就是尊重事实、尊重客观、尊重存在。这也符合意识和存在的关系。由此来看，我国《刑事诉讼法》规定的上述四项证据原则同实质证据观一样，均摆正了意识和存在的关系。这就是我国证据制度科学和正确的基本原因。第三，《刑事诉讼法》还规定了一些重要内容，诸如“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确适用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”、“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”、“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据”、“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件”、“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究”①。这些规定也都符合实质证据观，因而都是正确的。这些规定也增加了我国证据制度的科学性。

以上论述充分说明，我国的证据制度起步就高于西方。然而，近年来我国证据学中出现了追求西化的倾向。有学者认为，证据制度在西方经历了漫长的历史发展进程，已经形成了丰富多采的理论与立法实践。在这些学者看来，西方证据制度一切皆好。正是在这样一种认识的基础上，证据学界出现了本文开头所说的一场“激烈争论”，争论的焦点就是“移植大陆法系还是靠拢英美法系”。有学者提出：“我国的法制环境不仅适合设立自由心证制度，而且要把这一制度作为诉讼程序公正的最后屏障”，并说我国应当“建立这样一种法定证据（不是中世纪的法定证据）为主、自由心证为辅的法律机制”。在这样一种学术氛围下，我国的《刑事诉讼法》作了第二次修改。这次修改中最大的问题是将《刑事诉讼法》中的“事实是证据”，换成了西方国家的“材料是证据”，明确规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”②。这意味着在我国证据制度中高高飘扬了三十四年的实质证据观大旗被废弃，换成了西方的形式证据观。“事实是证据”是原《刑事诉讼法》中最大的亮点，它照亮了我国的证据制度。因此，这一笔修改使我国的证据制度，一夜间黯然失色。因为，在实质证据观下，意识和存在的关系是理顺的、摆正的，而在形式证据观下，意识和存在的关系却是颠倒的。材料只是反映事实客观化、固定化的形式。材料如果准确反映了事实，形式证据观尚不显露弊端；材料一旦不反映事实或者反映事实不准确，把材料看作证据就会造成意识决定存在的局面。这就把意识和存在的关系搞颠倒了。需要特别指出的是，证据观是证据制度的核心，它能影响证据制度的全局。尽管修法只是以西方国家的“材料是证据”取代了我国的“事实是证据”，《刑事诉讼法》确立的证据原则并未改动，但因证据观的改变，这些原则已变得面目全非。拿“以事实为根据，以法律为准绳”的原则来说，既然“材料是证据”，就只能以材料为根据，所谓以事实为根据已变成一纸空文。“重证据，重调查研究，不轻信口供”的原则中的“证据”巳变成“材料”。因此，这一原则已变成“重材料，不轻信口供”，而材料和口供同属形式层面，并无轻重的区别。况且，口供笔录就是材料。这样以来这一规定就成了“重材料，不轻信口供笔录”。这样的规定还有意义吗？“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”原则中的证据也已变成材料。如前所述，材料和口供同属形式层面，而且口供笔录也是材料。因此，这一规定也已变成“只有口供笔录，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有口供笔录，材料充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。这样的规定又有什么意义呢？“忠实于事实真象”原则也已形同虚设。因为，材料既是证据，司法人员就只能围着材料转。他们只是关注材料、看重材料、忠实于材料。这就把“忠实于事实真象”的法律规定，关在了门外。

“事实是证据”的实质证据观和以上四项原则就构成我国证据制度的中国特色。把“事实是证据”换成西方的“材料是证据”，这轻轻一笔修改，改掉的是三十四年来统领我国证据制度的证据观大旗，改掉的是构成我国证据制度中心内容的四项证据原则，改掉的是我国证据制度的辩证唯物主义理论基础，改掉的是我国证据制度的中国特色。这样的修改还不值得国人深思吗？《刑事诉讼法》的修改，除以西方国家的“材料是证据”取代了我国的“事实是证据”外，还从西方移植了“证据排除规则”、“排除合理怀疑”的盖然性标准，1996年修改时还移植了“无罪拟制”。这几项移植也是《刑事诉讼法》修改中存在的严重问题。因为，这三项内容并不是精华，而是糟粕。

新《刑事诉讼法》明确规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人口供和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出解释的，对该证据应当予以排除”①。这个规定是把西方国家的证据排除规则移植过来了。这一规定中，排除物证、书证的理由根本不能成立。“收集物证、书证”是司法人员的行为。司法人员的行为“不符合程序，可能严重影响司法公正”，这与物证、书证毫无关系。物证、书证是客观的、外在的。司法人员合法获得的物证、书证是什么样，违法获得还是什么样。可见，物证、书证与违法问题无关，它们只与待证事实有关。因此，司法人员违法而排除物证、书证除严重违反科学外，别无任何价值。必须严肃地指出，证据根本不能排除。为什么呢？因为，证据是事实。物证和书证都是事实，而事实属于存在范畴。法的本质是意识。意识怎么能排除存在？是存在决定意识还是意识决定存在？物证、书证不排除，就是存在决定意识；排除了，就是意识决定存在。难道中国的刑事司法可以把存在和意识的关系搞颠倒，搞所谓意识决定存在吗？须知，意识决定存在就是唯心主义，就是抛弃辩证唯物主义。这不符合我国的国策。毛泽东同志于1954年9月15日曾明确提出：“领导我们事业的核心力量是中国共产党。指导我们思想的理论基础是马克思列宁主义”②。辩唯物主义就是马克思列宁主义的重要组成部分。因此，辩唯物主义任何工作都不能丢弃。刑事司法、证据制度更不能丢弃。西方学者总强调人权、强调法律尊严。把意识和存在的关系翻个底朝天，还有人权？还有法律尊严？排除物证、书证的实质就是法官大瞪两眼，不认事实。我希望中国的法官不要干这样的事。

新《刑事诉讼法》在规定证据确实、充分的条件时，把西方“排除合理怀疑”的盖然性标准，写进了我国的法条③。有学者在解释这一修改时就讲：“‘排除合理怀疑’是核心标准，来自英美刑事诉讼中的证明标准”。“排除合理怀疑”的标准，西方学者也称为高度盖然性标准。据美国司法部门的一项调查，美国纽约州东部地区法官所掌握的，排除一切合理怀疑的盖然率要达到65%至90%[24]。这样的标准根本就不存在。因为，盖然性只是一种可能性，可能性无论多高都不等于真实性。司法证明追求的是真实，证明标准是为司法证明达到的真实树立样板。盖然性显然不能作这样的样板。其实，标准是客观存在的，人只能反映它，不能随意制造。西方“排除合理怀疑”的盖然性标准，完全是人造的。由于“排除合理怀疑”的盖然性标准并不反映客观上存在的标准，因而它只是一个形式化的标准。所谓形式化的标准就是虚构的标准。执行这一标准的效果必然是意识决定存在。可见，我国移植西方的“排除合理怀疑”的盖然性标准，仍然是把意识和存在的关系搞颠倒了。

1996年修改《刑事诉讼法》时移植了西方的“无罪拟制”。这一移植又在新《刑事诉讼法》中得到了确认。新《刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这只是一项法律拟制。公元1789年，法国《人权宣言》第9条确立了无罪推定。在这一规定的影响下，西方一些国家和国际组织相继作出了三种规定：一是无罪推定；二是无罪假定；三是无罪拟制。比如，1947年12月27日公布的意大利《宪法》第27条第2项规定：“被告在最终定罪之前，不得被认为有罪”。再如，1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条，第1款规定：“被告人在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪”。这些规定就是无罪拟制。法律拟制具有合理性。因此，拟制的条件一经出现，司法人员就必须执行。比如，《刑法》第236条规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这就是一项法律拟制。这一拟制中的条件一经出现，就要“以强奸论，从重处罚”。然而，西方的“无罪拟制”并不是一个实质拟制，因为实质拟制都是要执行的。西方的“无罪拟制”并不能执行。要真执行，司法机关就既不能拘留人、逮捕人，更不能起诉和审判。这样以来，司法机关就只有关门。可见，西方的“无罪拟制”只是一个形式化的拟制。所谓形式化的拟制就是既不能执行，也不发生任何作用的虚假拟制。这样的拟制只是一种“摆设”。西方就是用这样的摆设，标榜民主、标榜人权，我国移植它有何用？

从上面的论述可以看出：我国证据学中存在着追求西化的倾向；我国的证据立法也用西方的形式证据观取代了我国的实质证据观，并移植了形式证据规则中的证据排除规则，移植了形式化的证明标准和形式化的无罪拟制。很明显，我国的证据立法已经具有了形式化的特点。形式化就是西化。这就要认认真真考虑一个问题：我国的证据制度何去何从？这是一个关乎我国证据制度生死存亡的重大问题，必须彻底搞清。笔者认为，西化不是我国证据制度发展的方向。首先，我国的证据制度起步就高于西方。因此，搞西化不是前进，而是倒退。倒退是没有出路的。其次，西方的形式证据观、证据排除规则、盖然性标准和无罪拟制，均不是精华，而是糟粕。因为，这四项内容都会颠倒意识和存在的关系，因而都是反科学的。再次，搞西化违背了老一辈无产阶级革命家废除旧法的意志。废除旧法意味着要在我国创立新法。搞西化就把这一立法大方向否定了。最后，搞西化偏离了中央提出的建设创新型国家的战略决策。建设创新型国家的关键在“创新”二字，而西化不是创新，而是复旧，即复西方之旧。这四点足以说明，证据制度西化是不可接受的。可以肯定，我国学术界“就移植大陆法系还是靠拢英美法系展开激烈争论”毫无价值。因为，我国既不能“移植大陆法系”，也不能“靠拢英美法系”。我国的证据制度必须走全面创新的路。要把人类证据制度走过的路，统统看作过去。我们的目标不是留恋过去，而是创造未来。我们要站在历史的潮头，继续往前走。要继续坚持以辩证唯物主义为理论基础，并把这一理论基础打造得更加坚实。要继续高举实质证据观的大旗，并以实质证据观为核心，打造我国证据制度新的、科学的理论支柱。要创立新的、科学的证据理论，创立新的、科学的证据原则，创立新的、科学的证据规则。要把我国证据制度建设成人类社会发展中，最科学、最合理、最先进的证据制度。这才是我国证据制度发展的方向。

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