诫信法律规制的完善——以我国劳动法律实施绩效的提高为视角

李敏华1，仲伟良2

（1．哈尔滨师范大学法学院，黑龙江哈尔滨150025；2．黑龙江仲伟良律师事务所，黑龙江哈尔滨150001）

摘 要：法律规制的“日臻完美”并没有使法治水平随之提高，而这不能不是诚信法律规制的不尽人意所致。弱势不是倾斜弱者的根据，更不是给予弱者——劳动者不诚信自由的理由，劳动法律关系主体在诚信上的差异并不是权利、义务上的，充其量只是责任上的、主客观诚信上的不同。诚信既是对不当劳动契约自由的限制，又是对得当劳动契约自由的保障，劳动法律规制得当及其有效实施不得不涉及自由与诚信关系的处理。诚信之帝王之位并不具有私法专属性，劳动法治更需要它。此外，为确保法律实施绩效，尚需提高诚信植入劳动法律的技术水平、尚需将诚信作为用人评价指标并使之法律化。

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关键词 ：诚信法律规制；劳动法律实施；劳动契约自由；用人评价；私法

中图分类号：DF47

文献标识码：A

文章编号：1002-3933（2015） 05 -0072-12

收稿日期：2014-12 -22 该文已由“中国知网”（www．cnki．net） 2015年4月8日数字出版，全球发行

基金项目：国家社科基金后期资助项目《劳动契约自由规制及其实施研究》（ 13FFX027）的阶段性成果

作者简介：李敏华（1968-），女，黑龙江五大连池人，法学博士，哈尔滨师范大学法学院副教授，研究方向：民法、社会法；仲伟良（1964-）男，黑龙江北安人，黑龙江仲伟良律师事务所主任。

法治在于制定良好的法律及其实施高效。。立法虽不是社会变革的首要推动力，通过“法令”来改变社会虽是一种迷信，但它却是作为社会治理模式的法治的终结体现——法律实施高效——的推动力。我国的法治难题已由法律缺位或不足转向法律实施低效、无效，其危害绝不亚于无法可依，以致超越了它。历经了依赖于道德的德治、人治之弊害之后，依赖于法律的法治就被寄予极高的期望，可现今的法律实施状况却让人们又陷入了法律信任危机，人们对社会治理由失望到几近绝望，人们在这种情绪中沉沦、堕落着，道德、法律之下的德治、法治均成了奢望，没有边界的、肆意的人之治正肆虐着我们的社会，如不加拯救，社会终将被吞噬。如何拯救，就是一个如何将道德、法律中庸地结合的找寻过程，那种“要么……要么……”的治理模式已历经历史与现实的证伪，由此，我们必须正视的是，道德与法律都是社会必不可少的治理器具，它们并不能各自独立地完成社会治理的使命，这在貌似人力无所不能但却难以驾驭的现代社会，“法治”的不适当对待，使道德步入了社会的边缘，道德正逐渐地从社会中析出，结果是，因应人之奴性的法律，却因激发、保有人之自觉性的道德的缺失而步入失灵的边缘，这是因为，法律的纯粹的外部压迫终究会激起人之对抗性，即破坏、规避法律，打破压迫与对抗这一僵局的路径就是在人之内心或日精神世界上消解“对抗性”，诚信等道德回归社会、回归法律即是消解药剂。由于劳动法律关系所涉主体的社会广泛性，使劳动法律中诚信规制完善的意义不止于劳动关系中，而将惠及于整个社会关系之中，因此，本文拟以劳动法律实施绩效提高为视角，从倾斜保护的本质、自由与诚信的关系、私法性的兼顾、立法技术、用人评价等方面，探讨诚信法律规制的完善。

一、对“倾斜”的正确认识

弱势不是倾斜诚信的根据。纯粹依凭主体之自由意志与自由能力而发生的“自然”劳动契约关系，使自由能力处于弱势的一方——劳动者——奋起反抗，不因其他，只因劳动者所给付给资方的劳动并未获得来自资方的公正的对价，这种因不公正而发生的对立使劳资之间客观上互依互赖的关系非正常化，第三者——国家——为劳资所共生的“社会”有序运行，不得不以社会为目标而平衡劳资关系，社会法就是国家实现这一目标的器具。社会法的“社会”并非意指凭空地、理所当然地对弱者的倾斜照顾，而是为了强者与弱者和谐地共生于社会之中，使二者都要尽其所能地为他们生存的社会贡献，即弱者所获得的照顾是因为他对社会的有益之处，是为填平不公正之沟壑，“弱势”不是其获得他人照顾的唯一根据①，弱势不是弱者不诚信的理由，更不是给予弱者不诚信自由的理由。

诚信等道德品性作为劳动法律倾斜的对象，即是为劳动法律实施挖掘了陷阱。我国因没有西方国家那样的行之有效的工会组织、集体协商等可使劳资双方自由、平等较量的对等性保障制度，所以，通过劳资关系的具体制度以加大对劳方的倾斜来平衡劳资关系就显得尤为重要。但我们知道，法律倾斜本是为矫正或预防那不当的“自然倾斜”，所以，那种产生了新的不当倾斜的倾斜，是立法不得不倍加关注的，因资方利用其本有的优势，不仅会抵触不当的倾斜性规定的实施，亦会由此殃及于不利于资方的那些得当性规定的实施。就诚信而言，立法通过赋予劳动者不诚信的自由权利，来防御用人单位的不诚信，以此倾斜保护劳动者，但该防御因劳资力量不均衡而使劳方利益不仅未得到保护，却反受其害，例如，用人单位会以其优势加倍防御劳动者的不诚信，甚至在规避关于劳动者不诚信的倾斜性法律规定过程中，也附带地破坏了其他劳动法律实施。劳动法对劳动者不诚信的容忍与漠视，既会使劳动者所受不利不只是来自于资方的，还会受到具有社会性的劳动者不诚信所构筑的不诚信社会的侵害。

进而言之，诚信等道德品性或许可因社会个体生存境遇而不得不有所降低，但这绝不可成为社会政策、法律规范对其容忍的根据或将其作为改变社会个体境遇的工具。强者——如用人单位——可因其实力上的优势而境遇良好，亦有因诚信等道德品性的败坏而境遇良好的。我们的立法不是要通过对不诚信等道德品性在劳资等强弱主体间的重新分配而使弱者境遇“向好”，而是要通过遏制强者不诚信等道德品性而激励其诚信等美德品性，只有这样，强者在与弱者交易时才会依凭自己的实力优势而乐于给予对方照顾；对弱者不诚信等品性的放纵与激励，不仅不会使其获得弱者的照顾，而且强者会因防卫、心理失衡等而变本加厉地对抗弱者。例如，《劳动合同法》第91条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”这是对与劳动者先行建立劳动关系的用人单位以外的其他用人单位的诚信要求，这一规定有益于扼制其他用人单位非善意甚或恶意地招用劳动者行为，然而该规定亦会使其他用人单位在其善意之时，也要承担本应由不诚信者承担的法律后果，即：“与劳动者承担连带赔偿责任”，这实际上是将劳动者主观不诚信——如劳动者故意隐瞒真相——的罪责转嫁于其他用人单位，加大了其他用人单位的诚信成本，这一不诚信责任的分配，即是对诚信的倾斜性分配，为劳动者提供了不诚信的空间，并使用人单位为防御劳动者的不诚信而不信任劳动者甚或以不诚信对待，由此，劳动法律实施因法律对不诚信的激励而被劳资各方以不诚信破坏。此外，这一扩及于履行中的原劳动合同关系以外的第三人——其他用人单位——的不诚信法律责任规定，亦应延伸至合同终止或解除后原劳动合同关系以外的第三人——其他用人单位，例如，当劳动者与用人单位有劳动合同关系终止或解除后竞业限制约定时，其他用人单位非善意地诱使劳动者与其订立劳动合同的，其他用人单位要为此不诚信承担相应的法律责任，这样的诚信责任分配才是彻底的、适度的。

须特别提及的是，倾斜、诚信都是对自由的限制，为倾斜而放弃劳动者诚信，或日以诚信的倾斜满足对不同主体倾斜之目的，如此即是对劳动契约自由的不当限制，只会与以劳动契约自由为核心的劳动法律的宗旨渐行渐远。

尚需补充的是，法律对劳方、资方等其他劳动法主体在诚信上的要求亦不是绝对的等同，适度的差异仍有客观存在的必要，但无论如何，这种差异并不是义务上的，而可以是违反诚信所负责任上的、主客观诚信上的不同要求①。

二、自由与诚信关系的正确对待

（一）自由与诚信的理性认知

法律关系主体权利的赋予及实现，实际上是诸种自由的赋予与实现，然而，赋予何种自由及如何实现、实现到何种程度则要受制于平等、秩序、正义、安全等价值目标，这已为法律规制与实施的理论与实践所关注。然而，客观存在于法律规制与实施中的自由与诚信的关系并未被认识或认知模糊。鉴于自由之历史悠久性、自由之为人之本性的追求、自由之被作为权利、利益对待，自由因而声名显赫；诚信，则非是人之本性上的需求，而是人类之理性发展所需，诚信之被作为义务对待，因此，较之诚信，自由更深入人心，更引人关注。在自由与诚信相遇的实践中，诚信的毁弃——不诚信——往往成了谋得自由权利或利益的路径，而且，部分立法对此不仅未予纠正而反予认可。以践踏诚信方式使部分社会个体谋得了其想要的自由，但就社会整体而言，这不仅使不同主体间的自由分配失当，而且即使得当或适度的自由分配亦因诚信的践踏而难以实现。

就宏观而言，一个社会，没有诚信，就没有自由，甚或没有平等、正义、安全、秩序……诚信虽没有被作为法律的价值目标，但可以说，它是至高无上的，它的作用远远超过民事立法对它的原则、规则之定位②，自由是目标，诚信是自由安全着陆的保证，诚信是自由之可靠的栖息地。诚信是对不当劳动契约自由的限制，是对得当劳动契约自由的保障。

就微观而言，自由与诚信关系处理得当也是法律具体规制适度及其实施高效的一个重要考察指标。不应有“诚信与否”的法律自由，亦不应对诚信予以法律上的分配，诚信更不能在法律主体间倾斜，即使是那种为约束用人单位的不诚信而放任劳动者不诚信行为的规定，也是坚决要不得的，因为，与此同时，即是赋予了用人单位新的不诚信自由。这里特别要提及的是，自由与诚信的关系不仅明示于具体的劳动契约自由制度中，亦默示于具体的劳动契约自由制度中，对相关默示性规定的疏忽，是造成某些规制不当的原因，诸如劳动者预告解除劳动合同、用人单位违法解除或终止劳动合同、违约金责任、继续履行等制度，之所以有不当之处，就是因为对隐含于其中的自由与诚信关系处置不当或未予规定，例如，依法律规定，劳动者预告解除劳动合同之自由权利的行使，并没有排除劳动者不诚信行使预告解除权的情形。

（二）“继续履行”中自由与诚信的关系

依《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，除非劳动合同已经不能继续履行。这里的继续履行，是指劳动者继续付出劳动，用人单位继续对劳动过程管理并给付劳动的对价。劳动者所付出的劳动能否最大化、最优化，取决于劳动者的技艺、用人单位管理水平等，而这又在于可使劳动者、用人单位主观能动性最大化的诚信水平如何。由此，“继续履行”适用的限制条件，不应止于“劳动者的要求”、“劳动合同已不能继续履行”，还应将劳动者、用人单位是否有妨碍劳动最大、最优化的不诚信行为作为承担继续履行责任的考量因素，否则，就是为维系劳动关系而牺牲了诚信，并且这样的劳动关系也不会是和谐的，也不利于经济科技的进步，因为在先的“不诚信”必致失去彼此的信任，猜疑、不信任会使双方可能再度不诚信，使双方消极悲观地应对工作，这种蹩脚的情境，会使双方时时处于煎熬之中，那么，也就不会全身心地投入到有益于劳动的活动中去，其中包括用人单位怠于对劳动者的素质、福利予以投入或投入更多。这种为确保劳动者的就业岗位而将用人单位在违法解除或终止劳动合同时是否承担继续履行法律责任的自由权赋予劳动者的立法，使用人单位除了可以以“劳动合同已不能继续履行”予以抗辩外，用人单位没有可获支持的其他抗辩根据，即使高质、高效的劳动输出及劳动关系的维系所需要的诚信亦不能作为抗辩的根据，如此以来，不诚信的劳动者即会在劳动合同继续履行中继续不诚信，用人单位亦会不诚信地创造“劳动合同已不能继续履行”的情境或为防御劳动者的继续不诚信而不诚信。总之，“继续履行”这一法律责任适用条件的规定实际上给予了劳资双方不诚信的自由，该等对无休止之不诚信的激励性立法的实施，使劳动法律走上了“和谐劳动关系”的歧途。

又如，当劳动者不诚信地拒绝劳动、非忠实性劳动时，劳动者承担何种违约责任的制度设计即涉及“自由与诚信”的关系问题，但我国劳动法律没有规定。有学者认为，对此不应适用“继续履行”，其理由在于“继续履行”违反了强迫劳动的禁止性规定，侵犯了劳动者的流动自由、择业自由。德国、英国等亦有学者认为，应予解除，不应适用继续履行。如果基于劳动的人身属性、强迫劳动的禁止、劳动者流动自由、择业自由而拒绝“继续履行”违约责任的适用，那么，也就意味着“解约”似乎成为唯一的解决方案。如此以来，仅给予用人单位“解约”的补救，而没有其他违约补救，那么，劳动者的主观不诚信就会因法律对其自由的倾斜而被张扬。难道劳动者的“流动自由”、“择业自由”、劳动力资源配置、劳动者能力的最大发挥等就理当戕杀“诚信”吗？那么，在弥漫不诚信的社会中，还会有自由吗？

（三）违约金责任制度中自由与诚信的关系

现有的违约金责任制度亦使诚信的规制囿于劳动契约自由的限制之中。虽然诚信与否不能作为对劳动契约自由干预的对象，即对劳动者倾斜保护的工具，但对违反诚信的责任则可有不同，如“劳动合同因劳动者违约，应适用补偿性违约金，而用人单位违约的，可以适用惩罚性违约金”。51这样既不会因劳资双方诚信与否的不同要求而毁弃诚信，也不会因此使劳动者因承担超出其生存能力的不诚信责任而使劳资间失去契约自由的平衡；不会因用人单位承担的不诚信责任大大低于其资力，从而不足以遏制其不诚信的行为，即不会给予用人单位不诚信的自由空间。

现有法律对劳资双方约定违约金自由的不当限制，降低了法律遏制不诚信的效用。例如，现有法律对劳动者违反服务期违约金责任的规定①，不适当地降低了劳动者不诚信的成本，这意味着法律赋予了劳方在该领域实施不诚信的自由空间；又如，现有立法对约定违约金的适用范围仅限于服务期和竞业限制，这样就使一些违反诚信的行为不能得到应有的制裁，非不诚信方的损失难以得到弥补；再如，因赔偿损失责任的适用需要非不诚信方举证损失数额，举证难、成本高，而违约金责任的适用则只需证明“违反诚信”等违约行为存在、违约金约定的存在即可，至于违约金约定数额过高而不利于劳动者的情形可通过对《合同法》第114条等私法制度的援引，即通过“调整”对过高的违约金数额予以控制，这样既保障了劳动契约自由，又遏制了不诚信。由此，违约金的不当限制，就会使不诚信行为不能受到或及时、足额地受到应有的制裁，“不诚信”就由此被默示地认可了。

三、诚信法律规制的私法借鉴

（一）诚信之帝王之位并不具有私法专属性

“公”、“私”自始只是工具或手段，在社会发展现阶段体现的更明显，其如同手中可以搭建不同设施的不同积木，国家因应社会的不同情势——主要是不同的功能需要，而搭建不同的法律制度，但积木本身未变，只是其在不同法律制度中的置放不同而已。既然如此，那么，那种以公、私所界定的公法性、私法性或以它们所占比重的多少，作为区分或割裂民事法与劳动法的根据，不仅是不科学的，也扰乱了法律规制与实施的本然。鉴于劳动法与民事法不仅同样是公、私手段并用，而且同样是以利益衡量、社会正义追求为目标的，因此，这种将民事法与劳动法分别归属于私法与公法的根据并不存在，如果说有区别的根据，那就是它们的功能不同。那么，服务于某一法律目标之功能性需要的制度，就不应因其已在一种法律类型中存在而就在其他法律类型中予以排斥，否则，法律实施绩效即会随之下降。就诚信而言，诚信被作为私法领域的帝王条款，而现有的劳动法律却将其“帝王”之位予以降低，这种法律规制中人为刻意地区别对待，是劳动法律实施绩效不高的一个症结所在。事实上，较之于民事法律实施，劳动法律实施对诚信的需求更为迫切。虽然诚信等精神元素缺乏时，法律的实施就只能靠强制力的保障，然而，由于劳资之间的依附性，如果此时没有诚信，那么较之于民事法强制力，劳动法律强制力更易于被“软化”，以致失去保障法律实施的力量，“史上最贵清洁工”即是典型之例。其结果是，制度的实施偏离了制度的预期，甚至产生了“与其拟服务于的或被希望服务于的任何目的或功能都完全无关的意外效果”，并且这种非预期往往并非是我们想要的。因法律规制与实施中诚信的扭曲而足以产生的这种非我所欲的意外，对极具伦理性的劳动法律规制与实施不只是绝无例外的，而且其影响力已远远超过将诚信立为帝王之位的民事法。

（二）诚信劳动法律规制对私法依赖的例证——竞业限制

以法律规制为视角，“诚信”不是依据某个专门的诚信立法即可实现的，也不是将其抽象地置于相关法律之中即可完成的，以明示或默示的方式将诚信置于具体制度设计之中则是更为有效的，这是因为人们更在意“诚信与否”所给自己带来的实益，更欣赏现实的指引与教导，以及其更易于使人们养成“诚信”习性的缘故。尽管如何使这抽象与具体的诚信法律规制既能最大化实现劳动立法宗旨，又能张扬、激励有利于劳动法律实施的诚信，是一个复杂的体系问题，但援用传统私法的理念及规制方法仍是必不可少的、有益的选择，这里试以制度设计的实例印证劳动诚信法律规制的私法依赖性。

我国劳动者竞业限制这一诚信规定，因对《合同法》及其他相关司法解释等私法关于违约金与赔偿损失、连带责任等理念与制度设计的拒斥，而背离了对劳动者倾斜保护的劳动立法宗旨。依我国《劳动合同法》第24条规定，“……。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，同时在《劳动合同法》第90条中规定，“劳动者……，……违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”与此相关的还有《劳动合同法》第91条的规定，“用人单位招用与其他用人单尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”由此可知，劳动者违反竞业限制约定时，如给用人单位造成损失的，既要向用人单位支付约定的违约金，又要向用人单位承担赔偿损失的法律责任，即使没有造成损失，也要向用人单位支付劳资双方约定的违约金，而且违约金责任数额不受限制，这非同服务期违约金责任的规定。也就是说，劳动者对违反竞业限制的不诚信行为要付出比违反服务期的不诚信行为更大的代价，这种巨大差异的合理性不得而知。更让人费解的是，劳动者违反竞业限制所承担的法律责任，亦远远大于以平等、更充分的契约自由为保护目标的私法性规定，这是因为，依《合同法》第114条第2款、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第28条与第29条的规定，当事人违约时，不受违约金与赔偿损失并罚的处理，除非有以下例外情形之一：约定的违约金低于实际损失但却不请求增加违约金数额，而请求违约当事人支付约定的违约金并要求其赔偿违约金不足以弥补的那一部分损失；当事人乐于接受违约金与赔偿损失并处。具体而言，当适用违约金时，亦不是确定地按照当事人的约定数额支付，这要取决于约定的违约金低于或过分高于违约所造成的损失时，当事人是否请求增加或适当减少违约金，而且都以实际损失为参照，即“增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”这种使实际支付违约金不出“实际损失”左右之理念的实现虽不是以“强制性规定”的方式呈现的，而是将选择权赋予了当事人，但这种权利赋予的效果却如同“强制性规定”一样，因为几乎没有人放弃这一权利。更值得关注的是，当事人主张约定的违约金过高而请求予以适当减少时，将诚实信用纳入裁决的考量因素。综上可以看出，以平等保护、当事人意思自治为典型特征的私法，对违约者的违约责任并非完全由当事人自主决定，法律赋予非违约当事人对其约定在法律范围内予以更改的权利，这一恰如强制性规范之效果的授权性规范，实际上将违约责任控制在“补偿性”范围内，是为使违约者不致承担重负荷的违约责任而对当事人契约自由行使的修正，并且是诚信与契约自由衡平的结果。《劳动合同法》关于劳动者违反竞业限制约定所承担法律责任的规定，是为制裁劳动者不诚信而以牺牲用人单位的诚信与适度劳动契约自由为代价的，它不是对劳动者的倾斜而却是对用人单位的倾斜，这一非理性的倾斜，已使本为劳动者保护之宗旨而脱胎于民事契约法的劳动契约法不再能完成其独立于民事契约法的使命，这不能不说是刻意绕开民事契约法的弊害。

劳动法律对违反劳动合同及劳动法律规定的行为，更侧重于行政上的责任，多见于“劳动行政部门责令改正……”，且不说这对用人单位的行为是否有约束之力，而且，劳动者所受损失也因“民事责任”规定欠缺而无法得到补偿，这种强调劳动法律公法性而脱离私法性的理念，即私法手段借助的不力，使劳动立法及其实施不能实现其立法宗旨，由此产生不诚信及对法律信任的危机，法律实施绩效由此进一步的降低。

（三）诚信劳动法律规制对私法理念、制度是借鉴而不是移入

当因工资、劳动保护、工伤及其他社会保险、加班等发生纠纷时，究竟适用哪些法律规定及如何适用，则须首先确定劳动者与用工者间法律关系的性质，渚如劳动关系、民事雇佣关系、加工承揽关系等不同的判定。法律关系的性质往往是由合同关系来判定的，亦可由经证据证实的事实来判定，但当依据它们对法律关系性质所作的判定各不相同时，那么，应依哪种判定确定法律关系中的权利、义务内容？法律对此没有抽象性的规定，但在劳动法里有以“实际”为准的类似规定，即《劳动合同法》第10条第3款规定，“用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，民事法中亦有此类规定①，它们均表明经证据证实的实际履行可排除依据合同所做的判定。由于《合同法》意义上的合同标的多是非连续性的，且有诚信原则贯彻始终，所以该种选择的意义不言自明，然而，将该类规定适用于劳动关系中却不能产生预期的效果。《劳动合同法》第7条和第16条分别规定，“劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系”，“劳动者与用人单位在劳动合同文本上签字盖章时劳动合同生效”。由此可知，劳动关系建立与否是以“用工与否”为确定标准，而不是以“劳动合同生效与否”来判定的。我们知道，劳动合同是劳动者与用人单位劳动法律关系确定、运行的依据，它是断定劳动关系的存在以及劳动关系主体各自的权利、义务的依据，即劳动者、用人单位签字盖章时，即劳动合同生效时，就是劳动关系及其权利、义务开始之时，这样，劳动合同才有意义，而依《劳动合同法》第7条，劳动关系却是自用人单位用工之日起产生。据此，当“用工之日”与“劳动合同生效——签字盖章——之日”不一致时，劳动关系应于何时建立及权利、义务如何，则不无疑问。当用工之日与劳动合同生效之日不一致时，且用工之日早于劳动合同生效之日时，如依用工之日确立劳动关系，确实有利于避免或减少用人单位以没有签订劳动合同为由来否认双方之间劳动关系存在情形的发生，但用工之日起至劳动合同生效日这一段时间内劳动关系的权利、义务是否适用劳动合同的约定呢？如不适用劳动合同的约定，用人单位可能会不诚信地尽力拖延劳动合同的订立，使其对劳动者的义务、责任尽力最小化、不确定化；如适用劳动合同，则会使劳动关系中权利、义务明确且能使劳动者获得更有质量的保护，亦有利于封堵用人单位欲以劳动合同订立的拖延而规避其义务、责任的通道，因为拖延签订劳动合同并不能使其获得利益，“拖延”不仅不能使其从用工之日至劳动合同生效之日这一阶段内获得低义务、责任的利益，而且还会使其承担不订立劳动合同的法律责任。当用工之日晚于劳动合同生效之日时，依《劳动合同法》第10条第3款，仍以用工之日确立劳动关系，即使劳动合同签订之后，虽然约定了劳动合同期限，但不用工，劳动关系即没有建立，双方的劳动法上的权利、义务亦随之不存，那么劳动合同就没有了意义，以劳动合同保护劳动者的目标虚置。总之，《劳动合同法》以“用工之日”作为确立劳动关系依据的初衷，是为避免用人单位以不与劳动者订立劳动合同的方式来损害劳动者权益情形的发生，但也在劳动者权益保护过程中制造了不诚信空间，劳动者权益保护并未如预期的那样得以实现。之所以如此，是因为在制度设计上，未能在用工之日与劳动合同生效之日不一致时，区分不同情形，借鉴实际履行、溯及力等私法性理论与制度，并视劳动关系的特点，作出不同规定，而是将私法中的规定直接引入，如不是这样，意欲保护劳动者不因用人单位不签订劳动合同而受到侵害的《劳动合同法》第7条、第16条的实施，就不会因不诚信而低效。

四、诚信立法技术水平的提高

立法宗旨及承载它的具体内容如何，不是法律规制得当的全部，如果表达技术不当，那么就会全盘皆输。我国法律实施中规避、破坏法律行为发生的重要原因，就是立法表达上的漏洞，特别是诚信的立法表达。立法技术是个复杂的、难寻定律的研究对象，限于篇幅，这里从抽象与具体两方面，对诚信立法技术略作阐释。

这里首先通过几个实例予以说明。依《劳动合同法》第42条，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（一）……（五）在本单位连续工作满十五年，且据法定退休年龄不足五年的。”依《劳动合同法实施条例》第7条，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”这种看似合理且具可操作性的规定却给了用人单位不诚信的空间，以对“用工之日起满一年的当日”的规避来规避“视为无固定期限劳动合同”规定的适用，以对“连续”、“十五年”、“不足五年”的规避来规避“不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同的规定”。但是，如果以立法技术排除这种具体日期的规定，或以“但书”形式限制不诚信等技术处理方法，就可以避免或减少规避法律的不诚信行为。依《劳动合同法》第36条，“用人单与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”只是依该法第46条，劳动合同虽可因劳资双方协商一致而解除，但如果是用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这一但书性规定，是对劳资双方不诚信的激励，即本欲解除劳动合同的劳方为获得用人单位的经济补偿金，而怠于提出并以不诚信之行为迫使用人单位先提出解除劳动合同，用人单位为避免“经济补偿金”的支付，亦会怠于提出并以不诚信之行为迫使劳动者先提出解除劳动合同。劳资双方协商解除劳动合同中的自由与诚信均被泯灭。该规定本意是为限制用人单位在协商解除劳动合同中滥用自由行为，但却激励了不诚信。这如同前例，以时间的具体、先后作为行使权利的法定条件时，虽具有可操作性，但亦成为了法律实施主体不诚信规避法律的指引，因此，如何使立法表达不背离立法的初衷就成为立法技术的攻克难题。另有，对《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同规定的规避，即通过对“连续工作满十年”、“连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”、“连续订立二次固定期限劳动合同”的规避来实现的。《劳动合同法》最引人为傲的关于解除、无固定期限合同等亮点性规定，就是这样被侵蚀掉的。

《劳动合同法》关于欺诈、胁迫之下所订立的劳动合同无效的规定，不利于对诚信方的激励；当用人单位以欺诈、胁迫订立劳动合同时，不加区别地使该劳动合同无效也不利于劳动者就业目标的实现；当劳动者以欺诈、胁迫订立合同时，使该劳动合同无效或许并非符合诚信的用人单位的意愿，如订立劳动合同时的欺诈情形已消灭，且该合同经过一段时间履行后，已符合诚信之用人单位的意愿的，仍一律将该劳动合同确定为无效，其妥当性是令人质疑的。在欺诈、胁迫等不诚信情形下订立劳动合同时，如果法律赋予诚信方对该劳动合同效力的选择权，如可撤销权、解除权，那么就会避免或减少前述情形的发生。由此可见，责任上的严格、效力上的确定无效并不始终具有遏制不诚信、激励诚信的有效性。

这里要特别强调的是，诚信道德规范既可体现为具体的、可操作的法律规范，也可体现为法律的原则及其它抽象性规定，以补充具体性、可操作性的不足。虽说，道德“适当的介入是让法律从抽象走向具体，能填补法律的漏洞；不当的介入则使法律从具体变为抽象，与现行法律秩序相背离”，但这并不是对诚信法律规范抽象形式的否定，而是指适用效果意义上的。从技术上来说，法律不可能是涵盖所有具体人之微观利益考量的结果，即“法律不是为了一个国家内的全体人们，而是以各种职业集团为对象而制定的”，“我们必须给法律上的抽象人（例如甲、乙）穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么。”也就是说，相对于个体而言，无论多么具体的法律，都是抽象的，欲使法律去除因抽象性所致契约自由的滥用，在技术上有必要引入“诚信”，以诚信的抽象概括与具体化的制度予以补充，以填补法律实施中因抽象而致事实上的不平等以及因具体而力所不及之弊，最重要的是，以此遏制因规避法律的不诚信行为所致法律实施低效、无效情形的发生。我国不仅没有将诚信作为基本原则贯彻于劳动立法始终，而且具体规定也是片面的，例如，“对于诚实信用的范围没有具体规定、对诚信当事主体范围过窄、对违反诚信义务的处罚缺乏具体规定，整个诚信制度的规定缺乏可操作性，尤其是对集体协议的诚信制度的规定几乎空白。”诚信立法的抽象概括性或原则性是必要的，如前例可见，它可使具体规定摆脱因具体而致不诚信地规避法律的困境，但仅具原则性的诚信立法，恐惧力、约束力不足，尽力地不给予规避空间的具体化是减少规避诚信情形，提高法律实施绩效的路径，此正如学者所言，“制度、程序的设计越精致、操作性越强，制度之间的关系越周密，其实效越容易显现。相比之下，粗放的制度、缺少操作性和过大的裁量空间则很难形成确定性的结果。”

五、诚信作为用人评价指标的法律化

熟人社会之熟悉的生存环境使人们怯于“不诚信”，诚信因此不得已成为人之习性，诚信亦因此上升为社会评价的主导性标准。陌生社会的急速来临，以及利益追逐至上的社会评价观的变化，使原有的以诚信等伦理道德维系社会半衡的纽带断裂，诚信危机不期而至，与此同时，新的维系社会平衡的工具——法治——却也因诚信的缺失而绩效不佳。由此可见，诚信必须回归，没有诚信，一切社会治理模式都将失灵。诚信危机的现时代，并不表明人们在内心排斥诚信，而恰恰是人们对它的渴望，内心的渴望与行为上的拒斥是这个时代诚信生存的面相，其缘由在于，“不诚信”的弥漫，使人们时时处处饱受着“不诚信”侵袭的恐惧，以己之不信任、不诚信抵挡外部之不诚信的防御本能由此产生。换言之，由于“人只能存在于社会之中，天性使人适应他由以生长的那种环境。”在诚信上，思与行分裂的矛盾与痛苦只有在社会主流或共同诚信建立之时，才会消除，可各社会主体因恐惧不诚信的侵害而不得不以不诚信加以防御的现实，却使社会被不诚信主导着。让这“共同不诚信”的社会巨变成“共同诚信”的社会，在这“利益”主导一切的现时代，依传统的道德教育、单纯的法律强制已无济于事，“利益是现代诚信的决定因素之一”，理性之举是，因应利益之需，在诸种具有诱惑性的利益中找出最大多数人最在意的利益追求，将其作为打开诚信之窗的纽结。这里认为，“就业”就是这样的纽结，这是因为，其实质为“用人评价”的“就业”，不仅是社会所有个体挣得生存之必需的媒介，也是社会个体博得他人、社会关注、认同等精神之需的标志。将诚信作为用人评价指标（包括录用、履行、业绩评价等），并将之法律化，不仅能加速社会诚信风尚的形成，而且也提高了法律实施绩效，因为这样的法律是关乎所有社会个体生存境遇的。现今，用人单位在录用员工时，关注的是才能，如科技、文化、劳动技能水平，至多外加身体健康水平。如果说，企业或其他经营者出于追逐利润的第一需要而在用人时漠视那与其也并非毫不相干的品性，我们尚可理解的话，可那些肩负着一个国家、民族、社会的精神文化传承与发展的社会主体——如各类国家机关、学校等——在用人时却也摈弃了“品性”，那么，社会正义、公平、诚信……还会有存在的空间吗？而今，人事档案地位的下降，即是因该用人评价指标的变化而变化的。人事档案，它是一个社会个体的能力、品性、知识等资历的记载者，轻视人事档案是现今社会就业主体在文凭等履历上造假的重要原因，是对诚信等品性之最重要约束机制的放弃，这在羞愧、羞耻……最易生存的熟人社会已远离的陌生社会中，不诚信者就有了昂首挺胸、阔步前进的信心与土壤。劳动契约履行中将诚信作为评价标准也是必要的，“雇佣契约即按限定时间或其他限制让与我的生存操作或服务作业……其给付是以品性、信任或高等才能为根据的。”

但诚信作为用人评价指标并不会自觉地实现。我们应该知道，诚信之所以淡出曾经的用人评价标准①，就各社会主体的内在需求而言，是因为“利益”的驱使；就外部管理机制而言，是因为国家主导的。尽管如此，但它们都可以统·到一点：利益。作为企业等经营性用人单位，利润追逐是首要的，甚或被认为是全部的，诚信所给他们带来的利润只是一种可能并且太慢；作为社会个体的就业者——自创业者，相较于诚信，在疏于社会管理的现代社会，不诚信能更快地、更可能地使其获得利益；团体归属型的就业个体所在意的只是需要他的团体需要他有什么，因为他要赖以这个团体生存；国家，为了快速地在以物质、科技为竞争强者标志的世界之林中占有一席之地，为了尽快地摆脱在我国已存在太久的物质贫乏，为了压抑已久的“人本”的释放，国家舆论、政策等浑然不觉地将人们导向一条斩断一切束缚物质、科技、经济发展手脚之绳索的道路，诚信等道德品性就是这样一个被不知不觉定位于此的绳索。这一冥冥之中的极端选择，并非无根可寻，由于我们太久的物质贫穷落后是一直在重品性的社会环境中存续着的历史，人们在内心即萌生了二者互为排斥的感性认识，加之，如前所述的原因，人们选择了“物质”，放弃了诚信等品性。综上所言，历史与现实是使诚信走出人之视界的根由，欲使诚信重回，即需要理性地看待历史，正视、主导现实，那就是：诚信等品性虽会在近期或表象上放慢物质科技经济发展，但在未来或深层次而言，它是有益于人类的，它是物质、科技、经济持续健康发展，它是社会维系下去的精神纽带，然而，这些距离一个个社会个体太遥远了，它不足以让他们自觉地在思与行上遵从它，外部推动是别无他路的选择，国家要将诚信作为用人评价标准，并使之法律化。

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