博弈与选择：以实名制遏制网络言论犯罪的可行性分析

单 民，陈 磊

（最高人民检察院检察理论研究所，北京100144）

摘 要：面对网络谣言满天飞的现实情势，立法者试图通过刑事制裁和实名制两种手段遏制网络言论犯罪。网络实名制在中国历经十年的发展历程，其间存废之争各立，背后彰显的是技术和价值的博弈。在技术层面是网络虚拟性构建的匿名交往规则与对象真实性诱发的网络暴力犯罪之间的博弈；在价值层面则是网络实名作为秩序重建的技术手段与匿名言论自由作为一项基本权利之间的博弈。在网络言论这种价值冲突的领域，实名制不符合价值权衡的功利原则、情势原则和比例原则，在泼“不法言论”脏水的同时，很可能会将盆子一起扔了，因此应当缓行。在其他如网络交易、交友、网游等价值中立的领域，实名制才有可适用的空间。

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关键词 ：网络言论犯罪；实名制；网络秩序；匿名表达自由；价值冲突

中图分类号：DF49

文献标识码：A

文章编号：1002-3933( 2015 )09-0029-09

收稿日期：2015 -05 -21 该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2015年8月4日数字出版，全球发行

作者简介：

单 民(1958-)，男，河南西平人，最高人民检察院检察理论研究所副所长，教授，法学博士，研究方向：刑法学、检察理论；陈 磊（1984-），男，江苏徐州人，最高人民检察院检察理论研究所副研究员，法学博士，研究方向：刑法学、检察理论。

一、网络言论犯罪、实名制立法及其争议

1993年7月5日《纽约客》杂志刊登了一则著名的漫画，一只正在上网的狗对另一只狗说：“在互联网上，没人知道你是条狗”。网络世界的匿名交往规则为人们带来开放、自由、平等的虚拟生活，也带来了各种类型的网络犯罪，特别是网络言论犯罪。近年来，利用互联网制作、复制、传播谣言、谎言等有害信息的事件时有发生，引起社会广泛关注。网络谣言传播具有突发性且流传速度极快，因此极易对正常的社会秩序造成不良影响。从“女干部携巨款潜逃加拿大”，到“艾滋病患者滴血传播艾滋病”，再到“女大学生求职被割肾”，谣言最终都被证实为谎言。2008年广元“蛆橘事件”让全国柑橘严重滞销，虫害谣言通过网络迅速传遍全国，仅在湖北一省造成的经济损失就达15亿元。2013年8月号称“谣翻中国”的知名网民“江淮秦火火”以涉嫌寻衅滋事罪、非法经营罪被刑事拘留，秦某在微博上先后注册了10个不同的网名，并与他人组成网络推手团队，伙同少数所谓的“意见领袖”、组织网络“水军”长期在网上炮制虚假新闻、故意歪曲事实，制造事端，并以删除帖文替人消灾、联系查询IP地址等方式非法攫取利益，严重扰乱了网络秩序。2013年9月，两高就此类刑事案件的法律适用出台了专门的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确何种网络造谣传谣情形构成犯罪，严厉打击网络造谣传谣。2014年11月，《刑法修正案（九）（草案）》公布，针对在信息网络或者其他媒体上恶意编造、传播虚假信息，严重扰乱社会秩序的情况，立法上拟增设编造、传播虚假信息的犯罪。

伴随着网络技术和情势的发展，立法者在使用刑事手段遏制网络谣言的同时，也意图通过实名制这一技术手段加强对网络世界的管理，重构日益失范的网络秩序。

自2003年始，中国各地的网吧管理部门要求所有在网吧上网的客户必须向网吧提供身份证进行实名登记，这一制度设计的出发点是为了防止未成年人进入网吧。2004年5月，中国互联网协会发布《互联网电子邮件服务标准》，首次明确提出“实名制”概念，强调电子邮件服务商应要求客户提交真实的个人资料，并以该资料作为判断邮箱服务归属的标准。2004年教育部发布《关于进一步加强高等学校校园网络管理工作的意见》（17号文件），明确提出在高校教育网实行实名制，“高校校园网BBS是信息交流的平台，要严格实行用户实名注册制度”。2005年2月，信息产业部联合有关部门要求中国境内所有网站主办方必须通过为网站提供接入、托管、内容服务的IDC、ISP来备案登记，或者登录信息产业部备案网站自行备案。这一要求涵盖的不仅是企事业单位网站，也包括个人网站，责任人必须在备案时提供有效的证件号码。2005年7月，信息产业部和文化部联合下发《关于网络游戏发展和管理的若干意见》，其中第12条明确规定“PK类练级游戏应当通过身份证登陆，实行实名游戏制度，拒绝未成年人登陆进入”，目的是为了防止未成年人沉溺于网络游戏中的杀怪练级。

2006年以后，网络实名制进入更大范围的公共言论和电子商务领域，并逐步开启立法议程。2006年10月，信息产业部要求博客网站实行实名制。2007年3月，中国互联网协会称博客实名制即将推出，被媒体认为博客实名制已成定局。2008年1月，网络实名制立法进程启动，网络实名制立法议案被提出。2008年8月，国家工业和信息化部正式答复网络实名制立法提案，称议案虽未获通过，但“实现有限网络实名制管理”将是未来互联网健康发展的方向。2010年6月，国家工商总局正式出台了《网络交易以及有关行为管理暂行办法》，确立了个人网上开店的实名制度，该办法开启了中国网络实名制度在现实的商务往来中实施之先河。2010年8月文化部颁布《网络游戏管理暂行办法》，开始正式实施网游实名制。自2010年起，微博开始在全中国网民生活中扮演至关重要的角色。2011年12月，北京市公安局等4家单位联合颁布《北京市微博客发展管理若干规定》，其中第9条规定“任何组织或个人注册微博客账号，制作、复制、发布、传播信息内容的，应当使用真实身份信息，不得以虚假、冒用的居民身份信息、企业注册信息、组织机构代码信息进行注册”，该条规定被冠以“微博实名制”简称，迅速成为全民关注热点。2012年3月16日，新浪、搜狐、网易和腾讯微博共同正式实行微博实名制。2012年12月28日，第十一届全国人大常委会第三十次会议审议并通过《关于加强网络信息保护的决定草案》，其中规定了“网络服务提供者为用户办理网站接人服务，办理固定电话、移动电话等人互联网手续，或者为用户提供信息发布服务，应当在与用户签订协议时，要求用户提供真实身份信息。”2013年3月29日，国务院办公厅“关于实施《国务院机构改革和职能转变方案》任务分工的通知”，其中“2014年完成的任务”第13条为“出台并实施信息网络实名登记制度。（工业和信息化部、国家互联网信息办公室会同公安部负责。2014年6月底前完成）”。2013年6月28日，工信部发布《电话用户真实身份信息登记规定》，要求手机用户、固定电话用户、宽带用户甚至无线上网卡用户，都应当实名登记，“先登记，后服务”，这一新规于2013年9月1日正式施行。网络实名制在中国已经普及，并且成为必然的发展趋势。

网络实名制究竟是利大还是弊大，是应当积极推动立法还是应当缓行甚或废除，在新闻学界、法学界均莫衷一是，聚讼纷纭。

代表官方态度的主流观点持赞成论，主张积极推动网络实名制，认为网络实名制能够“促使网民更加理性地为自身言行负责，并且以法律形式保障互联网对经济发展的促进作用”①，并希望构建实名制的网络立法②。

以周永坤教授为代表的废除论，主张网络实名制应缓行，认为网络实名制是对公民隐私权的直接侵犯，它通过对隐私权的侵犯间接侵犯公民的安全权，特别重要的是它直接侵犯公民的言论自由权。从功利的角度来看，它也会妨碍反腐事业，使反腐失去第一推动力③。有的论者从民主政治的角度，认为匿名性是民主政治的基础性条件，网络实名制对公民表达权会产生不当限制④。

网络实名制存废之争，各有其立场和理由。而在争议背后，彰显的是网络技术和立法价值的博弈。

二、网络实名制立法的技术博弈：虚拟性与真实性

（一）技术之利：虚拟性构建的匿名交往规则

网络技术为人类社会创造了一个与物理世界完全不同的虚拟空间。虚拟性是网络技术本源性的特征，由此也构建了与现实社会不同的交往规则——网络匿名交往规则。网络社会跨越了地域、年龄、时间、空间、阶层、身份的限制，在其中人们可以披上各种各样的“马甲”与他人平等自由地交往。技术改变了人们的生活。在虚拟的网络社会中，用户能够以不透露个人信息的方式接收或者发送信息、发表言论和见解、共享和传播资讯，能够以隐匿的身份体验不同的生活状态。多对多的网状传播模式，能够使网络信息即时地在最大范围内向最多受众传播，受众可以直接地反馈信息、交互意见。网络的开放性让其成为公共言论的平台。匿名性点燃了公众政治参与的热情，让人们热衷于通过网络平台讨论政治和一般公共事务，真实地交换和表达政治和公共意见，在客观上起到了“民间智库”和舆论监督的作用，对政治文明和社会文明的培育起到了巨大的推动作用，成为勾连国家和个人的重要的社会中间力量。这是互联网技术所带来的积极的一面。

（二）技术之殇：真实性诱发的网络暴力犯罪

网络世界虽然是个虚拟的空间，但是参与网络活动的人都是真实的人。网络行为人的身份可能是虚拟的，但是网络行为的对象却是真实存在的。在现实世界中可能存在的违法犯罪现象，在网络空间里同样不可避免。而且，由于网络技术的虚拟性，导致网络犯罪低成本、低风险、高收益，利用互联网从事的诈骗、侵财、色情赌博、侵犯公民隐私、名誉、个人信息等犯罪活动反而更为猖獗。近年来，网络攻击性、煽动性、侮辱性虚假言论导致的网络造谣和网络暴力现象愈演愈烈，与技术匿名性、对象真实性不无关系。2008年广元“蛆橘事件”让全国柑橘严重滞销，虫害谣言通过网络迅速传遍全国，仅在湖北一省造成的经济损失就达15亿元。2013年8月号称“谣翻中国”的知名网民“江淮秦火火”以涉嫌寻衅滋事罪、非法经营罪被刑事拘留，秦某在微博上先后注册了10个不同的网名，并与他人组成网络推手团队，伙同少数所谓的“意见领袖”、组织网络“水军”长期在网上炮制虚假新闻、故意歪曲事实，制造事端，并以删除帖文替人消灾、联系查询IP地址等方式非法攫取利益，严重扰乱了网络秩序。这些网络暴力犯罪现象都是互联网技术消极一面的体现。

（三）两难选择：在虚拟性与真实性之间的博弈

网络的虚拟性在三个方面致使网络流言四起和肆意：一是匿名发表容易滋生不负责任的虚假言论。人在陌生的环境有放纵自己的倾向，这是人性缺乏自律的表现。二是网络世界的信息交换是以用户为中心的，不像传统媒体发布信息需要经过严格的审核机制。那些颠覆事实、夸大的网络虚假言论容易被“围观”，被同样匿名的、自认为不用负责任的网络围观者迅速转载和传播。三是匿名规则增加了侦查机关电子取证的难度和成本，从而助长了网络造谣者的恣意。基于这三点，以及网络言论暴力和违法犯罪现象的激增和危害的加大，政府和许多学者积极主张推动网络实名制，特别是博客（微博）实名制。

通过技术手段恢复网络交往的真实性，以此祛除技术虚拟性带来的弊端，这在技术上不存在问题。但是，虚拟性是网络技术最本源的特征，也是网络技术发展的初动力。抛弃了虚拟性，网络技术本身的发展可能会衰竭，网络技术开发出的应用软件为客户提供的便捷和福祉、企图增进的政治文明和社会文明也可能会因此而萎缩。2004年校园bbs实名制后的情势变化、发展停滞就是一个例证①。在微博实名制即将推出的前夕，有网站对微博用户进行过调查，数据显示“微博实名制后决定放弃使用微博”的占据了89%。即使用户选择实名制后继续使用微博，相信因为实名制引发的言论管制的担忧也会使微博的吸引力下降，或者将使用微博的兴趣点集中在无争议的娱乐和社会话题，或者使部分微博使用者转投其他具有匿名性的公共论坛软件。不论是朝哪个方向发展，实名制都会在一定程度挫败网络技术革新的积极性。这是网络实名制在技术层面所面临的虚拟性与真实性的艰难博弈。

三、网络实名制立法的价值博弈：秩序与自由

（一）从现实社会到网络世界：实名制作为秩序重建的技术手段

在法的诸价值——正义、自由、秩序、安全、效率中，秩序是最基础的价值。离开了最基本的秩序，自由、正义等其他价值也无从实现。因此，秩序是立法者特别偏爱的价值，也是立法时优先考虑的价值。在立法者眼中，秩序是社会存续的最小公约数，是达致最低限度社会共识的基础。

改革开放三十多年来，中国的社会结构发生了根本性的变化。与经济结构由计划经济向市场经济转型的工业化、城镇化、现代化进程齐头并进的，是人口的大规模跨地域流动，同族群居的乡土社会变成了流动性的陌生人社会。据2012年4月13日召开的全国流动人口计划生育工作会议披露，2011年全国流动人口达到2.3亿人，占总人口的17%，即每6名中国人中就有1人是流动人口。流动人口在推动经济社会发展、创造社会财富的同时，也加剧了城市人口与环境资源的紧张，增加了社会服务和社会管理的压力②。人口大规模流动，既颠覆了原有的熟人社会的交往规则，同时也打破了熟人社会的安定与和谐，加大了社会管控和治理的难度。有研究发现，大规模人口流动是导致中国犯罪率稳健上升的主要原因。为适应变迁的社会结构和犯罪形势，近年来政府大力提倡创新社会管理方式。其中，实名制就是重要的管理方式创新，2010年在全国范围内实行住宿实名制，2012年实行火车票实名制，2013年实行电话实名制。借助实名制这一技术手段，为流动性的陌生人社会人与人之间的交往增添了安全砝码。实名制是在流动社会重建社会秩序、维护社会安全的重要技术手段。

网络空间的虚拟性，与现实世界流动性的社会结构存在许多相似之处：陌生人社会、匿名交往、人的流动性、不安定状态，等等。在网络世界面临的管控问题和现实社会也趋于一致。网络实名制不过是现实世界使用的管控技术手段在网络世界的延伸。以实名制增强网络电子交易的安全性，以实名制防止青少年沉溺于网络游戏，以实名制防止网络谣言的肆意，以实名制追查网络违法犯罪者的踪迹……网络实名制的目的是为了恢复和重建网络世界的秩序。

（二）从线下到网上：匿名言论表达权作为一项基本权利

言论自由被奉为民主社会的“权利基石”。民主离不开表达自由。我国宪法第35条规定，中国公民有言论的自由。著名的美国宪法第1修正案禁止以普通立法剥夺言论自由。德国《基本法》第5条第1款规定，每个人都有表达及传播他们观点的权利，通过书写或其他可视化方式可以通过被允许的途径获得信息而不受任何阻碍。并且，对表达自由“不进行事前审查”。

表达言论有实名和匿名两种方式。言论自由权的“自由”，既包括实名言论自由也包括匿名言论自由。在许多重要的涉及民主政治的场合，比如民主投票、发表政治性言论、对政府的批评等，匿名表达往往比实名表达更能够保证言论的真实性，更能得到“良心话”。一些国家以立法或者判例的方式确立了匿名言论自由权。20世纪60年代，匿名表达权作为一项宪法权利首先在美国得到承认。在1960年“塔利诉加利福尼亚州案”中，美国联邦最高法院的裁定推翻了洛杉矶城市条例中有关匿名分发小册子属于犯罪的规定。瑞典在《出版自由法》第3章对匿名表达自由也做出了明确的规定：任何印刷品的作者都没有义务在印刷品上披露其姓名。任何印刷者、出版者，或者与印刷品的印刷、出版的有关人员，除根据法律规定有此义务外，不得违背作者的意愿以任何其他方式泄露作者的身份。

网络世界和现实世界的区别仅在于交往媒介的形式不同，在构建交往的法律规则上则是一致的。现实世界的匿名表达自由在网络空间同样适用。1997年A．C．L．U．of Georiga v．Miller一案中，美国乔治亚州地方法院通过判决做出了网络匿名表达自由权也是一项宪法权利的论证。除美国以外，以色列等其他国家的法院也以判例的形式承认匿名表达权是受宪法保护的权利。

（三）价值冲突：网络秩序与言论自由的博弈

秩序是实现自由的基本前提，自由是秩序追求的终极目标。然而，两者并非绝对统一的。自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立与维持；自由难免有打破既有平衡——秩序的趋势，秩序有在一定程度上制约自由、维持平衡的规定性。因此，二者之间的冲突就在所难免①。网络实名制引发争议的根结，也是在于政府通过实名制意图恢复和重建的网络秩序，与民众希望获得和实现的言论自由之间的价值冲突。

尽管支持网络实名制的论者提出，自由（包括言论自由）本来就是有限度的自由，实名制有助于促进网民自律、维护网络安全。在其看来，实名制并不会引发秩序和自由的冲突。诚然，法律所认可的自由价值确实是有限度的，并非是无节制的。但是有限度的自由也是“自由”，而不是“不自由”。为自由设限，是以不侵害他人利益和公共利益为界，“有限度”不等于“不完整”。言论自由包含两种方式，一是实名的自由，二是匿名的自由。网络实名制是以实名的方式，侵占了匿名发表言论的空间，部分的、不完整的“言论自由”就是“不自由”。实名制论者希望实现的安全状态，是一个绿色洁净的网络空间，在其中都是“和平”的言论。而民众希望获得的安全感，是自由地发表言论，不为人知、不受审查、不被追究，更多是心理层面的安全感。显然，实名制无法给予大众这种心理安全感。所以，网络实名制的推行，势必会引发网络秩序和言论自由的价值冲突。问题的关键在于，在立法的过程中如何对两者进行权衡和取舍。

四、网络实名制的立场选择

（一）面对价值冲突立法权衡的原则

1．功利原则。立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。首先，立法者在进行价值取舍时，出发点应是法律所保护、服务和管理对象的利益，即公众的利益，而不是立法者的利益。其次，立法的目标是维护最大范围的公众的利益，而不是少数人的利益。以禁止酒驾为例，尽管少数人驾驶技术高超、酒量很大，少量饮酒并不影响驾驶安全，但是就整个社会而言，酒驾会危及大多数人的道路交通安全，所以禁止酒驾具有立法上的正当性。最后，立法者应当维护和彰显共同体的“真正”利益。至于共同体的“真正”利益是什么，应当尊重共同体的意愿，由共同体自决。

2．情势原则。法的价值取向并不是一成不变的，不同时期社会对安全、自由、正义、效率价值的不同需求，对法的价值选择有着很大的影响。特别是在政策性立法的场合，价值取向随社会情势而变化的现象比较明显。计划生育就是典型的政策性立法。在建国初期，人口基数庞大，经济发展水平和社会资源总量承载不了过快的人口增长率。出于社会秩序和人口安全价值的考虑，立法者在特定历史时期选择牺牲了生育自由的权利。时至今日，随着经济总量和发展水平的大幅提高，以及人口增长率的降低、负增长的出现、老龄社会的提前到来，放开二胎的政策和地方性立法，以及在国家立法层面放开的呼声越来越高。这就是因为社会情势发生变化，需要在立法上重新进行价值权衡和选择。禁止鉴别胎儿性别的立法从无到有，以及在未来可能再予以废除的趋势，也是社会情势影响价值选择的结果。

3．比例原则。比例原则是解决冲突的原则的重要分析工具。比例原则包含三个分原则：适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。适当性原则的含义是，国家实施的权力行为必须有助于宪法或者法律所规定的目的的实现，并且采用的手段是正当的。必要性原则又称为“最温和方式原则”，其含义是国家在实施权力行为时，如果存在多种可供选择的手段，各手段对公民权利限制的程度不同，应当选择对权利限制最小的手段。狭义比例原则又称为“法益衡量原则”，其含义是在国家权力的行使符合适当性原则、必要性原则后，还需要在手段所限制的权利与所保护的价值之间进行利益衡量，如果明显不成比例，那么权力行使不具有正当性。具体阐释上述三个原则，有一则著名的“炮弹打小鸟”案例，警察为了社区的安静驱赶树上的小鸟，假设当时已没有其他的办法而只好用大炮，用大炮虽然也可以达到驱逐小鸟的目的，手段也属必要，但使用大炮可能造成的损害非常大，因而这一做法不符合比例原则的要求。

（二）网络言论领域实名制的价值权衡

1．关于功利原则：网络言论领域的实名制不符合共同体的“真正利益”

在网络言论领域实行实名制，对不法和恣意的潜在言论能够起到一定的威慑作用，也便于侦查和惩罚因虚假言论引发的违法犯罪行为，因此确实有助于网络秩序的维护。然而如上所述，这其中存在秩序和自由的冲突。实名制以秩序之名侵犯了政治上表达自由的权利。立法具有正当性的基础在于它能够代表和实现共同体（大多数人）的“真正利益”。只有国民自己的意向与社会扶序中表达的“集体”（或“公众”）意愿协调一致，他才会感到自己在政治上是自由的。只有社会秩序是由其行为受到约束的个体创造的，才能确保“集体”和个体意愿之间产生这种和谐。社会秩序是由个体意愿确定的。政治自由，也即社会秩序下的自由，是参与社会秩序之创造的个体的自决。对实名制实行初期的民意调查已经表明了公众反对的态度。在新浪网对网友进行的一项随机调查中发现，认为实行网络实名制会限制网民自由表达权的占80.85%，有78. 59%的网民反对在中国实行网络实名制①。或许有论者会认为，实名制只是为了有效过滤不法言论，公众可以自由地发表合法的言论，并不会受到限制。然而，网络公共空间吸引公众发声的最大优势，就是匿名表达的心理安全感。不论是前台还是后台的实名，都会让公众产生时刻被“监控”的感觉，这种不安全感会抑制许多人发表言论的热情。实名制在泼“不法言论”脏水的同时，很可能会将盆子一起给扔了。

2．关于情势原则：当前中国的社情民意尚未形成在网络言论领域推行实名制的条件

首先，网络言论领域实名制不具有民意基础。网络实名制的赞成者以世界上首个推行网络实名制立法（2005年）的国家——韩国的经验来论证在中国立法的可行性。事实上，韩国推行网络实名制立法有其特定的社会背景。2001年韩国歌手白智英性爱录像带被网络公开，2005年接连发生的“狗屎女”事件和针对著名民主人士林秀卿的网络暴力事件，2008年发生的针对明星崔真实的网络诽谤事件（崔自缢身亡），等等。接二连三的网络暴力事件，使原来反对网络实名制的社会舆论转向。2008年一份家庭访问显示，近80%的韩国民众支持网络实名，其中不乏经常上网的年轻人。崔真实事件以后，韩国的网络上还出现了支持互联网实名制的签名运动。正是在这个基础上，政府才顺时而动推进网络实名制立法。中韩两国的民主法治发展程度不同，网络实名制立法的民意基础也不同。至少在当下的中国社会，网络实名制（言论领域）的反对者占据多数。

其次，网络言论领域实名制不利于社会公共空间的培育。中国作为有着14亿人口的大国，一直以来依靠管控型的方式治理社会，历史地形成了“强政府，弱社会”的结构。网络为社会自治力量的培育提供了空间。网络聚集了各种公共言论，批评性的、监督性的、研讨性的、检举性的，这些言论有助于政府提高执政能力，有助于督促官员廉洁公正，有助于推动重大公共政策的形成。近年来地方政府的重大违法行政行为、企业的重大质量问题和污染问题被纠正，十八大以来掀起的反腐风暴，一批“老虎”、“苍蝇”被掀翻，来自网络的检举揭发功不可没。和现实世界一样，在中国这样一个人情社会和官本位社会，没有人愿意实名地、公开地批评政府、批评官员、揭发腐败。在网络言论领域实行实名制，会抑制得之不易的公共舆论和监督空间的发展。

最后，网络言论领域实名制可能会导致“因言获罪”现象滋生。网络实名制为政府审查言论提供了技术便利。在法治水平整体有待提高的当下中国，这种技术便利容易被滥用，成为“言论管制”的工具。特别在地方行政权力过于集中的情况下，实名制很容易成为地方政府审查和报复批评性言论的技术手段。这些年屡屡发生的现实案例证明这种担心并非不无可能。2009年在重庆打黑期间，一男子因在天涯论坛转发打黑漫画《保护伞》，被重庆市劳教委认定为诽谤，处以劳教两年。劳教决定被纠正后，该男子称自己现在很少发帖转帖了。宪法第4l条规定了公民有“批评、建议、申诉、控告和检举”的监督权利。仅仅是转发讽刺时政的漫画就被认定为是散布谣言和诽谤，那么更大尺度或者明确的批评性言论更将被禁止，这显然走过头了。邓小平在中央工作会议上曾发表《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的著名讲话，他提出：“人民群众的意见，当然有对的，也有不对的，要进行分析。党的领导就是要善于集中人民群众的正确意见，对不正确的意见给以适当解释。对于思想问题，无论如何不能用压制的办法，要真正实行‘双百’方针。一听到群众有一点议论，尤其是尖锐一点的议论，就要追查所谓‘政治背景’、所谓‘政治谣言’就要立案，进行打击压制，这种恶劣作风必须坚决制止。毛泽东同志历来说，这种状况实际上是软弱的表现，是神经衰弱的表现。”。

3．关于比例原则：网络言论领域实名制既无必要、亦非有效且过度侵犯公众的基本权利

首先，已有的网络实名登记措施能够保证因言论引起的违法犯罪行为被迫究，网络言论领域实行后台或者前台的实名制并无必要。在网络言论领域推行实名制以前，人们在网上的行为并非无迹可寻，因为网络的IP地址是唯一的，家庭或者单位办理网络接人手续需要实名登记，网吧上网需要实名登记，手机实名登记（使用智能手机上网也能固定到个人）。发生了网络违法犯罪行为，网警完全可以通过技术手段追查到用户的IP地址，在微博等社交网站实名注册（前台或者后台）只不过使侦查更为便利而已。

其次，依靠实名制这一技术手段遏制诽谤言论并不一定能够起到预期的效果，却要付出巨大的管理成本。韩国作为世界上首个推行网络实名制立法的国家，在短短的5年时间即宣告失败。2012年8月，韩国宪法法院裁决认定网络实名制违宪，5年内将逐步废除实名制。韩国实行网络实名制的5年来，并未实现大幅度减少网络暴力的初衷。首尔大学一项研究发现，5年来，韩国网络上的诽谤跟帖数量仅减少了不到2个百分点。可是为了这2个百分点的降低，韩国政府与社会却付出了巨额的管理成本。道高一尺，魔高一丈。韩国网民为摆脱实名制的束缚，想方设法规避它。有的通过技术“翻墙”使用境外服务器，有的盗用他人身份证注册，有的黑客甚至还发明出身份证注册器。一个善意的立法反而滋生出更多的“恶”，这恐怕是实名制立法之初未曾想到的。遏制网络非法言论，真正依赖的应是法律，依赖严格的执法而非技术。

再次，网络言论领域实名制容易导致用户隐私被泄露。以微博为例，无论是前台还是后台的实名制，都有可能被黑客非法侵入窃取用户信息。致使韩国网络实名制被废止的导火索是接连发生的用户信息外泄事件。2011年7月，韩国两家大型门户网站接连发生黑客人侵导致大规模用户信息外泄事件，约有3500万网民的个人信息外泄（包括姓名、身份证、生日、电话、住址等）。国内也频发网络信息泄漏事件，2012年3月，当当网账户集体被盗；2012年5月，“1号店”员工内外勾结，泄露客户信息；2013年3月，支付宝漏洞导致用户信息泄露。网络实名制是对用户身份信息安全的潜在威胁。

最后，网络言论领域实名制可能导致网络言论和技术的萎缩。在网上发言需要实名注册，恐怕有很大一部分人不再愿意发布可能会惹上“麻烦”的言论，包括各种批评性的、评价性的、监督性的、揭发检举性的言论。基于心理安全的需要，大部分人会选择做一个旁观者，只浏览，不发布、不转载、不评价；或者只发布价值无涉（中立）的言论，如娱乐性、个人生活方面的话题。如此，将导致网络公共言论大幅度萎缩，同时还将导致如微博、微信等新兴社交网络技术停滞不前。在网络言论领域实行实名制，确实可能会堵塞一部分谣言。但是如果真得要做出价值上的判断，谣言的危害要远小于禁言。网络提供了一个社会情绪“导出”的公共平台。治理网络言论，堵不如疏。

（三）结论：网络实名制应区分适用，网络言论领域实名制须缓行

网络实名制的适用应区分不同领域而为。在网络言论领域，如前所述，面对网络秩序和匿名表达自由的价值冲突，应当进行利益衡量，无论是实行前台还是后台的实名制，都会导致“得不偿失”，因此应当缓行。在其他领域，如网络电子商务，网络交友（婚恋网站），网络游戏等，安全、秩序、健康（防止未成年人沉溺网游）等价值，对位自由价值时取得了压倒性的胜利，因此实名制的推行具有正当性。总之，在推动涉及大多数人利益的政策或者立法时，应进行慎之又慎的价值权衡，充分论证政策或者立法的正当性。否则，就有可能遭遇韩国实名制立法“五年之痒、立了又废”的尴尬局面。

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参考文献：

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（全文共13，479字）