刑法目的及其实践价值

肖中华

摘要：“惩罚犯罪、保护人民”作为刑法目的，指引和约束着刑事立法与司法。刑法以惩罚犯罪为己任，惩罚犯罪是刑法的首要任务。刑法之所以强调人权保障，是因为惩罚犯罪隐含侵犯人权的风险，但不能据此认为人权保障是刑法的核心价值。刑事立法和刑事司法始终应当体现刑法目的。以刑法目的为指引，刑事立法须不断强化惩罚犯罪的目的，转变和更新刑法职能，积极发挥刑法惩罚犯罪的作用。刑事司法应当始终围绕刑法的整体目的和刑法规范的具体目的，对刑法进行目的解释；对案件事实、行为和规范的解释，须注重构成要件及其要素的具体性、针对性，切忌倚重“社会危害性”观念抽象、空泛地评价行为。界分关联犯罪时，内涵丰富的构成要件评价应当排斥内涵空泛的构成要件。惩罚犯罪的目的实现应以刑法规范为依托；由于有权解释逻辑上不周延，解释刑法时不得以无相关有权解释为由排斥刑法规范本身的适用。

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关键词 ：刑法目的 实践指引 刑法解释构成要件

刑法目的包括制定刑法（刑事立法）的目的和适用刑法（刑事司法）的目的。我国刑法典第1条开宗明义地规定：“为了惩罚犯罪，保护人民……制定本法”，从而明确了制定刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。由于制定刑法的目的决定和影响着适用刑法的目的，适用刑法的目的实际上也是制定刑法的目的在司法实践中的体现，因此，可以说刑法目的就是“惩罚犯罪，保护人民”。在刑法理论界，关于刑法目的这一基础范畴的研究尚不丰富，对于刑法目的的内涵发掘略显不足，对其实践价值更是没有予以应有的重视。本文结合刑法基础理论和刑事司法实践，就刑法目的及其实践价值作一探讨。

一、“惩罚犯罪”与“保护人民”的关系及两者在刑法目的中的地位

作为刑法目的的“惩罚犯罪”和“保护人民”究竟是什么关系？它们在刑法目的这一范畴中的地位怎样？学界一般认为，刑法目的属于刑法任务的内容，而刑法的任务包括两个方面：一是惩罚犯罪；二是保护人民。这两个方面密切联系、有机统一，但惩罚犯罪是手段，保护人民是目的，即通过惩罚犯罪的手段达到保护人民利益的目的。

笔者认为，刑法的任务，就刑法立法者和适用者来说，是指国家制定刑法和适用刑法所要实现的目标；就刑法规范本身来说，是指刑法所担负的责任和使命。而刑法目的是贯穿于刑事立法与司法始终的，也是刑事立法与司法活动所追求的，并反过来制约和指引刑事立法与司法活动的主观意愿。无论是刑法总则关于刑法一般原则、制度的规范，还是刑法分则关于具体罪刑的规范，无不受制于刑法目的，同时也应当认为是从不同角度体现刑法目的的规范。以刑法目的为指引，我国刑法典第2条对刑法的任务作了规定。因此，刑法目的高于刑法任务，刑法目的之性质决定了刑法任务的内容，把刑法任务等同于刑法目的，甚至把刑法目的作为刑法任务的内容，不恰当地降低了刑法目的在刑法系统中的根基地位。当然，刑法任务与刑法目的紧密相联，刑法任务以刑法目的为指引，将刑法目的从一个侧面具体展开。

明确刑法目的与刑法任务的联系与区别，有助于全面、正确理解和把握“惩罚犯罪”和“保护人民”两者之间的关系。惩罚犯罪，即指通过制定和适用刑法，以刑罚和非刑罚处罚方法处罚犯罪；保护人民，即指保护国家、社会公共利益和公民个人的合法权益（不能把人民利益局限地理解为公民个人的利益，其中国家、社会公共利益也可以归结为人民利益）。应当认为，一方面，刑法为实现社会保护机能（《刑法》第2条明确列举的有：保卫国家安全和我国政权；保护国家、社会和公民个人财产及其他权利；维护社会秩序等），将刑罚作为主要手段（也包括非刑罚处罚方法），实现惩罚犯罪、保护人民的目的，因此，在推进实现保护人民的最终目标的过程中，惩罚犯罪相对于保护人民而言属于手段。另一方面，在刑法目的中，不只是“保护人民”作为终极目标而成为其内容，“惩罚犯罪”本身也是刑法目的的应有之义。当然，需要注意的是，“惩罚犯罪”至少可以衍生出以下几个方面的要求：一是如果行为属于刑法规定的犯罪，司法机关就应当惩罚，否则，就不能实现刑法的目的；二是如果行为不属于刑法规定的犯罪，司法机关却予以惩罚，也不符合刑法目的的要求；三是对于应当惩罚的行为不按照刑法的规定定罪处罚，同样不符合刑法目的的要求。因为准确地惩罚犯罪自然是“惩罚犯罪”的应有之义，而准确地惩罚犯罪，就意味着既不能对有罪的行为不惩罚，也不能对无罪的行为当做犯罪予以惩罚，亦不能违反刑法的规定对有罪的行为给予不恰当的惩罚（罚不当罪）。总之，违反刑法规定的“惩罚”，其结果在实质上反而会损害“惩罚犯罪”之刑法目的的实现，也不当地耗费国家司法资源，影响准确惩罚犯罪的效果。

强调“惩罚犯罪”和“保护人民”两者都是刑法的目的，特别是“惩罚犯罪”本身也是刑法目的，主要依据在于：

第一，刑法的性质和机能决定了“惩罚犯罪”是刑法的目的。刑法以规定犯罪及其法律后果为基本内容，追究行为人的刑事责任是刑法的主要机能，给犯罪人予以刑罚处罚（即惩罚犯罪）是实现刑事责任的主要途径。除了刑法，没有任何法律可以规定犯罪及其法律后果，这既是罪刑法定原则的要求，也是刑事违法性作为犯罪的基本特征的要求。因此，没有刑法，就意味着对于什么行为成立犯罪、什么行为不构成犯罪、构成犯罪的行为如何予以处罚，便没有了依据。反过来，如果不以惩罚犯罪作为目的，刑法自身的价值也就不复存在了。

第二，如果没有刑法，犯罪将可能因为没有评判依据而得不到惩罚，那么，意欲犯罪的人便可能无所顾忌、肆意实施犯罪，侵害国家、社会公共利益和公民个人的权益，人民的利益随时可能遭受犯罪的侵害和威胁。就现实已经发生的侵害人民利益的犯罪行为而言，对其不予惩罚也便使被害人失去了保护，因为惩罚已然的犯罪本身就是对现实被害人权益的一种保护（当然，惩罚已然的犯罪未必能够使被害人权益完全恢复，如被害人因被杀害便不可复生）。由此可见，惩罚犯罪本身就是保护受已然犯罪侵害的人民，同时也隐含着保护社会公众（或者潜在的被害人）的作用。刑罚权只是国家权力的一部分，国家的所有职能都是围绕“保护人民”而展开，国家权力的配置也必须始终考虑如何更好地保护人民，但在刑法领域，保护人民主要是通过惩罚犯罪得以完成。因此，忽视“惩罚犯罪”本身而仅把“保护人民”作为刑法目的，便难以体现国家运用刑罚权保护人民的特性。

第三，理论上一般都认为，刑法现实与可能发挥的作用．包括两大机能，即社会保护机能和人权保障机能。所谓社会保护机能，是指刑法通过惩罚犯罪保护国家、社会公共利益和公民个人的合法权益；所谓人权保障机能，是指刑法通过规定什么行为是犯罪并给予何种刑罚以限制国家刑罚权，在保障一般公民自由的同时保障犯罪人不受额外或者非人道之处罚。也有学者认为，我国刑法中的“保护人民”，既包括保护一般公民免受犯罪侵害的利益和保护无罪的人免受刑事追究的利益，也包括保护犯罪的人不受法外追究的合法利益。笔者认为，将我国刑法规定的“保护人民”理解为同时体现刑法的保护机能和保障机能，有些牵强附会，因为不仅“保护”一词与“保障”相对立，而且将“惩罚犯罪”与“保护人民”进行上下文相联系的系统解释，难以得出“因为惩罚了犯罪，所以保障了无罪的人免受刑事追究和犯罪的人不受法外追究的合法利益”这样的结论，而得出“因为惩罚了犯罪，所以可以保护国家、社会公共利益和公民个人的合法权益不受已然或可能的这些犯罪的侵犯”这种结论易为人接受。因此，有学者认为，刑法的保护机能通过刑法的任务表现出来，而人权保障机能通过罪刑法定原则得以体现。笔者认为这种观点较为合理。当然，假如将“保护人民”理解为也包括保障无罪的人不受追究和保障犯罪人不受超法律范围的处罚，那么，就应该在更大程度上强调，“惩罚犯罪”作为刑法目的的一部分，不仅是独立的，而且是要优先于“保护人民”而存在的。亦即，“惩罚犯罪”派生出“保护人民”的必要性，“保护人民”不过是“惩罚犯罪”附随的要求，“惩罚犯罪”是“保护人民”的逻辑前提。

值得关注的是，由于1997年全面修订之前，我国刑法没有明确规定罪刑法定原则，而且存在有罪类推制度，因而在理念、制度和技术等层面上，刑事立法和司法为了惩罚犯罪，过于侧重刑法的保护机能而忽视刑法的人权保障机能。这种现象与法治的要求格格不入，给公民的生活造成极大的威胁，也损害到刑法的安定性。例如，我国上世纪80年代曾以单行刑法的方式规定对刑法溯及力问题采取从新或有条件从新原则的立场（实际上奉行的是重法溯及既往），导致对新的罪刑规范生效以前实施的行为按照较重的新法定罪处罚（有相当多的罪刑规范是增加死刑规定的），1997年刑法典施行后有关司法解释也存在假借扩张解释之名行类推适用之实的问题。有鉴于此，有的学者提出，刑事法治的首要之义就是要强调刑法的人权保障理念，当打击犯罪与人权保障发生矛盾和冲突时，宁可牺牲打击犯罪的效力、影响，削弱打击犯罪的力度，也应当强调人权保障，而不应相反地以牺牲人权保障来追求打击犯罪的目标；在我国当前刑事法治建设的大背景下，只有强调刑法的人权保障机能，才能更好地实现刑法的最终目的。笔者认为，刑法的社会保护机能与人权保障机能是同等重要的，不可偏颇，刑事立法和司法应当力图在两者之间寻找平衡；当程序上存在证明案件事实的证据发生疑问、实体上缺失违法性评价时，应当注意人权保障，不能以所谓有效惩罚犯罪或有力保护人民为借口，对犯罪嫌疑人、被告人予以有罪推定或法外治罪。但是，重视人权保障机能或理念，不应被解读为刑法的首要任务是人权保障。恰恰相反，制定刑法和适用刑法首先是为了惩罚犯罪，实现社会保护机能（即通常所说的“保护人民”），而不是人权保障。如前所述，如果不以惩罚犯罪为己任，刑法就完全没有必要存在。申言之，如果不是因为惩罚犯罪是其首要目的、核心目的，刑法也就没有必要关注人权保障，因为那样便不存在由于惩罚犯罪而可能带来的侵犯人权的风险；刑法之所以要强调人权保障，是因为以惩罚犯罪为己任的刑法以剥夺公民的人身、财产、自由甚至生命权为内容，用之不当则极易侵犯人权，故在惩罚犯罪之同时，刑法应将其消极、负面的因素尽可能地限制、消减，突出人权保障机能。因此，就刑法目的而言，刑法惩罚犯罪、实现社会保护机能是首要的，在惩罚犯罪、实现社会保护机能中因为考虑到刑法的扩张性而应当引起重视的是人权保障机能，但这种机能是第二位的。如果抛开惩罚犯罪和社会保护机能而谈论人权保障机能，无异于舍本求末，不仅使刑法丧失独特的价值，而且导致刑法功能异化，使刑法纯粹地沦为犯罪人的权益保障法。

二、刑法目的之于刑事立法和刑事司法的实践价值

刑法目的可以区分为多个层次，最高层次是刑法的整体目的，即刑法典第2条规定的“惩罚犯罪、保护人民”；最低层次是构成要件及要素的目的。刑法分则各章、各节和各条款项等具体规范也都存在各种层次的目的。高层次的目的通过低层次的目的实现和体现，低层次的目的受高层次目的的制约。刑法目的既是制定刑法的目的也是适用刑法的目的，刑事立法构建刑法体系和结构应当在多层次的目的上相互协调、相互衔接，以实现刑法整体目的与具体目的的和谐统一。刑事司法对子案件事实的评判和刑法规范的阐释应当从多层次进行，力图使作为解释对象的构成要件及其要素、规范之意义，既符合刑法的整体目的，又符合其所处的各个不同层次的目的。明确刑法目的的立法价值和司法价值，对于刑事立法完善和刑事司法实现刑法保护和保障机能具有重要意义。

（一）刑法目的的立法价值

我国刑事立法工作在1997年全面修订刑法典后，事实上一直都没有停止过，陆续出台的刑法修正案在不改变刑法典体系结构的基础上，对刑法典原有规定进行了大量修改补充，既涉及相当数量的刑法分则性罪刑规范的修改，也涉及刑法总则中重大制度的修改补充。应当肯定，在以往刑事立法中，立法者紧密围绕“惩罚犯罪、保护人民”的刑法目的，在设置刑法制度和罪刑规范方面有许多值得称道的地方。

但值得警惕的是，有人认为，市场经济强调主体经济活动的自由，需要一种宽松自由的社会环境，经济活动需同国家权力活动相对分离，因此，市场经济越发达，民商法律的作用就越应该比刑法重要；反之，如果刑法的调控范围较大，则束缚市场主体自由而不利于社会发展，也表明法治程度不高。笔者认为，这种观点是极其错误的。应当注意到，当前我国经济、政治社会正处于不断深化改革的过程中，法治在不断推进，民智渐开，人权观念不断深入人心。刑法作为上层建筑的一部分，为实现其惩罚犯罪、保护人民的目的，就因应经济、社会的发展，为促进经济、社会的健康发展提供强有力保障。刑法和其他部门法在调整对象、调整方法上具有明显不同的特点。随着市场经济建设的深入和法治的推进，刑法的作用并非日渐式微，而是其发挥功能的方向和调控方式应当作出调整，这种调整不是要求降低刑法在法律体系乃至整个上层建筑中的作用，恰恰相反，而是要求刑事立法和司法积极应对、发挥以前从来不曾发挥的作用。改革开放30多年来，随着立法者对市场经济规律的认识深化，我国1979年刑法典之后的大量单行刑法、1997年刑法典和其后的数个刑法修正案不断增加、补充、调整经济犯罪的罪刑规范，正是对于市场经济条件下产生的严重危害社会行为的有力应对，是国家通过行使刑罚权干预市场经济活动的特殊形式。今后，增设、修正破坏市场经济秩序犯罪，对罪刑规范进行经常性的调整，仍是刑事立法的一项重要内容。

以刑法目的为指引，今后我国刑事立法要不断强化刑法惩罚犯罪的目的，根据社会发展需要，转变和更新刑法职能，积极发挥刑法惩罚犯罪的作用。具体而言，今后我国刑事立法应当着重关注以下问题：

1．在刑种方面增加资格刑。比如，对于因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，应当考虑增加资格刑，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起一定期限内从事相关职业。如对于生产、销售有毒有害食品的犯罪分子，禁止其从事食品的生产、销售；对于实施内幕交易、泄漏内幕信息的犯罪分子，禁止其从事证券行业；对于利用职权形成的胁迫手段实施奸淫、威胁的，禁止其从事有关职业。在刑罚制度方面，对于严重暴力犯罪、严重影响人民群众安全感、严重危害人民健康和严重的贪污贿赂犯罪，可以通过扩大特别累犯的成立范围、限制减刑或假释等制度予以有力威慑；针对情节较轻、社会危害性较小或者罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现的犯罪分子，进一步明确从宽处罚的原则和适用轻刑、缓刑、减刑、假释的条件。在具体罪刑规范中，对于法定刑的设置贯彻“轻轻重重”原则，以有效惩治犯罪为基准，以罪刑相适应原则为指导，在尽可能准确评估具体犯罪危害性程度及其差别的基础上，动态地、渐进地、相对稳定地调整法定刑（“渐进微调”）。比如说，对于死刑的设置，我国刑事立法总体上应当减少可以适用死刑的罪名，但也不排除视惩治严重犯罪的需要而适时恢复或增加某个犯罪的死刑，或者降低某些已有死刑犯罪适用死刑的条件（比如对于贪污罪、受贿罪，出于国家重典治吏的目的和满足民众反腐的良好期望，可以在恰当的时候考虑降低适用死刑的标准）。

2．针对某些严重的危害公共安全犯罪、公害犯罪，在犯罪类型上，适当增设举动犯、行为犯、危险犯形态，以将刑法惩罚犯罪的防线前移。这些行为一旦发生实害结果，往往危害十分严重，为有效保护人民，刑法介入必须提前。例如，将从事运营机动车超速超载的行为增设为危险驾驶罪的行为类型，以扩大危险驾驶罪的处罚范围；将大多数生产、销售伪劣商品犯罪修正为行为犯；将以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义，或者煽动实施暴力恐怖活动的行为规定为犯罪。

3．根据当前及今后相当时期内维护正常社会秩序和保护公民权益的需要，在充分权衡社会危害性的基础上，适当增加一些应对新型犯罪的条款。比如，对于网络犯罪，我国刑法目前已有一些罪刑规范予以规制。有的网络犯罪，可以解释到目前的刑法规范中定罪处罚，其利用网络实施犯罪可以视为不影响行为性质的手段。如利用网络煽动颠覆国家政权的，利用网络集资诈骗或者非法吸收公众存款的，利用网络侮辱、诽谤他人的，利用网络实施诈骗的，利用网络组织卖淫的，利用网络传播淫秽物品的，等等，这些行为没有必要在立法层面进行单独罪名的增设，可以通过司法解释或者立法解释将其规定为特别处罚情节（当然也不排除通过修正案作出规定）。但是，有些网络犯罪，则有新增罪刑规范的必要性。例如，对于劫持网络流量行为；网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，情节严重的；利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作销售违禁物品或管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的，发布制作、销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品或管制物品或者其他违法犯罪信息的；为网络犯罪提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的，等等，应当增设相应罪刑规范。同理，针对猥亵儿童，虐待儿童、老年人的案件时有发生之情况，应当增加规定对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，追究刑事责任。

当然，刑事立法要将“惩罚犯罪、保护人民”的目的予以体现，是一个充分、恰当地反映人民的意志的过程，因此，刑事立法必须从我国社会经济发展的实际出发，面对社会各阶层的反应和诉求，作出科学深入的分析和理性谨慎的判断。正如最高立法机关的同志所指出的那样，刑法立法“既要考虑现阶段维护社会秩序的被害人合法权益的现实需要，也要从有利于社会的长远发展和构建和谐社会着想；既要通过立法达到惩治犯罪的目的，也要通过对犯罪产生的原因进行研究，从根本上采取措施实现刑法预防犯罪的目标”，“要防止片面地夸大刑法作用，对经济社会发展过程中出现的一些新的问题和矛盾动辄就主张动用刑罚的泛刑法化的倾向”。在以往的刑事立法中，我们曾经过分推崇刑法在治理社会中的作用，有时为了迎合一时一事之急需，未经慎重抉择就作出一项罪刑规范的规定，实践效果并不理想，甚至带来负面效应。比如，美国“9·11”恐怖袭击事件发生后，国际反恐形势日趋严峻，全国人大常委会便于2001年12月作出《刑法修正案（三）》，增设了投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。笔者认为，虚假的危险物质毕竟客观危害十分有限，对于行为人明知是虚假的危险物质而予以投放的行为，总体上不宜以刑罚处罚；如果将投放虚假危险物质的行为向公众通告，造成恐慌或严重扰乱社会秩序的，可以创设恐吓罪予以规制，或者纳入编造、故意传播虚假恐怖信息罪。《刑法修正案（三）》增设投放虚假危险物质罪后，造成相当一些情节轻微的“恶作剧”行为被定罪处刑的尴尬局面，足以为戒。

（二）刑法目的的司法价值

刑法目的的司法价值主要体现在对刑法解释的指引方面。司法实践中，以“惩罚犯罪、保护人民”为指引，应当把握以下问题：

1．始终围绕刑法的整体目的和刑法规范的具体目的，对刑法进行目的解释。刑法解释是解释者基于正确的刑法理念和恰当的立场，根据一定的规则，采取一定的方法，将刑法规范文本与法律事实进行交流与对话的活动。由于刑事审判对个案的实体法评判，乃是在法律事实和刑法规范之间进行双向比对、对事实和规范同时作出阐释、解释的活动，因此，刑法适用的过程就是刑法解释的过程。刑法解释是规范刑法学最基本、最基础的范畴，也是整个刑法学的起点和归宿。在刑法立法不断完善、刑法有权解释不断制发、刑法理论不断发展的今天，刑法解释论的立场、观点却纷繁复杂，给当今的司法实践带来相当的困惑。比如，对于刑法解释应当是形式解释优先还是实质解释优先？形成了形式解释论与实质解释论的争论；关于刑法解释的原则，有严格解释、遵从立法原意解释、客观解释等等见解；在扩张解释与类推适用的区分标准上，也学说林立。笔者认为，应当明确的是，无论站在什么解释立场，坚持什么解释原则，采用什么解释方法，刑法解释在结论上都应当尽可能符合、反映刑法的目的，否则，就在实质上不利于实现刑法的正义。考虑刑法目的进行刑法解释的方法，就是目的解释方法。当然，由于刑法规范是以刑法条文表达的，条文本身是一种语言文字组成的形式，因此，在进行目的解释、揭示和实现刑法目的时，解释结论也不能超出刑法条文允许的范围。或者说，目的解释在运用时必须受到形式的约束。

刑法在整体上是“惩罚犯罪”和“保护人民”的，因此，我们在处理刑事案件、解释刑法、评判案件事实的法律性质及其危害程度时，要反复斟酌，我们对有待评价的事实认定为“犯罪”、对行为人定罪处罚，是否能够实现“惩罚犯罪”和“保护人民”的目的？具体而言，还可以细致考查：第一，是惩罚了犯罪、保护了人民，还是惩罚或可能惩罚了无辜、伤害或可能伤害了人民？第二，惩罚这样的行为，是否有利于防止类似的行为发生，由此得以保护人民？例如，对于从事非组织性质的人体器官捐赠中介行为，实践中多有因为人体器官受体发生排异而死亡，而将从中牟利的中介人员认定为非法经营罪的判例。笔者认为，虽然中介行为与受体死亡之间有一定因果关系（按照条件说，没有中介行为，受体就不可能接受器官移植，或者接受某个特定的器官移植；不接受器官移植，也就不会因为器官移植出现排异而死亡），也不能排除中介人员主观上对于医疗死亡事件有一般性的认识，但问题是，惩罚中介行为并不能防止类似事件的发生，因为此类医疗死亡事件的发生主要在于难以避免的器官移植风险，在我国目前医用器官紧缺的情况下，如果没有中介行为，事实上必然增加病患的死亡人数。因此，对于这种非组织性质的器官移植中介行为作为犯罪予以惩罚，是不利于保护人民的，定罪处罚（实践中大多以非法经营罪定罪处罚）一定程度上是为了惩罚而惩罚，值得商榷。况且，非法经营罪保护的法益是国家特许经营的主体资质，相应惩罚的就是没有合法经营资质的主体行为。凡是可以认定为非法经营罪的行为，必然存在依照我国法律规定的合法经营主体及行为与之对应，而事实上，国家禁止人体器官买卖，也没有所谓合法的人体器官移植中介组织。

相反的例子．则是近年来发生的海外代购洋药案件。例如，由于我国治疗白血病所用的、瑞士诺华公司生产的“格列卫”价格十分昂贵（每粒200元人民币，患者每天服用量4—6粒，每月需要花费2万多元），又不属于医保药品范围，一些癌症患者经济上不堪重负，自己或委托他人从印度购买价格相对非常低廉的仿制“格列卫”（每粒约25元人民币，尚未在国内获得销售批文），对于仿制药品的代购者能否以销售假药罪定罪处罚？这在理论界引起了争议。笔者认为，由于人体药品关乎病患安全、人民健康，国家理应严格管控，否则，假药劣药一旦流入医疗市场，后果不堪设想，故为保护人用药品的市场秩序和病患生命健康安全，对代购销售未经国家审批的药品（按照《药品管理法》即属假药）者以销售假药罪定罪处罚，是恰当的。否则，不利于维护药品市场的秩序、保护人民的健康。当然，病患自愿承担风险购买未经国家审批的药品自用，不属违法行为；因为经济状况的原因，在购买启用的同时帮助病友代购的，如果未造成实害结果，考虑其情节特殊，也拟予以较大幅度地从轻、减轻处罚甚至免除处罚。

在具体罪刑规范的层面，司法实务者应当明确规范的目的何在，即一项规范确立的制度、设立的罪名及其要件要素、每一个法定刑情节，其目的何在？追求哪种法益的保护？只有明确这些，刑法适用才有可能获得正确的结论。例如，《刑法》第67条第3款将坦白从宽政策立法化，规定“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚……”。结合同条前两款和有关自首的司法解释规定，可以肯定以下两种情形属于坦白：(1)犯罪嫌疑人非自动投案，但如实供述罪行的；(2)被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关已经掌握的本人罪行的。但是，值得研究的是，被采取强制措施的被告人和正在服刑的罪犯，如实供述自己已被司法机关掌握的罪行的，可否成立坦白？实践中，有人认为，由于《刑法》第67条第3款规定坦白的主体为“犯罪嫌疑人”，因此，只有当犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段或审查起诉阶段如实供述主要犯罪事实．且在审判阶段如实供述自己罪行的，才可以适用该款依法从轻、减轻处罚；如果被告人在侦查阶段和审查起诉阶段均不供认，仅在审判阶段如实供述自己罪行的，不适用该款规定。毫无疑问，上述解释结论是文义解释的结果，因为该条款在文义上明确限定了“犯罪嫌疑人”为坦白主体，而在刑事诉讼程序中“犯罪嫌疑人”对应的诉讼阶段为侦查和审查起诉阶段，不包括审判阶段。问题是，这样的文义解释结论是否恰当？对此，我们必须考虑的有两个要素：一是将被告人仅仅在审判阶段如实供述罪行的行为认定为坦白，会不会和刑法设立坦白从宽处罚的目的相背离？或者说，这样的认定，与将被告人在侦查阶段、审查起诉和审判阶段都如实供述罪行的行为认定为坦白，在实质上有无区别？犯罪嫌疑人在侦查或审查起诉阶段不如实供述罪行的，是否在实质上影响实现坦白制度的目的？二是在将被告人理解为犯罪嫌疑人会不会令人难以接受、不可思议？笔者认为，根据刑法和有关司法解释关于自首的规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段、审查起诉阶段不如实供述罪行，而在审判阶段如实供述的，甚至在审判阶段及其之前的程序中存在翻供，但只要一审判决前如实供述的，尚且认定为自首，那么，就没有理由把被告人仅仅在审判阶段如实供述罪行的行为（非自动投案的）认定为坦白。否则，是有悖于设立坦白制度的目的的。另外，审判阶段的被告人，原本在侦查、审查起诉阶段就是犯罪嫌疑人；坦白并非像破坏监管秩序罪那样属于罪名，而是一项裁判确定前的量刑制度，其主体“犯罪嫌疑人”，完全可以发展为“被告人”，如果仅仅因为其身份由“犯罪嫌疑人”转变为“被告人”而不认定为坦白，显然是形式主义的错误做法。

由于我国刑法立法处于不断变化中，因此，遵从刑法目的对具体刑法规范进行解释，还应当注意规范的变化，细致区分具体罪刑规范构成要件的变更情状，把握不同类型的变更对犯罪评价的意义有不同影响。具体而言，自1998年以来，我国最高立法机关不断以《决定》（单行刑法）和《修正案》的形式对刑法典进行修订，涉及具体罪刑规范构成要件变更的为数不少，对于这些现象，应当考查构成要件及相关要素是形式变更还是实质变更，以利于准确把握构成要件变更的目的，作出正确的解释结论。大体而言，构成要件及其要素的变更，存在两种类型：一是形式的变更，规范意义在刑法修正前后实质上没有发生变化，如《刑法修正案（八）》在《刑法》第226条中形式上增加了“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的”这一行为方式，但实质上不过是将原条文中“强买强卖商品的”进一步细化或者分立；二是实质的变更，规范含义在刑法修正前后实质上发生了变化，新增要素或者删除要素完全是在实质上改变了原条文的规范意义，如《刑法修正案（八）》将盗窃罪的构成要件由“盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的”修改为“盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，其中“人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三种行为方式是实质增加的构成要件要素，修正前的“盗窃公私财物数额较大、多次盗窃”原本不包括这三种方式。区分构成要件及其要素的变更类型属于形式性还是实质性，其重要意义在于：对于形式变更、规范意义实质上没有变化的，应当认为新旧刑法规定一致，对于刑法修正案生效前实施、生效后裁判结论尚未确立的行为，不存在时间效力的从旧兼从轻原则适用问题；但是，对于规范意义实质上发生变化的实质变更，应当认为新旧刑法对行为的评价结论可能有所不同，须注意从旧兼从轻原则的适用。例如，实施于《刑法修正案（八）》生效之日2011年5月1日之前的强迫他人退出拍卖的行为，在2011年5月1日之后（含）裁判，不可认为“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的”在行为实施之时没有“明文规定”而被认定无罪；应当认为，按照行为时法，“强迫他人退出拍卖”实质上就属于当时规范中已明文规定的“强买商品”行为，无论是按照修正前刑法还是修正后刑法评价，结论是相同的。但是，如果数额不大、亦非多次实施的人户盗窃、扒窃行为，如果实施于2011年5月1日之前、裁判于该日之后，则应当“从旧”宣告无罪，因为无论是“盗窃公私财物数额较大”还是“多次盗窃”，都无法实质解释到包括“人户盗窃”和“扒窃”。

2．对案件事实、行为和规范的解释，须注重具体性、针对性，切忌脱离具体的构成要件及其要素抽象、空泛地评价行为有无犯罪性质，以确保解释的结论有利于准确惩罚该具体规范所指向的犯罪，有利于从该规范的角度保护人民。刑事司法实践认定犯罪，均以具体的犯罪构成要件及其要素为依据。即便《刑法》第13条关于犯罪概念的规定对于区分罪与非罪具有一定的司法价值，但其发挥作用也以具体的构成要件及其要素的确定、并在构成要件及其要素的范围内评价是否具有危害、是否“情节显著轻微”为前提。因此，面对有待评价的事实，司法实践要实现准确惩罚犯罪的刑法目的，首先应当将案件事实与具体的构成要件及其要素“对接”、“对敲”（事实与构成要件之间的这种对接、对敲，有时需要反复进行）。然而，实践中，一些司法实务者往往不顾具体刑法规范的目的及具体规范的构成要件及其要素，虽然主观上正确地认识到惩罚犯罪是刑法的目的，但在客观上却以倚重“行为的社会危害性”观念，错误地对有待评价的事实展开“先评论有无危害性，后考查有无违法性”的定罪思维，从而不当地得出刑法解释结论，既可能使不符合构成要件的行为定罪处罚，也可能使符合构成要件的行为被无罪处理，还可能造成此罪与彼罪的混淆，从而不恰当地惩罚了“犯罪”。例如，近几年来，国家针对科研领域展开了“反腐”行动，国家审计部门审计发现，相当多的科研人员采取不当手段套取国家有关部门下拨的科研经费（如以实际与科研活动无关的发票冲账领取科研经费；让未参与课题研究的学生冒名领取劳务费套取科研经费，等等），有的数额巨大甚至特别巨大。移送司法机关后，检察机关多以贪污罪起诉涉案科研人员，法院也以贪污罪定罪处罚。在这类案件的侦查、起诉和审判过程中，起主导作用的思维程式是：科研经费来源于国家——国家财政科研经费投入逐年增加，但科研成果与投入相比质量不佳，更有科研人员用虚假手段套取科研经费——套取科研经费有很大的社会危害性！！——犯罪是具有严重社会危害性的行为——有罪！！——什么罪？——既然是国有单位的科研人员，用的又是国家科研经费，取得的手段是欺骗——自然是贪污。殊不知，这些案件的定性是完全违背刑法规定的，涉案行为完全不符合贪污罪的构成要件及其要素。如果以犯罪构成及其要件、要素（刑事违法性）而不是所谓社会危害性作为优先评价事实的依据，那么，我们就完全可以发现，科研活动和教学活动一样，即使发生在国有事业单位，也属于劳务活动，而非公务活动，因此，从事科研活动的科研人员并非国家工作人员。另外，大多数情况下，科研人员利用不当手段“套取”的科研经费，实际上是包含科研成本和科研劳动报酬在内的、科研人员应当取得的费用，获得有关科研经费也是作为民事法律关系中平等主体的科研人员和科研项目发标单位（代表国家）之间所签订的项目协议书所确立的内容。按照协议，科研人员应当依约完成课题研究，产出科研成果，发标单位应当依约支付科研经费。因此，即使科研人员从管理部门取得科研经费在手段上存在不当（使用并非实际用于科研活动的发票等报销、冲账，大多因为不合理的科研经费管理体制造成），也不能得出套取科研经费造成国家财产的损失之结论。即便套取科研经费的手段不当、具有社会危害性，这种社会危害性也并非以损害国家财产为实质内容。当然，如果科研人员采取虚假申报（如将自己或者他人已有成果的、申报人并无创新意图的课题再次申报）手段骗取课题经费的，应当认为是诈骗了国家财产，可以诈骗罪追究责任；科研人员违反约定履行科研合同存在瑕疵的，发标单位也可以追回前期支付经费。

笔者认为，上述司法实践中倚重社会危害性观念评价行为的立场和做法，其产生的根本原因在于没有从具体规范的角度进行解释，也没有分别从不同角度解读刑法目的的意义，或者说没有把犯罪的两大基本特征与作为刑法目的的“惩罚犯罪”之内在联系分别进行正确的分析。以刑法目的为指引，犯罪的两大基本特征具有各自不同的实践价值：作为犯罪实质特征的社会危害性，其价值主要在于指导立法——通过立法惩治哪些行为（有必要将哪些行为纳入刑法调控），即刑事立法为了实现适当地划定犯罪圈、合理地配置法定刑以及设立定罪量刑的各种制度，应当以社会危害性为“犯罪化”、“非犯罪化”的衡量标准——被认为具有严重社会危害性的行为纳入刑法调控；其中重行为配置重刑罚、轻行为配置轻刑罚；自首、坦白等降低社会危害性的因素导致从宽处罚，累犯、再犯等提高社会危害性的因素导致从严处罚。作为犯罪形式特征的刑事违法性，其价值主要在于指导并制约司法——司法人员要仔细追问，哪些行为是被刑法规定为犯罪的？刑法是怎样规定的、应当如何惩治，即刑事司法为了贯彻罪刑法定原则，定罪处罚始终应当以考查行为是否具有刑事违法性为核心，对于没有刑事违法性的行为，即使其实质上具有相当严重的社会危害性，也不能法外定罪处罚。社会危害性与刑事违法性与惩治犯罪目的的联系之所以存在这样的区别，是因为社会危害性是相对抽象的范畴，对于一个行为有无社会危害性、社会危害性大小程度如何，不同的人居于不同的社会地位、政治立场、思想观念、文化素养甚至民族、信仰、性别的差异，都可能作出不同的评判结论，可谓仁者见仁智者见智。例如，上世纪90年代初，原系浙江省建筑总公司副总工程师、浙江建筑技术发展中心副主任、“纠偏专家”曹时中，利用业余时间为社会提供技术服务，收取了在当时看来是数额特别巨大的11万余元技术服务费，被检察机关以受贿罪立案侦查。对于其行为是否构成犯罪，争论很大，由此也引发了一场刑法学界关于“经济犯罪中罪与非罪的界限”的大讨论。在这场讨论中，对于经济犯罪中罪与非罪的界限，人们提出了各种观点，包括法律标准说（主张以犯罪构成为标准）、政治标准说（主张以“三个有利于”评价行为是否具有社会危害性）和双重标准说（主张兼顾法律标准和政治标准）等。这些观点中惟有法律标准说是站在犯罪构成、刑事违法性的角度判断行为性质。尽管曹时中案经最高人民检察院会议专题讨论后，以不构成犯罪、决定撤销案件而告终，但倚重社会危害性、超越刑事违法性评价行为是否构成犯罪的思维错误，足以引起人们长期警惕。事实上，如果司法人员专注于刑事违法性，起初就以受贿罪的构成要件及要素为标准考查曹时中的行为，便轻易可知，曹时中业余时间为社会提供服务收取报酬，既未利用“职务之便”，又未收取不当利益，其不成立受贿罪自然不难理解。

当然，在司法实践中强调刑事违法性，要求评价行为必须以具体的构成要件及其要素为指向，并不是绝对否定社会危害性在司法中的价值，而是应当明确，脱离刑事违法性或者超越刑事违法性的社会危害性评价机制和思维，是绝不能容许的。否则，罪刑法定荡然无存，刑法解释随时可以以行为具有社会危害性为借口，任意人人于罪。

构成要件及其要素作为犯罪类型化的范畴，不仅是具体的，也是有针对性的。这是由惩罚具体犯罪、保护法益本身存在针对性目的所决定的。因此，对于行为是否符合构成要件及其要素的要求，不仅要具体到罪刑规范，而且要进行针对罪刑规范目的的评价。比如，《刑法》第225条将未经国家有关主管部门批准的“非法从事资金支付结算业务”作为非法经营罪的行为类型之一加以规定。但是，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条则规定，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。显然，刑法规定的构成要件要素针对的是未经中国人民银行批准的单位和个人实施的非法经营支付结算业务，而不是相关交易的虚假性。进言之，只要没有实施非法经营支付结算业务，就不应当认定为非法经营罪，至于交易是否真实，在所不问。而司法解释提及的使用销售点终端机具(POS机)，以虚构交易等方式向信用卡持有人直接支付现金之行为，其有关资金结算业务实际上仍然通过资金支付结算合法机构（银行等国家批准从事该业务的金融机构）而非使用终端机具的特约商户进行，因此，司法解释的上述内容，其合理性值得质疑。又如，贪污罪和受贿罪，均以“利用职务上的便利”为构成要件要素，但是，贪污罪之“利用职务上的便利”，针对的是行为人对财物的主管、管理或经手方面的便利，而受贿罪之“利用职务上的便利”，针对的是行为人职权范围内管理各种事务的职权便利以及职权或地位形成的、可以与其他国家工作人员职权相交换的便利，因此，两者不可混淆。遗憾的是，在实践中，一些非从事财物主管、管理或者经手的国家工作人员所实施侵吞、骗取国家财产的案件，被错误地以贪污罪定罪处罚。例如，某县农业局副局长邱某与县人民财产保险公司副总经理王某，为了完成省农业厅和省人民财产保险公司下达的种植业农业保险投保“任务”（该县作为全国种植业农业保险试点县，如可以连续，被认为是一种“荣誉”），在反复动员、绝大多数农户仍缺乏投保意愿的情况下，经过商议，由邱某负责编造投保农户名册、组织农业局和保险公司11名干部（含邱某与王某）“集资”85万余元替代120名农户虚假投保，由王某制作投保资料在保险公司办理保险手续，而后向县财政局申请政策性农业保险费补贴资金200余万元（按照规定，种植业农业保险费由农户自己承担20%，中央财政补贴40%，省财政补贴25%，县财政补贴15%），拨付进入保险公司账户内。后邱某、王某又商议编造虚假的农业保险事故，以120名农户的名义从保险公司取得130余万元的理赔款，邱某、王某按照当初11名干部出资比例将130余万元分配。对于上述案件，法院认为邱某和王某均为国家工作人员，利用职务上的便利，共同骗取国家财政补贴资金，成立贪污罪。笔者认为，上述案件中，邱某、王某各自利用了工作、职务获取的信息及机会，共同虚构事实、隐瞒农户未投保的真相，骗取了财政补贴款，属于诈骗罪；另王某作为国有保险公司工作人员，利用职务上的便利从本保险公司骗取保险金，则属于贪污，邱某与其内外勾结，成立贪污罪的共犯。因此，法院对邱某、王某的行为评价既不全面，也不准确，关于骗取财政补贴的行为性质，形式上解释了贪污罪的“利用职务上的便利”，实质上忽视了行为人“职务便利”与骗取财政之间缺乏因果关系的事实，没有将刑法设立贪污罪“利用职务上的便利”要素的针对性目的予以正确表达，定性错误。

3．为了实现有区别地惩罚关联犯罪的刑法目的，界分关联犯罪时，内涵丰富的构成要件评价应当排斥内涵空泛的构成要件评价；但当行为形式上符合内涵空泛的构成要件而实质上该当内涵丰富的构成要件时，以后者评价之。由于法益保护的多元化、精细化要求与法律规范类型化、明晰化之间固有的矛盾，刑法分则条文在设置构成要件时难免发生构成要件交叉重叠、包容互洽的现象。比如，刑法既要惩罚生产、销售一般伪劣商品的犯罪，更要重点打击关乎国计民生、危及人民群众生命健康和财产重大安全的生产、销售伪劣商品犯罪，且在其间体现“轻轻重重”的政策要求，因此需要分别采取不同的构成要件类型设置生产、销售伪劣产品罪与各种特殊的生产、销售伪劣商品犯罪（生产、销售伪劣产品罪以销售金额作为定罪处罚的依据，而各种特殊的生产、销售伪劣商品犯罪并不以销售金额作为衡量是否构成犯罪及处罚的因素）。刑法既要惩罚一般的盗窃、侵占、诈骗行为，规定盗窃罪、侵占罪和诈骗罪，也要惩治利用职务上的便利实施的此类行为，规定贪污罪、职务侵占罪，贪污罪、职务侵占罪由于存在行为手段和侵害法益的特殊性，需要刑法作出特别类型的规制才具有合理性。类似的关联犯罪还有走私普通货物、物品罪与走私武器、弹药罪等特殊走私犯罪；诈骗罪与集资诈骗罪、合同诈骗罪等特殊诈骗罪，等等。总之，对于主要法益相同或者法益交叉重合的行为，如果在形式上采用一个“大”构成要件类型，难以同时满足法益保护多元化、精细化与法律规范类型化、明晰化的要求。因此，在社会关系日益复杂的今天，刑法中存在大量的逻辑上具有法条竞合等关系的关联犯罪。而关联犯罪的存在，给司法实践准确定罪处罚带来了一定的困惑。

在刑法学界，对于这些具有法条竞合等关系的关联犯罪之区分，理论上普遍强调“特别法优于普通法”。但亦有人主张，当特别法轻于普通法时，应当遵循“重法优于轻法”的原则来弥补“特别法优于普通法”的不足。甚至有人主张，当特别法评价无罪而普通法评价有罪时，应当适用普通法。当然，这在根本上仍是重法优于轻法的主张。

笔者认为，除刑法为了达到“无遗漏”、“从重处”的目的而有特别规定（如《刑法》第149条规定）的外，关联犯罪的定性选择，应当毫不犹豫地坚持“特别法优于普通法”的立场，即使当特别法评价行为时对行为的处罚轻于普通法评价的结果，甚至特别法评价无罪而普通法评价有罪，亦不得以所谓“重法优于轻法”作为选择法条的原则。这是因为，特别法设置的构成要件内涵更加丰富，而普通法设置的构成要件内涵则相对空乏，对此应当认为，在内涵丰富的构成要件中，立法者所寄寓的规范意义更为特别，因而评价相关行为时，构成要件内涵丰富的特别法条应当优先得到适用，以更为细致、精准地实现刑法的目的。比如，近年来，银行信贷员与外部人员内外勾结侵吞银行资金的案件时有发生，其特征一般是由外部人员提供伪造的信贷客户印鉴章、财务章及虚假票据，前往银行办理“贷款”业务，银行信贷员作为“内应”将巨额资金以客户的名义贷出，而后与外部人员共同予以非法占有。笔者认为，对此应当以贪污罪或职务侵占罪的共同犯罪追究银行信贷员和外部人员的责任，而不认定为贷款诈骗罪或票据诈骗罪。因为在事实层面，没有银行信贷员的职务便利，共同侵吞银行资金的行为难以实行和完成；在规范层面，诈骗犯罪中的“诈骗”（包括票据诈骗、贷款诈骗）、“非法占为己有”远不及“利用职务上的便利……窃取、骗取、侵吞”或“利用职务上的便利……非法占为己有”内涵丰富。但是，实务中有人指出，如果非国家工作人员内外勾结、使用虚假票据手段作为幌子实施的侵吞银行资金行为，数额特别巨大的，考虑到以职务侵占罪定罪处罚，最高只能处15年有期徒刑，故而应当认定为票据诈骗罪，法定最高刑可至无期徒刑。笔者认为，这种“为刑求罪”的观点和做法，表面上为了实现罪刑相适应，实质上违背刑法目的，违反罪刑法定的实质要求。如果考虑到上述情形下，刑法对于职务侵占罪规定的法定最高刑偏低，可以对相关立法完善问题提出合理建议，但断不可为了刑罚的严厉而不顾“特别法”的目的，对职务侵占行为以贷款诈骗罪、票据诈骗罪定罪处罚。

再以未达到特殊诈骗罪定罪标准的特殊诈骗行为之定性问题为例。我国刑法规定了普通犯罪的诈骗罪和集资诈骗罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪等特殊诈骗罪，而刑法有权解释对于诈骗罪（普通诈骗罪）和特殊诈骗罪规定了差别较大的定罪数额标准，特殊诈骗行为成立特殊诈骗罪的数额要求明显高于诈骗罪的数额要求。这种司法解释的规定在实践中带来的问题是：有的特殊诈骗行为因为数额达不到特殊诈骗罪的定罪标准，但是，其诈骗数额却达到了诈骗罪的定罪要求。对此特殊诈骗行为可否以普通诈骗罪定罪处罚？有学者主张，特殊诈骗罪首先符合诈骗罪的构成要件，因此，特殊诈骗行为在不成立特殊诈骗罪，但达到诈骗罪定罪标准时，应以诈骗罪定罪处罚。㈣笔者对此表示反对。认为特殊诈骗行为首先是符合诈骗罪的构成的观点，并没有合理性。不可否认，从历史解释的角度可以肯定，所有特殊诈骗罪都是来源于诈骗罪，或者说所有特殊诈骗罪都是从普通诈骗罪中分离出来的；从逻辑分析的角度也应当肯定，任何特殊诈骗的方法也都可以归结为“虚构事实、隐瞒真相”的方法，任何特殊领域的诈骗行为也都可以归结为以欺诈手段非法占有他人财物的行为。但是，我们必须清楚地认识到：(1)在形式上，既然刑法已经将特殊诈骗行为从诈骗罪中分离出来，则在“构成要件”的类型上就具有独立性，与诈骗罪并列于分则条文中，被赋予不同的特质。《刑法》第266条规定“本法另有规定的，依照规定”，其意义正是在于表明，在该条之外如果另有刑法规范涉及对诈骗行为的评价的，由这些规范予以评价，而与《刑法》第266条无关。(2)在实质上，刑法之所以赋予特殊诈骗行为特殊的类型，在于这些特殊诈骗行为所侵害的法益除了财产性质之外还具有侵害金融管理秩序、市场经济秩序的特殊性。详言之，与普通诈骗行为相比，特殊诈骗行为的危害主要体现在对金融管理秩序、市场经济秩序的侵害上。也正因为侵害特殊法益的诈骗行为所涉及的违法数额动辄几万元甚至几十万、几百万元，其成立犯罪在数额上的要求应当远高于普通诈骗行为，否则，采取普通诈骗罪的定罪标准，形式上“平等”，实质上缺乏公正，反倒不利于实现罪刑相适应原则，有损“比例”原则而扩大刑法的打击面。

事实上，坚持特殊诈骗行为可以成立诈骗罪的立场，往往导致罪刑失衡。例如，按照集资诈骗罪的司法解释之规定，个人进行集资诈骗数额在10万元以上的，属于“数额较大”、达到集资诈骗罪的定罪标准，在5年以下有期徒刑或者拘役的档次内量刑；个人进行集资诈骗数额在30万元以上的，属于“数额巨大”，处5年以上10年以下有期徒刑。假如存在两个数额相差不大的集资诈骗案、件：行为人甲个人进行集资诈骗数额刚好10万元、行为人乙个人进行集资诈骗数额9.9万元。那么，如果认为集资诈骗数额9.9万元的，在不成立集资诈骗罪的情况下却可以以诈骗罪定罪处罚，按照诈骗罪的司法解释之规定，对行为人乙将在“数额巨大”（3万元至10万元）这一情节对应的量刑档次（3年以上10年以下有期徒刑）内就高（接近10年有期徒刑）量刑；而对于行为人甲，按照集资诈骗罪定罪处罚，由于其刚刚达到集资诈骗罪的追诉标准，应当在5年以下有期徒刑或者拘役的幅度内就低量刑（即使集资诈骗数额30万元，也可能判处5年有期徒刑）。显然，撇开其他情节不论，甲乙两人的行为危害性接近，而按照上述立场，其刑法评价过于悬殊，有失公正。

构成要件是刑法分则规定的犯罪类型，类型化指引刑法解释的正当方向。如果不考虑内涵的对比，为了迎合司法实践“毫无遗漏”地完成惩治犯罪的需要，认为当特殊诈骗行为难以成立所对应的特殊诈骗罪时可以认定为诈骗罪，可以说纯粹是“法律实用主义”的解释立场，恰恰丧失了立法的特殊目的，在实质上与罪刑法定原则背道而驰。

当然，与不得以内涵空泛的构成要件评价性质符合内涵丰富的构成要件的行为相反．当行为形式上符合内涵空泛的构成要件而实质上该当内涵丰富的构成要件时，则应当站在实质的立场以后者评价之。例如，1997年刑法增设为亲友非法牟利罪，旨在惩处以往贪污罪难以规制、适用贪污罪定罪处罚有类推之嫌的国家工作人员利用职务便利损公肥私的行为，以严密法网，但设立为亲友非法牟利罪后，并不意味着国家工作人员利用职务便利以为亲友非法牟利为幌子的非法占有公共财物行为，就不得再以贪污罪定罪处罚了。恰恰相反，以“为亲友非法牟利”之名、行变相贪污之实的行为，应当以贪污罪定罪处罚，而不应从形式上解释为为亲友非法牟利罪，否则有违刑法的目的。实际上，贪污罪也是利用职务便利损公肥私的行为，只不过通常在非法占有公共财物的手段上更为直接、没有成本，与为亲友非法牟利罪之间的构成要件相比，贪污罪的构成要件内涵更加丰富。面对国家工作人员利用职务上的便利为亲友非法牟利的情形，应当考查亲友是否有实际的经营行为，如无，则为贪污；虽有实际经营行为，但亲友向行为人所在单位销售商品的价格过于悬殊地高于市场价格，或者亲友向行为人所在单位购买商品的价格过于悬殊地低于市场价格的，也应将获取差额部分的非法所得以贪污定性。

4．由刑法与有权解释之间的性质差异决定，惩罚犯罪的目的实现应以刑法规范为依托；解释刑法时不得以无相关有权解释或者有权解释无详细规定为由，排斥刑法规范本身的适用。我国最高司法机关制发了大量的司法解释，形式众多、内容庞杂。1997年修订刑法施行之后，全国人大常委会也制订了不少立法解释。刑法有权解释在帮助地方各级司法机关统一适用刑法方面起到不可否认的积极作用，但是，也存在一些遭人诟病的缺陷和消极影响：一是大量并非针对个案或刑法规范个别要素的解释，具有规范性、普遍性，呈现“准立法”的特征，这些需要进一步“解释”的有权解释，必定导致刑法规范的“旁落”，且规范性司法解释容易侵入立法权领域。二是过于强调了最高司法机关的刑法解释权，导致地方司法实务者特别是基层司法工作人员不敢、不愿解释刑法；有的司法人员一旦遇到刑法适用的疑惑，不是试图自己作出思考判断，动辄追问有无司法解释或立法解释，在没有司法解释或者立法解释的情况下便不敢适用刑法，有的案件逐级请示、汇报，希冀上级司法机关作出“权威解释”，影响司法效率。这实际上也是导致我国司法人员解释刑法水平难以提高的原因之一，而司法人员解释刑法水平不高又往往成为最高司法机关进行规范性解释的动因或借口，如此造成有权解释不断膨胀和个体解释持续萎缩的恶性循环。

在刑法规范存在大量有权解释的局面下，我们尤应警惕的是，有的司法人员面对存在有权解释的刑法规范，也往往囿于一隅，局限于有权解释的内容对刑法规范进行消极阐释，甚至以有权解释的规定为借口，否定刑法规范在有权解释规定之外的场合的适用，从而不当地限制刑法规范的适用范围。

笔者认为，只有坚守将刑法规范作为惩罚犯罪的权威依据之立场，强调有权解释对刑法的依附性，才能全面、准确遵从惩罚犯罪的刑法目的；除非有权解释在相关解释内容上逻辑完全封闭，原则上应当将刑法的有权解释视为逻辑不周延的解释，而其解释内容所针对的刑法规范本身仍是开放的，值得作出其他解释（当然必须在文字可能具有的含义内）；既不得以有权解释的规定为借口，在有权解释的范围内适用刑法，也不得以有权解释没有相关规定为借口，限制刑法规范本身的适用。例如，2009年9月11日最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见和相关典型案例的通知》指出：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。”上述司法解释的目的，显然是为了防止对此类案件一概以法定刑较轻的交通肇事罪定罪处罚，避免罚不当罪。但这里值得研究的问题是：对于没有造成伤亡后果的醉酒驾驶行为，是否不得认定为以危险方法危害公共安全罪？在醉酒驾驶机动车的行为被《刑法修正案（八）》增设为危险驾驶罪后，是否意味着对没有造成伤亡后果的醉酒驾驶行为只能认定为危险驾驶罪？实务中绝大多数人认为，按照“司法解释的精神”，没有造成重大伤亡后果的醉酒驾车行为，不得以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。笔者认为，这种理解实际上是错误的。因为《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯，其成立并不以客观上造成重大伤亡后果为前提，只要行为人主观上有危害公共安全的故意，客观上实施了与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为方法之性质、危险程度相当的、足以危害公共安全的行为，即可成立。因此，对于行为人醉酒驾驶机动车的行为，如果综合考查其醉酒程度轻重、行驶的道路及周边交通状况、驾驶速度、驾驶空间跨度和持续时间、有无逃避执法人员查究、是否造成他人身体伤害或财物损毁等情节因素，认为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件的，即使没有造成重大伤亡后果，甚至没有任何伤亡后果，也应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

再以交通肇事逃逸致人死亡转化为故意杀人罪、故意伤害罪的理解为例。2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人得不到及时救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第1款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”司法实践中有人认为，这一司法解释限定了交通肇事转化为故意杀人罪、故意伤害罪的范围，即只有司法解释规定的这种情形下交通肇事才可能转化为故意杀人罪或故意伤害罪。实际上，这种理解也是不能成立的。以故意杀人的转化为例，应当认为，行为人在交通肇事后将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃致死的，原本就符合《刑法》第232条故意杀人罪的构成要件，司法解释在此不过是明确《刑法》第232条规范的内容可以包含这种情形；但是，司法解释的规定并不是逻辑上周延的解释，没有穷尽交通肇事转化为故意杀人罪的情形。比如，行为人在交通肇事后没有将被害人带离事故现场隐藏或者遗弃，而是在可以及时救助（能救助）、如果救助就可以避免被害人死亡结果发生的情况下，“坐现场而观其毙”、放任被害人死亡，同样符合故意杀人罪的构成要件，而且，这样的故意杀人罪甚至情节更为恶劣。另外需要指出，就司法解释关于交通肇事转化为故意杀人、故意伤害的已有规定而言，仅强调“为了逃避法律追究”的不救助行为成立故意杀人罪或故意伤害罪，也不是完整的。因为交通肇事行为人不作为成立故意杀人罪或故意伤害罪的核心依据，是行为人不履行救助义务——有救助义务、能履行义务而不履行，放任被害人死亡。至于是否为了逃避法律追究，并不影响故意杀人罪或故意伤害罪的成立。比如，行为人于深夜在偏僻路段交通肇事撞伤他人后，明知事故现场毗邻医院，故意予以遗弃、不予救助致使被害人死亡，但却主动到公安机关投案自首（没有逃避法律追究），仍应成立故意杀人罪。总之，不能以司法解释或立法解释明示的情形作为否定刑法规范可以包含其他情形的依据。