论真正身份犯之共犯处罚根据

马荣春*

摘 要：脱胎于违法身份与责任身份二分的“连带责任说”因误解“连带责任”的原本意涵而难以说明真正身份犯的共犯处罚根据。“拟制责任说”及其“刑罚放射效应说”因“拟制”与“放射”的正当性疑问而同样难以说明真正身份犯的共犯处罚根据。只有“寄生关系”和“寄生责任”才能对真正身份犯的共犯处罚根据给出具有正当性的诠释，并可对相关的刑法立法和刑法司法作出真正合理的解读。

教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ：真正身份犯 共犯处罚 连带责任 拟制责任 寄生责任

* 作者简介：马荣春，扬州大学法学院教授，法学博士后。

一、问题的提出

观照刑法的规定，刑法理论将影响刑事责任的身份分为定罪身份和量刑身份。所谓定罪身份，是指决定刑事责任存在的身份，又称为犯罪构成要件的身份；所谓量刑身份，是指影响刑事责任程度的身份，又称为影响刑罚轻重的身份。①由于特定的身份能够影响刑事责任的有无或其大小，故刑法理论便形成了身份犯一说。而在刑法理论的当下通识之中，身份犯分为真正身份犯和非真正身份犯。所谓真正身份犯，是指以特殊的身份作为客观构成要件要素的犯罪；所谓非真正身份犯，是指刑法将特殊的身份作为刑罚加重或减轻的犯罪。②那么，所谓真正身份犯之共犯处罚根据，便是指当没有特殊或相应身份的人参与原本必须由特殊或相应身份的人始得构成之罪，则没有特殊或相应身份之参与者因何由处罚。而这里的共犯逻辑地包含着真正身份犯中没有身份的共同正犯即共同实行犯。

《日本刑法》第65 条第1 款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽然不具有这种身份，也是共犯。”这一规定明确地肯定了真正身份犯的共犯，但其可罚性隐而不宣；《德国刑法》第28 条第1 款规定：“正犯的可罚性取决于特定的个人要素时，共犯欠缺此要素的，依照第49 条第1 款减轻处罚。”这一规定也明确肯定了真正身份犯的共犯，且将其可罚性通过“减轻处罚”昭示在外；我国台湾地区“刑法”规定：“因身份或其他特别关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论，但得减其刑。”这一规定不仅通过“减其刑”而将真正身份犯的共犯的可罚性昭示在外，而且有着将“正犯”扩充到真正身份犯的共犯之中，从而形成一个广义的真正身份犯的共犯或真正身份犯的广义共犯的“冲动”。可见，真正身份犯的共犯处罚问题在境外是得到刑法的总则性规定的。就我国刑法实践而言，真正身份犯的共犯处罚问题是通过刑法分则和相关司法解释的具体规定予以解决的。这里所说的刑法分则的具体规定是指现行刑法典第382 条第3 款，即“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”；而相关司法解释的具体规定是指最高人民法院2000 年6 月30 日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》所作出的规定：行为人与具有国家工作人员身份或者与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用职务便利犯罪的，以贪污罪或职务侵占罪的共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，按主犯的犯罪性质定罪。可见，无论是刑法总则，还是刑法分则，甚或司法解释，真正身份犯的共犯地位是得到境内外一致肯定的。但真正身份犯的共犯处罚根据到底是什么呢？这一问题的恰当而非正确、更好而非最好的解答或许将关联真正身份犯的共犯处罚的正当性。但我们所面临的是这样一个问题：“由于此种特别犯（身份犯）类型之成立，必须限制行为主体之适格，故在参与形态的认定时，乃产生诸多疑惑性问题，特别是关于共同正犯认定的问题，似乎是学理上相当棘手难解的问题。”③这里的“疑惑”包括真正身份犯的共犯处罚根据何在？

二、连带责任说及其存在的问题

在林山田教授看来，“真正特别犯”即真正身份犯之所以不排斥无身份者的参与而成立共犯，是因为共犯本身并非刑法规定的“不法构成要件”的行为主体，故无资格者虽不能成立正犯，但可从属或依附于正犯而成立共犯。这样，无身份者成为共犯就被视为“拟制为共犯”④。张明楷教授持与林山田教授一致的看法，即刑法分则所规定的身份犯仅就正犯即实行犯而言，至于教唆犯和帮助犯，则完全不需要特殊身份。⑤在林山田教授和张明楷教授的看法中，真正身份犯的共犯处罚根据似乎运用“共犯从属性说”已经能够完全说明问题了。但是，真正身份犯的共犯之于真正身份犯本身的“从属性”又从何而来，或将得到怎样的进一步说明呢？于是，“连带责任说”首先向我们走来。

对真正身份犯的共犯处罚根据的“连带责任说”，是脱胎于违法身份与责任身份二分的理论见解。在台湾学者黄荣坚看来，所谓特别犯即真正身份犯只有建立在不法要素与责任要素相区分的基础上才有意义，并且“不法要件可以间接实现，而有责要件必须亲自具备”。⑥陈子平教授将之称为“基于违法之连带性、责任之个别性原则”。详言之，“违法身份”是指对于行为之法益侵害性赋予影响之身份，其具有犯罪成立与处罚之连带作用；而“责任身份”是指对于行为人之非难可能性赋予影响之身份，其具有犯罪成立和处罚之个别化作用。⑦正如日本西田典之教授指出，《日本刑法》第65 条第1 款和第2 款分别规定了违法身份的连带性、责任身份的个别性，并据此来消解两款之间的矛盾。⑧不难看出，学者黄荣坚的“不法要件的间接实现”便隐含着陈子平教授的“处罚之连带作用”即“可罚性的连带作用”或“刑事责任之连带作用”。正如日本山口厚教授指出，违法身份意味着能够引起或惹起成为相应犯罪处罚根据的法益侵害这一刑法地位。在身份是构成要件要素的身份犯的场合，非身份者虽不能单独引起法益侵害，但若是介入身份者或假借身份者则可能或间接地引起法益侵害，就能奠定非身份者成立以身份是构成要件要素的身份犯即真正身份犯的共犯的基础。⑨

真正身份犯的共犯处罚根据的“责任连带说”存在着怎样的问题呢？首先，由于脱胎于违法身份与责任身份二分的理论见解，故“责任连带说”所存在的问题便在此处。正如赞同违法身份与责任身份二分的日本大谷实教授指出，“实施由于犯人的身份而构成犯罪行为的时候，即便是没有身份的人，也是共犯”，这表明无身份者单独实施的场合，当然不能作为身份犯予以处罚，但在作为共犯实施的场合就事实上成为身份犯而可予以处罚，这便认可了身份的连带作用。相反地，“由于身份而特别影响刑罚的轻重时，没有身份的人按照通常的刑罚处罚”，这表明在有无身份影响刑罚轻重的场合，是根据有无身份来个别决定刑罚的，即身份具有刑罚个别化的作用。但如此解释违法身份与责任身份显得“很牵强”，因为对违法身份和责任身份的区分本来就“相当困难”⑩。在笔者看来，以违法身份和责任身份二分为基础的“责任连带说”，其意思很明了：责任因具有个别性而无法发挥连带作用，故真正身份犯的共犯处罚根据不可能在责任身份那里获得说明；但违法具有间接性或曰可加功性而能够发挥连带作用，故真正身份犯的共犯处罚根据能够在违法身份那里获得说明。但是，意思明了不等于对问题的看法就没有问题，正如山口厚教授自我疑惑地指出，身份的连带作用并不能说明非身份者也可能成立身份犯的共犯的理由，也不能展示构成身份与加减身份发挥不同作用的理由。?山口厚教授的说法印证了大谷实教授所说的违法身份与责任身份区分的“相当困难”。违法身份与责任身份的区分“难”在哪里？

在笔者看来，违法身份与责任身份的区分“难”在递进式或阶层式犯罪论体系的递进性或阶层性那里。正如我们所知，前述提出或赞成所谓违法身份与责任身份二分的学者们都属于大陆法系的学者，而他们都赞成递进式或阶层式的犯罪论体系即“构成要件该当性—违法性—有责性”的犯罪论体系。所谓违法身份与责任身份二分，正如前文所交代的那样，显然是将违法性与有责性予以割裂并并列，而在递进式或阶层式的犯罪论体系中，“违法性”与“有责性”是在一种前后相继的关系之中共同说明犯罪的成立问题，但违法身份与有责身份的二分却是让“违法性”“单枪匹马”地说明犯罪的成立。有人指出，违法身份与责任身份的二分无法解释构成要件行为的认定与责任承担的分离?，而这种无法解释应上升到递进式或阶层式的犯罪论体系的递进性或阶层性的高度予以审视。正如我们可知，在递进式或阶层式的犯罪论体系中，对于犯罪的最终成立，“有责性”较“违法性”具有最终的实质性，或曰行为的刑事可罚性即行为的犯罪性真正是落定在“有责性”要件上，故违法身份与责任身份的二分在相当程度上肢解了递进式或阶层式的犯罪论体系。于是，同是作为大陆法系刑法理论的学者，其在坚持递进式或阶层式的犯罪论体系的同时又提出所谓违法身份与责任身份的二分，便难免造成理论上的“自我分裂”，这就正如他们自称“很勉强”和“相当困难”所印证的那样。

再就是，真正身份犯的共犯处罚根据的“连带责任说”或许是误解了“连带责任”的法理。连带责任首先是民法上的一个概念，是指共同责任人中的任何一人均有义务就共同责任向权利人全部承担，然后再向其他共同责任人追偿。按照民法和民法理论，连带责任有共同侵权人的连带责任、保证人的连带责任、合伙人的连带责任和代理人与被代理人的连带责任。而无论从民法理论，还是从民法规定，共同责任人或连带责任人须是法律地位相互平等。但在真正身份犯的共犯问题场合，身份者与非身份者在真正身份犯这一法定犯罪面前的“法律地位”能够相互平等吗？显然不能。或许真正身份犯的共犯“连带责任说”会以刑事连带责任有别于民事连带责任而作自我辩解，但如果这种辩解不注重法理的一致性和法制体系的一致性，则显然是不妥当的。既然“连带责任”是一个内涵确定的法律词汇和法学概念，而当“刑事连带责任”这一概念已经破坏了“连带责任”的内涵确定性，则在对“连带责任”已经予以“约定俗成”的人们看来，“刑事连带责任”的概念表述已经“词不达意”或“偷换概念”。那么，将一个“词不达意”或“偷换概念”的“刑事连带责任”概念用来表述真正身份犯的共犯处罚根据便自然陷入“自说自话”，正如赞成“连带责任说”的人强调，这里的“连带”是一种“形象的”定义，以表达法律拟制的效果，而绝非行为人的责任完全基于有身份的人。而针对真正身份犯的共同正犯，“连带责任”只是表达出一种与身份者“相似的”责任属性。?显然，“形象的”和“相似的”表明持论者对“连带责任”这一概念已经陷入了“似是而非”。于是，真正身份犯的共犯处罚根据的“连带责任说”的“很牵强”和“相当困难”便再次流露尴尬。

三、拟制责任说及其存在的问题

“拟制责任说”是专门针对真正身份犯的共同正犯问题而提出的一种学说，但其仍然包含在真正身份犯的共犯处罚根据的问题讨论中，因为真正身份犯的共犯逻辑地包含着真正身份犯的共同正犯即共同实行犯。如台湾学者柯耀程教授指出，在纯正身份犯即真正身份犯的场合，身份者与非身份者通过共同之意思活动而实现特别犯即真正身份犯之构成要件，且彼此之间并非上下隶属或支配关系，故形态上似为接近共同正犯的形态。唯其不具有行为人资格，故本然上并非正犯，进而仅能以法律将其“共同性关系”拟制为共同正犯。?“拟制责任说”所存在的问题，正如该说提出者本人承认，此处所称拟制者，系指该犯罪事实参与者本质上并非正犯，然因具有特殊条件关系的存在，等同于正犯角色观察之谓。此种拟制关系的实质意义，恐怕仍有待学理深入加以探究。?而台湾许玉秀教授则指出，将无法实现身份犯构成要件的人也拟制为身份犯，法理依据不明。?这里，仍有待加以深入探究的“实质意义”和“法理依据”便是真正身份犯的共同正犯的正当性及其根据问题。但是，不论法律如何对于行为主体资格加以拟制，首先必须确认拟制的正当性，然此正当性并非任意通过立法而存在，而是必须确认其取得实质之行为主体资格，方得以在参与角色上认定为正犯，从而在处罚上引用正犯之处罚而罚之。这样，真正身份犯的共同正犯的责任拟制或将导致共犯关系的认定与事实本身发生偏离。?毕竟，法律拟制终究不能使得原本不具有行为主体资格者而取得该资格。总之，真正身份犯的共同正犯的拟制责任说，在赋予本无资格的参与者以行为资格且借正犯之刑予以处罚的正当性及其根据上，显得力所不逮。

法律拟制包括刑法拟制应符合“形异而实同”的原则，如将符合一定条件的刑讯逼供罪拟制为故意伤害罪或故意杀人罪。但林山田教授指出，就所谓的拟制共同正犯而论，由于其已忽略定位在不法构成要件的正犯概念，使本来无法成为不法构成要件的行为主体的参与者，通过法律的拟制而被视为构成要件的主体（正犯）。倘若刑法对于两种截然不同评价的无资格者与有资格者，作出同为正犯的评价，使两者同其处罚，则显有不妥，故不宜通过法律规定，使不具行为主体资格的参与者拟制成为纯正特别犯即真正身份犯的共同正犯。? 在林山田教授看来，在纯正特别犯即真正身份犯的场合，被拟制出来的共同正犯与纯正特别犯的原本的正犯，无论是在就纯正特别犯而言的法律地位上，还是在处罚上，两者都“截然不同”，故纯正特别犯的正犯拟制是不妥当的。在笔者看来，林山田教授对真正身份犯共同正犯的拟制理论的质疑，可以被进一步加重，即真正身份犯共同正犯的拟制理论破坏了真正身份犯的“法的定型”。但需要强调的是，法律拟制理论虽然支撑不了真正身份犯的共同正犯，并非就意味着最终不能成立真正身份犯共同正犯，而是需要其他刑法理论学说给予支撑。也就是说，对于真正身份犯共同正犯问题，法律拟制理论只是没有真正发挥作用或被派上用场而已。

当真正身份犯共同正犯的“拟制责任说”既存在“自疑”，又遭到“他疑”，则“拟制责任说”的提出者又抛出了“刑罚放射效应说”作为对“拟制责任说”的解脱性解释。详言之，特别犯即真正身份犯共同正犯的认定，乃行为共同性放射效应所致。易言之，特别犯的共同正犯，参与角色并非被拟制而成，而是处于一种涵盖关系之中，即将参与者纳入同一角色即正犯予以观察，进而将正犯之刑放射至不具有特定身份之人。因此，被视为共犯拟制的规定所应有之规范意义并非角色拟制，而是刑罚放射效应之规范，即其所具有的是刑罚放射效应之规范意义。但是，提出者对“刑罚放射效应说”又像起先对“拟制责任说”那样产生了“不自信”或“自疑”，即以正犯之刑罚及原本不具行为主体资格者的正当性仅建构在放射的涵盖效应上，显然存在不足。?但是，提出者还是努力通过“刑罚放射效应说”而对“拟制责任说”作出解脱性的解释，并试图使得“刑罚放射效应说”和“拟制责任说”能够“共进退”，即现行法（被视为共犯拟制的刑法立法）所规范的方式，显然系将主体资格以法的拟制所然，而在解释上似乎应认为，拟制关系系适格主体所为适格行为之后所产生之放射效应，即并非主体资格存在而将所有参与者拟制为正犯，而是待到特别犯即真正身份犯得以实现之后，方具有放射效应，始得拟制为正犯之形态。?可见，前述解释强调“先放射后拟制”。显然，“先放射后拟制”的解释是试图为“拟制”寻求一个“前提”或“根由”，从而避免“拟制责任说”刚提出时的“凭空而起”，但我们仍可提出如下质疑：其一，“放射”可以是空穴来风的吗？“放射”也需要“前提”或“根由”，这是“放射”的正当性的要求，正如“拟制”需要有足够的正当性那样。其二，“刑罚放射”可以视为“责任放射”，但真正身份犯共同正犯的成立首先应在“违法性”上获得说明，亦即真正身份犯共同正犯的成立似乎首先要求“违法性放射”。那么，“刑罚放射效应说”是否明显有着“倒果为因”之嫌？可见，“刑罚放射效应说”的合理性和正当性问题就是“拟制责任说”的合理性和正当性问题，亦即前文所说的两者“共进退”。在笔者看来，在都存在不足或问题的前提下，似乎“拟制责任说”较“刑罚放射效应说”要显得稳当一点，因为“法律拟制”多少还有那么一点“价值过渡”的色彩，而“刑罚放射”则有着“事后强制”的蛮横，以致于有人指出，本来作为“拟制责任说”进一步解释的“刑罚放射效应说”甚至“推翻了之前的拟制说”21。

真正身份犯的共犯处罚根据的“拟制责任说”可放在我国的刑法实践中予以一番辨析。首先是“拟制责任说”与我国的刑法立法。这里得从现行《刑法》第382 条第3 款说起。对于《刑法》第382条第3 款对贪污罪的共同犯罪的规定，存在着“法律拟制”与“注意规定”的理论分歧。在笔者看来，如果将第382 条第3 款视为“法律拟制”，那么按照罪刑法定原则，则无身份者便难以成立叛逃罪、挪用公款罪、刑讯逼供罪等真正身份犯的共犯，这样将不仅使得叛逃罪、挪用公款罪、刑讯逼供罪等具体刑法分则条文几近空文，而且使得刑法总则关于共同犯罪的规定几近空文，因为叛逃罪、挪用公款罪、刑讯逼供罪等具体刑法分则条文并未像贪污罪条文那样设置所谓的“法律拟制”或“拟制款项”。实际上，当我们将第382 条第3 款视为一种“注意规定”，则此“注意规定”不过是现行刑法分则就特殊犯罪而对刑法总则关于共同犯罪规定的一个“点滴响应”而已。再就是“拟制责任说”与我国的刑法司法。当用“法律拟制”来定论真正身份犯的共犯处罚根据，则将导致有罪之人将被作出无罪处理。正如张明楷教授指出，若将现行《刑法》第382 条第3 款视为“法律拟制”，则有的法院对于检察机关起诉的联防队员与警察共同刑讯逼供致人死亡的案件，只能认定警察的行为构成刑讯逼供罪，而联防队员只能作无罪处理22，因为刑讯逼供罪的现行条文并未作出无身份者参与刑讯逼供的“法律拟制”，而罪刑法定原则又是我们必须予以严格遵守的“刑法帝王原则”。可见，对于无身份者参与真正身份犯的情形是否运用“法律拟制”来定论无身份者的处罚问题，将可被提升到罪刑法定原则的高度予以审视，而问题的答案已经很明了。

四、寄生责任说的提出

有学者指出，刑事责任属于典型的个人责任，即刑法惩罚的是人的自由意志能够控制的具有公共危害性质的行为，并只能就自身实施的行为对行为人进行非难，而不能实行“连带”。23在笔者看来，真正身份犯的共犯处罚根据的“连带责任说”与“拟制责任说”以及作为“拟制责任说”的进一步解释的“刑罚放射效应说”，都难脱与“团体责任”的干系，而如果实行“团体责任”，即对于没有实施犯罪的人也处以刑罚，便意味着刑罚不以犯罪为前提，这意味着可以没有根据地适用刑罚，意味着任何人的自由都没有保障，从而意味着任何人都没有自由。24这里，笔者并不是说真正身份犯的共犯本来就不可罚，而是说“连带责任说”与“拟制责任说”以及作为“拟制责任说”的进一步解释的“刑罚放射效应说”，都说明不了真正身份犯的共犯的可罚性，或曰都难以成为真正身份犯的共犯处罚根据的恰当学说。那么，真正身份犯的共犯处罚根据的恰当学说该是什么呢？

美国刑法学者指出，共犯（accomplice）的责任是替代的、衍生的(derivative) 责任。帮助犯等的责任来源并不是其从事了独立的帮助等类型的犯罪，而是由于首犯（primary party）的责任继受而来。首犯的行为成为帮助犯的行为，是建立在帮助者对于首犯的有意识、有意欲帮助的行为基础上。25受前述论断的影响，有人指出，即使帮助者没有实行犯罪，但是由于共犯的从属性和责任的衍生性，仍可对之施罚。非身份的共同正犯虽然缺乏从属性，但其可罚性与需罚性并不低于帮助犯，且其同样具有意欲同谋的犯罪构成主观要素，从而将其责任解读为一种衍生责任并非不可。26笔者不赞同持论者所谓“衍生”、“衍生性”和“衍生责任”，从而是“替代责任”的说法，但其说法却给予笔者以下启发：在客观上，真正身份犯的帮助犯对真正身份犯本身所起的是“协助”作用，真正身份犯的教唆犯对真正身份犯本身所起的是“惹起”作用，而真正身份犯的共同正犯即共同实行犯对真正身份犯本身所起的是“加功”作用。那么，在笔者看来，真正身份犯这一概念本身即其“真正”两字已经逻辑地说明了一个事实：在真正身份犯所指向的法益面前，真正身份犯本身始终起着一种“主作用”，而其帮助犯的“协助”作用、其教唆犯的“惹起”作用与其共同正犯即其共同实行犯的“加功”作用都始终只能起着一种“辅作用”或“次作用”，因为真正身份犯的“身份”拥有及其利用是真正身份犯的法益受害的关键甚或根本因素所在。这样，真正身份犯本身的“主作用”便构成了真正身份犯的帮助犯、教唆犯和共同正犯即共同实行犯的“辅作用”或“次作用”的一种依托或“附着物”；在主观上，无论是真正身份犯的帮助犯，还是其教唆犯，还是其共同正犯即其共同实行犯，他们的不法意图必须通过真正身份犯本身的不法意图才能得到自我实现，从而其不法意图必须融入真正身份犯本身的不法意图之中。这样，真正身份犯本身的不法意图便构成了真正身份犯的帮助犯、教唆犯和共同正犯即共同实行犯的不法意图的一种依托或“附着物”。于是，真正身份犯的帮助犯、教唆犯和共同正犯即共同实行犯与真正身份犯本身之间便事实地形成了一种“寄生关系”，而此“寄生关系”便事实地形成了真正身份犯的帮助犯、教唆犯和共同正犯即共同实行犯在真正身份犯本身面前的一种“寄生责任”。那么，“寄生性”、“寄生关系”和“寄生责任”分别较“衍生性”、“衍生关系”和“衍生责任”有着怎样的微妙区别呢？正如我们可知，“衍生”原本是指演变而产生，从母体物质得到新的物质。而“寄生”原本是指一种小型生物生活在另一种较大型生物的体内，以另一种微生物为生活基质，在其中进行生长繁殖，并对后者带来或强或弱的危害作用。那么，在真正身份犯的共同犯罪的场合，非身份者便相当于一种小型生物，身份者便相当于另一种较大型生物，而由身份者与非身份者所协作的真正身份犯的共同犯罪，便形如我们在自然界能够看到的一棵大树上生长着另一棵品种不同的小树：小树从大树身上吸收养分，但也为大树“添姿加彩”以共同呈现一种特殊的“风景”。显然，与其说真正身份犯的共犯是由真正身份犯本身“演变而生”，毋宁说真正身份犯的共犯是对真正身份犯本身“依附而生”即“寄生”。用“依附而生”即“寄生”来描述真正身份犯的共犯，不仅可以甩掉“衍生”的“演变性”同样所夹带的“连带性”与“拟制性”，而且能够突显真正身份犯的共犯的相对从属性即相对独立性，从而能够客观地揭示真正身份犯的共同犯罪“机理”所在。同时，“寄生关系”和“寄生责任”又能够使我们更进一步地，同时也是更加清楚地立于“犯罪共同说”来把握真正身份犯的共同犯罪问题。这里需要强调的是，“寄生关系”和“寄生责任”使得真正身份犯的共同犯罪得到了“犯罪共同说”的把握，意味着真正身份犯的共犯得到的是“共犯从属性”的把握，但这里的“共犯从属性”则是一种主动的从属性，从而也是一种相对的从属性，此时真正身份犯的可罚性便得到了一种并非“绝对从属性”的说明。相比之下，“连带关系”与“连带责任”、“拟制关系”与“拟制责任”以及作为其延伸性解释的“辐射关系”与“辐射责任”，还有“衍生关系”与“衍生责任”，似乎都程度不同地立基于“行为共同说”来把握真正身份犯的共犯问题。而立于“行为共同说”来把握的共犯责任，其合理性和正当性更加值得怀疑。

日本松宫孝明教授指出，处罚构成身份犯之无身份的共犯，并非由于无身份者与有身份者一起攻击了法益，而是无身份者诱惑或促进了有身份者违反了其特别承担的义务，亦即在仅仅处罚有身份者的义务违反而被认为对于法益的保护不充分时，通过处罚无身份者对有身份者的义务违反的诱发、促进行为，可以说是更能达到充分保护法益的目的。27在笔者看来，这里的“诱发”、“促进”行为包含真正身份犯的共同实行行为、教唆行为和帮助行为。可以这么认为，松宫孝明教授所说的“诱发”、“促进”行为揭示了真正身份犯的共犯的“间接性”，而此“间接性”正是真正身份犯的共犯“寄生性”的另一种表述。即便不这样看问题，我们似乎也应当从此“间接性”获得对真正身份犯的共犯“寄生性”的启发。

如果将“寄生责任说”作为真正身份犯的共犯处罚根据学说，则真正身份犯的共犯地位将“局部地”有别于非真正身份犯的共犯地位，或曰真正身份犯的共犯地位将“局部地”呈现出一种特殊性。具言之，非真正身份犯的帮助犯当然是其从犯，非真正身份犯的教唆犯既可以是其从犯，也可以是其主犯，而非真正身份犯的共同正犯即其共同实行犯同样既可以是其从犯（次要实行犯），也可以是其主犯。相比较而言，真正身份犯的帮助犯是其从犯当无可置疑，而真正身份犯的教唆犯和共同正犯即其共同实行犯也只能视为其从犯，包括真正身份犯的共同正犯即其共同实行犯只能作为“次要正犯”即“次要实行犯”对待。这是“寄生责任说”的“寄生”两字所逻辑说明或要求的。也就是说，在笔者这里，真正身份犯的共同正犯即其共同实行犯在真正身份犯本身面前仍然具有从属性，否则所谓真正身份犯将不再“真正”或“纯正”。因此，在受贿罪这样的真正身份犯的共同犯罪场合，即便有身份者只是“区区”一个电话便将问题搞定，而非身份者受领贿赂物“费尽思量”，甚至累得“气喘吁吁”甚或“汗流浃背”，也只能将非身份者视为“次要正犯”即“次要实行犯”，因为在对受贿罪构成要件行为即实行行为的分担中，身份者利用职务为行贿者谋取利益行为始终是起着“关键”作用。当然，在真正身份犯的从犯中，共同正犯即其共同实行犯这一“次要正犯”即“次要实行犯”也是要有别于教唆犯的，更要有别于帮助犯。对真正身份犯的共犯地位只有在“寄生责任说”之下作前述“特殊性”的把握，真正身份犯的共犯，以及真正身份犯本身才能与非真正身份犯的共犯，以及非真正身份犯本身有所区别。显然，只有确立和运用“寄生责任说”来把握真正身份犯的共犯处罚根基及其如何处罚问题，真正身份犯的共犯处罚问题的解答方可具有正当性，而这里的正当性不仅体现为真正身份犯的共犯是否可罚的正当性，而且体现为如何处罚的正当性亦即罪刑均衡和刑罚个别化的正当性。这可视为将“寄生责任说”确立为真正身份犯的共犯处罚根据学说的部分意义所在。

将“寄生责任说”确立为真正身份犯的共犯处罚根据学说，还另有意义：一是在理论上，只有“寄生责任说”才能真正消解不法身份与责任身份相互分离的困境。在“寄生责任说”看来，真正身份犯的共犯与真正身份犯本身之间的“寄生关系”使得真正身份犯的共犯相对于真正身份犯本身的违法性与有责性得到了一种相对应的“水平式”的说明，故真正身份犯的共犯的违法性与有责性实在没有相互分离的必要，而在违法性与有责性相对应的“水平式”的说明中，“寄生关系”和“寄生责任”使得真正身份犯的共犯处罚体现着所谓“罪责刑相适应原则”；二是在实践上，只有“寄生责任说”才能对相关司法解释作出真正合理的判解。

最高人民法院2000 年6 月30 日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与具有国家工作人员身份或者与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用职务便利犯罪的，以贪污罪或职务侵占罪的共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，按主犯的犯罪性质定罪。2003 年11 月13 日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》再次明确了前一司法解释的规定。前述司法解释与贪污罪的现行刑法条文都确认了真正身份犯中非身份者的刑事责任即真正身份犯的共犯责任。按“主犯的性质定罪”隐含着“按‘贡献’定罪”。对前述司法解释所存在的问题，张明楷教授主张，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员都同时触犯了贪污罪和职务侵占罪，应按想象竞合犯择重处罚，即应当将不具有国家工作人员身份的人按照贪污罪的共犯论处。28其实，“寄生关系”和“寄生责任”能够更加“务实”地说明张明楷教授所主张的“按想象竞合犯择重处罚”的合理性和正当性，因为“寄生”说明不存在两个以上独立的行为个体，而是存在着一个“共生”或“共动”的行为整体，故贪污罪与职务侵占罪的想象竞合犯便具备了行为构造。而当“寄生”那一块的身份个性与“被寄生”那一块的身份个性分别指向职务侵占罪与贪污罪，则“择重处罚”便是个案定论的逻辑必然。

台湾许玉秀教授指出，从刑法理论来看，共同正犯并无从属性问题，台湾“刑法”第31 条第1项的矛盾在于对共同正犯采取了个人责任原则所致。对共同正犯采个人责任原则使得共同正犯的概念失去了意义，而如果对共犯采连带责任，则第31条的规定反而可以得到合理说明。29在笔者看来，台湾“刑法”第31 条第1 项并不存在“既是正犯，又得减刑罚”的矛盾，更不存在由个人责任原则所导致的所谓“矛盾”。至于所谓采个人责任原则使得共同正犯概念失去意义，也是论证不足，因为即使就共同犯罪而言，个人责任原则也只是强调某个具体的共犯个人只是在共同犯罪中承担与其罪责相对应的那一块责任。而如果采用“寄生责任说”，则前述对个人责任原则的误解和对真正身份犯的共同正犯的现行规定以“矛盾”一词的曲解，都将得以消除。特别要强调的是，真正身份犯的共同正犯“既是正犯，又得减刑罚”的所谓立法矛盾原本是不应该存在的，因为当我们还没有发现和采用“寄生责任说”，则我们的“理论心胸”便以所谓“矛盾”而无法容纳之，甚至偏激地提出应“删除”之。或许台湾“刑法”第31 条第1 项在作出“既是正犯，又得减刑罚”的所谓“矛盾”规定时，立法者对此规定的正当性问题是心存自信的，就看刑法理论给出怎样的学说诠释了。那么，在这里，我们或许能够再一次体会“法律不是嘲笑的对象”这一句法谚。