单位累犯建构的前置性条件梳理

陈伟

摘要：单位累犯肯定说与否定说的根本分歧在于未能建立统一的学术话语平台，与自然人不同的内在结构决定了单位累犯具有自身组成要素上的复杂性。单位累犯的探讨与建构必须以三个前置性条件为出发点，即肯定单位犯罪主体的成立、单位主体具有人格特性、单位内在组成的整体性。厘清这三个前置性条件，是探讨单位累犯特殊性和重构单位累犯的关键所在。

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关键词 ：单位累犯 犯罪 人格 整体性

本文系国家社科基金项目“教育刑理念的实践回应与规范运行研究”（12CFX035）的阶段性成果。

作者简介：陈伟，西南政法大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后。

单位主体与自然人主体具有较为显著的内在差异性，体现在累犯构成上，单位累犯与自然人累犯也具有明显的不同。在累犯已然进入刑法规范之下，除了自然人累犯，单位究竟能否作为累犯而成立呢？尽管现今学界对单位累犯拥有正反不同的见解，但是对单位累犯前提性条件的未达统一致使双方自说自话，在学术研究时更是争论不休、莫衷一是，因而两种结论究竟孰是孰非并不明了。鉴于此现状，笔者站在肯定说的立场上，拟对单位累犯成立的前置性条件予以系统审视，并将单位累犯中的关键性问题予以揭示，从而期许对现有单位累犯理论纠葛的化解有所助益，对未来刑事法律的完善有所借鉴。

一、问题的提出：单位能否构成累犯存在正反两方的争议

累犯制度主要规定在现有《刑法》第65条、第66条之中，其中，《刑法》第65条规定的是普通累犯，《刑法》第66条规定的是特殊累犯。无论是普通累犯还是特殊累犯，现有的相关规定都没有界定累犯的主体。尽管《刑法修正案（八）》对《刑法》第65条、第66条进行了一定程度的修改，但是，对单位累犯的问题仍然只字未提，因而单位主体究竟能否纳入到累犯之中予以评价，仍然是一悬而未决的问题。 需要指出的是，在《刑法修正案（八）》之中，对《刑法》第65条的主体确实有所涉及，即明确规定了“不满18周岁的人犯罪的除外”，即在原有“过失犯罪的除外”的基础上，又把未成年人主体也排斥在累犯之外。这一修改明显是为了扩大对未成年人的保护，以贯彻“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策精神。但是，仅就现有的这一调整来看，并未涉及到累犯的单位主体问题。除此之外，《刑法》第66条特殊累犯也进行了相应调整，即在危害国家安全犯罪之外，又增加了“恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”，大大拓展了特殊累犯成立的范围，有对上述三类犯罪予以从重处罚和加大打击力度的明显意味。但是，与普通累犯相似的是，在特殊累犯中同样没有对单位能否构成累犯作出任何规定。

在法律没有明确规定的情形下，单位能否成立累犯的问题，学者对此进行了较为深入的探究与争论，归纳起来主要存在正反两方的争议。

“肯定说”明确支持单位能够构成累犯，理由主要有如下方面：

1．单位重复犯罪具有严重的社会危害性。随着市场经济体制的发展和不断完善，单位发挥着越来越大的作用，与之相伴的是，单位犯罪也呈现较为严重的态势，单位重复犯罪也并不少见，基于此现状，认定单位累犯并从重处罚，方能与其危害行为与主观恶性相一致。与之相反，如果有些单位不断以身试法、挑战法律界限，却不能以累犯予以从重处罚，必将严重影响到法治建设与法律权威。

2．认定单位累犯是刑法适用人人平等原则的体现。法律面前人人平等原则是《刑法》总则第4条明确规定的，这里的“人人平等”既要求自然人犯罪之间的平等，也要求单位犯罪之间的平等，同时还要求自然人与单位之间的平等。既然市场经济是法治经济，法治经济强调的是公平正义，那么，对不断重复犯罪的单位来说，就需要予以区别对待，适用更重的刑罚。这对完善市场经济的正常秩序，以及保障单位之间的公平竞争来说，都是可以接受的。

3．单位累犯与自然人累犯具有直接的对应性。之所以自然人累犯并没有太多的争议，源于自然人犯罪主体是一种基本性的认识，或者说我们对自然人犯罪主体从未像单位犯罪那样产生过激烈争议。但是，需要指出的是，在现有刑事法律规范中，既然单位犯罪已经被纳入刑事法律体系之下，那么单位犯罪就具有与自然人一样的主体资格。换言之，既然自然人可以适用累犯制度，那么为何单位就不可以成立累犯呢？

4．认定单位累犯符合刑罚的目的性追求。单位犯罪是单位整体意志的表现，在单位犯罪之后予以刑罚适用，同样带有目的性的追求。并且，累犯制度的存在是预防刑的典型表现，单位作为犯罪主体在执行原判刑罚之后，一定期限之内又实施性质严重的罪行，说明前期的刑罚没有达到预期性目的，因而需要通过累犯制度的认定来从重处罚，达到刑罚目的的基本要求。

基于对单位累犯制度的肯定，有学者对我国现行累犯制度进行了立法创设，认为《刑法》第65条应当作如下补充：“被判处50万以上罚金的犯罪单位，在刑罚执行完毕或免除后，在5年以内再犯应当判处50万元以上罚金之罪的，是单位累犯，罚金从重，但是过失犯罪的除外。”“单位累犯的，予以解散。该款不适用于国家机关、人民团体。”①一围绕单位罚金刑所作的立法建议，就是基于单位累犯肯定说的立场之上，并且以单位罚金刑进行的重新安排。

与前面相对的是，“否定说”明确主张单位根本不能构成累犯。其包括的主要理由有如下方面：

1．单位与自然人具有不同的构造与属性。原因在于，单位是一个动态化的运行体系，是由多元化的因素组合而成的，其组合要素的变动性是一客观情形。质言之，单位与其背后的领导机构、执行机构、主管人员、直接责任人员须臾不可分离，在当今人事变动、组织调整较为频繁的社会情形下，尽管此时单位表面上还是同一个主体，但是内在要素已经发生了实质性的改变，此时以累犯论处，明显不合适。

2．单位的双罚制处罚后果不可能构成累犯。根据我国现有《刑法》第65条的规定，构成普通累犯的刑罚条件有明确限制，即必须要求前后两罪均为有期徒刑以上的刑罚。而在我国的刑事责任体系中，单位的刑罚处罚是以“双罚制为原则、单罚制为例外”。在单位犯罪较为普遍的是以双罚制处罚的前提下，与现有刑法普通累犯的成立条件根本难以对接。尽管特殊累犯没有规定刑罚程度，但是，在普通累犯被排斥在外的情形下，单位累犯单纯局限于特殊累犯就非常有限。

3．单位主观罪过与意志的特殊性决定了累犯成立的不可能。累犯从重处罚的根据并不在于外在的危害行为，因为如果单纯就行为的危害性来说，其与其他人实施的危害行为并无二致。累犯从重处罚就是因为行为人的主观恶性大，并且具有较为严重的人身危险性。尽管单位已经作为犯罪主体被纳入刑事法律体系之下，并且按照“无罪过则无犯罪”的适用原则，单位与自然人犯罪主体一样都必须要有主观罪过才能成立犯罪，但是，作为两种完全不同的犯罪主体，单位与自然人的主观罪过内容明显不同。从根本上来说，单位罪过是单位整体性的体现，它是一种群体意识和整体意志，而自然人罪过则完全是个人意识和个人意志的体现。单位犯罪离不了自然人意志在其背后的支撑与控制，单位之下的主管人员与直接责任人员往往是代行单位作出决策与行为的主体，这与典型的自然人犯罪明显不同。可以说，单位之下的自然人意识和意志的延展，并不是代表自然人本身并谋取个人利益，而是行使的单位权力及其意志，并为单位整体来谋取利益，因而单位犯罪是超个人意识和意志的一种集体表现。单位犯罪不应该套用自然人犯罪并适用累犯制度。

4．单位累犯违反了刑法的基本原则。有学者指出，“累犯只有一个犯罪行为，且已经按照相关规范予以定罪处罚，除此再无犯罪行为，因而在罪刑法定原则体系里，它是有刑罚而无犯罪行为的唯一一个例外，是无罪行之刑罚法定。大多数刑罚的给予，都是以刑法分则条款为依据，然后结合总则刑罚章节而确立，但累犯制度则几乎与分则条文毫无关联因而它与罪刑相适应原则也是不相容的。另外，它还与刑法适用一律平等、不溯及既往、禁止重复评价等原则也存在着结构性冲突”。照此予以推论，如果累犯都是违反刑法基本原则的，那么累犯的自身危机就不可避免，累犯的合理性必然遭受质疑。那么，单位累犯的不成立也就顺理成章。

二、单位累犯必须以单位成立犯罪为理论前提

在我国，单位刑事责任的肯定论与否定论之间的论辩曾进行了相当长的时间。随着新刑法在立法上对单位犯罪的确立，否定论者最初的明显优势被肯定论者完全逆转。然而，立法上的明确规定并不是正反两方正式谢幕的完美注脚，尽管立法的规定对单位刑事责任的肯定顺应了肯定论者的初衷，但是穿越规范层面的文字表述，否定论者对肯定论者的辩解仍然存在。

比如，赵秉志教授就直接指出，“中国刑法对法人犯罪的规定本身就是立法回应社会现实的仓促之举，缺乏理论上深入的探讨”。其话语中无疑也透露出对单位犯罪立法的一种深深担忧。另外，周振杰教授也指出，“宏观数据与微观案例都表明，我国当前的法人犯罪立法，因为地方政府的消极态度等因素，并没有得到严格的执行，而日渐沦为空文，徒具象征意义。”很显然，其是从司法适用上的弊端来反对单位犯罪的立法的。在此基础上，如果投之于单位累犯之上，由于内在仍然不太赞同单位犯罪，那么，对单位累犯问题自然也就难以认同了。

因此，这种表面趋于平静而实质没有化解的矛盾冲突，投射于单位累犯问题上，就极有可能步入从前所经历的争论不休的歧途之中，重演“单位成立犯罪与否”正反论战的历史。换言之，对单位累犯成立与否的讨论，很可能一不小心就步入了单位成立犯罪与否的窠臼之中，而无法对单位累犯的实质性问题有所突破。比如，关于单位的本质、单位的犯罪能力、单位负刑事责任的能力、超越单位合法目的范围的行为、单位的刑罚主体、惩罚单位在刑事政策上的必要性等等，实质上都是对单位是否负刑事责任的讨论。由此就引出一个前提，我们在讨论单位累犯的时候还有没有必要检视单位犯罪成立与否这一带有根本性的前置性问题？

对此，笔者认为大可不必。因为单位累犯是单位犯罪之后的累犯问题，而不是单位成立犯罪与否之后的累犯问题。如果不坚持这一界限的区分，我们在讨论单位累犯时将仍然要受缚于单位犯罪的旧有思维，相关的理论研究只能是原地转圈，从而无法在单位累犯问题上迈出实质性的步伐，无法结合累犯与单位的各自内涵予以实质性地考察。其中的道理也相当简单，如果单位作为犯罪的问题都没有得以前置性地解决，单位作为犯罪主体都未得以承认，在单位能否认定为犯罪尚未明晰的情形下，所谓的对单位判处刑罚就是一句空话，此时探讨单位累犯当然也毫无意义可言。

就犯罪与刑罚的关系，从逻辑发生关系来说，犯罪在前、刑罚在后，这是自然的因果关系。有学者指出，“正因为犯罪与刑罚的对应与共存关系，使得传统刑法将犯罪与刑罚视为共同体，即使在今天，我们在评价犯罪是‘恶’的同时，也承认刑罚是一种‘恶’”。即使犯罪与刑罚有着所谓的共生关系，我们也不可能把犯罪与刑罚混为一谈，更不可能用刑罚完全来取代犯罪。

何况，单从语义学角度来看，其结论同样是肯定的。原因在于，“单位累犯”是“单位”成立犯罪之后的“累犯”，只有单位已经被认定为犯罪主体，才有必要进一步讨论其刑罚惩处的现实问题。正所谓“皮之不存，毛将焉附”，如果全然否定单位不能成立犯罪，单位累犯自然不能成立，这是任何人都清楚的道理。反过来说，我们探讨单位累犯不是重新探讨单位犯罪成立与否的问题，而是在单位成立犯罪之后的累犯适用与否的问题。基于一般性的语言使用，“单位累犯”这一语词所暗含的前提只能是单位犯罪的肯定论，即“单位累犯”重在单位之“累”，而不在单位之“犯”，单位之“累”必须在单位之“犯”的肯定结论之上予以规范性构建。

肯定单位能够作为犯罪主体，就是要肯定单位能够与自然人一样具有犯罪主体资格，具有主观罪过及其人身危险性。尽管两者可能存在或多或少的些微差异，但是，由于单位与自然人主体本身就是两个不同的主体类型，因而这些差异只是说明主体类型上的不同，而不能说明主观恶性与人身危险性的完全不可比拟性，更不能说明自然人可以成立累犯，而单位就不能成立累犯。

需要说明的是，笔者强调单位成立犯罪中单位累犯探讨的前提性条件，主要还是为了避免在理论上进行徒劳的重复性劳动，避免人为地把单位累犯的复杂问题简化为已经论战过的单位犯罪问题。⑧这完全不是笔者的杞人忧天，从相关学者所持的否定单位累犯的理由来看，很多层面仍然是否定单位成立犯罪的理由，而不是直接针对单位累犯而言的。基于此考虑，单位累犯的探讨不能重新步入单位是否构成犯罪的泥淖之中，而是必须在单位已然能够成立犯罪的理论前提之下，在明确肯定现有刑法已经把单位纳入犯罪主体的立法规定之中，予以重新审视与批判性研究。

三、单位累犯必须立足于单位主体的人格特性进行探讨

在承认单位犯罪的理论预设下，接下来必须要考虑的一个问题是，单位主体有没有人格特性？单位累犯成立的理论基础何在？是单位重复性的行为还是单位具有人身危险性的人格特性？

人格的概念是一个歧义丛生的概念，不同的学者基于不同的视角得出了不同的认识。一般认为，人格是个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适用环境时在能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合，是具有动力一致性和连续性的自我，是个体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。虽然学者们在对人格的内涵予以阐述时，并没有对单位主体人格加以单独描述，但是如果将上述人格的定义投之于单位主体身上，可以清楚地发现，除了人格的生物性特征之外（如情绪、气质、体质特征），单位主体同样具有“一致性和连续性的自我”，同样可以在社会化过程中形成特色的有机组织体。单位“这个特定的社会系统，作为法律所确认的人，也像自然人一样，具有独立的人格，具有权利能力和行为能力，它在社会生活中，以特定的社会关系主体的身份，并以自己的名义独立地决定和处理它与周围自然人或法人的相互关系，独立地进行经济活动和社会活动，行使自己的权利和履行自己的义务，以自己的名义在法院起诉和应诉，它甚至有自己的生命，可以出生和死亡”。由此可见，在日渐频繁的经济往来与社会关系交往中，单位主体的人格特性是一种客观现实。不承认甚或否定单位的人格特性，就否定了单位从事对外经济或相关事务的主体资格，否定了单位组织体可以灵活地进行民商事活动的现实性。

明确承认单位主体的人格特性，不仅是从“行为累犯”转向“行为人累犯”的理论根据，而且是对累犯成立的正当性进行说明的理由所在。累犯最直接的表象在于行为的重复性和连续性，实质根据却在于行为背后人格的动态发展，即我们通常所认为的“怙恶不悛、不知悔改”。不从行为人的人格角度展开累犯的全部理论论述，就无法说明累犯设立的必要性根源，更无法对累犯从重处罚的原因作出合理性解释。因为如果严格按照行为人前后的行为予以社会危害性的衡量，其刑罚幅度就只能以行为所反映的社会危害性为标尺，或轻或重必须以此为中轴上下波动，“从重处罚”就不是当然之理。有台湾学者明确指出，“因而对于累犯加重之理由，须考量到行为责任以外之理由”。日本学者大塚仁教授也认为，“累犯之所以要接受特别处遇，乃是累犯因前刑而接受刑罚后，却仍不知悔改反省复再犯，因而对其行为有较高的道德非难：以及因反复犯罪，所显现其人格的特别危险性”。

因而，明确承认单位主体的人格特性不仅是单位主体成立犯罪的基础，也是构建单位累犯必不可少的前提性条件，可以说，正是通过单位主体人格的动态或连续性关注，才由此构建了一幅单位主体人身危险性的全景图，并以此为理由有对单位进行个别考察之可能，有对单位重复犯罪进行从重处罚之必要。

单位作为一个独立的机构，原本不会存在所谓的人格性特征。但是．单位作为犯罪主体能够客观存在，并不是就其机构本身而言的，而是包含了单位及其单位组合要素的多元存在体。把单位上升到人格体的层面，才能真正建立起单位为何犯罪的原因追问，才能解读单位为何能够构成犯罪并适用刑罚的深层次问题。否则，如果单位仅仅只是一个空洞的机构，那么单位的罪刑关系根本无法建立，更不可能建立起动态对应关系。单位累犯作为自然人累犯的对应物，单位的人格性与自然人的人格性是两者共同性的存在，这是我们在解构单位累犯并进行理论剖析时务必把握的核心所在。

四、单位累犯必须通过单位的整体性予以考量

单位犯罪与自然人犯罪的区别就在于它的整体性，单位是作为一个有机的不可分割的整体进行相关的犯罪活动和承担相关的刑事责任的。“单位作为一个社会系统，其首要特征是其整体性，在法律关系中，它以这种整体性出现。”“单位是人格化的社会系统，是一个有机的整体。”单位累犯虽然是基于单位犯罪之上的，但是单位累犯的整体性显然不是单位犯罪整体性的同义反复。也就是说，单位累犯的整体性有它独特的内涵。

单位刑事责任的整体性，“即单位的刑事责任是单位整体的刑事责任，而不是单位内部各成员的刑事责任”。“单位责任，应看成是自然人责任和组织体责任的复合。”⑩单位刑事责任的整体性，决定了原则上不仅要追究单位本身的刑事责任，还要追究单位直接责任人员和其他直接责任人员的刑事责任。单位前犯与后犯的整体性是单位累犯外在客观行为的说明，只有同一个单位实施了两次以上的犯罪，才有构成单位累犯的可能，才符合单位累犯的形式要件。单位人格的整体性是单位累犯成立的实质性内容，带有明显的抽象性，并且其抽象性是通过单位具体的前后犯罪以及案外、案中情节予以征表说明的，人格的这种整体性其实也是围绕前后犯罪行为的动态性描述出来的。单位与单位之下的机构、人员、设施、规章制度等的整体性，说明单位是一个有机体，这个有机体是一个系统或开放性的个体，并且通过单位整体性的归纳表述，我们可以知道，尽管单位内部的组成部分处于不断的更换或流动之中，但是单位的整体性决定了单位有固守自我的本性，有自己的行为选择方式与行为惯性，通过单位变动不居的表象我们仍然可以考察单位人身危险性的变动趋势。对此，黎宏教授认为，“法人是具有远在其组成人员的自然人的总和之上的影响力的复杂性（complexity）的社会组织体”。因此，在考察单位累犯时不能把单位主体与单位直接责任人员主体分而论之，也不能把单位主体简单等同于单位之下自然人的机械相加。“如果只将单位本身作为单位犯罪的主体，而将单位的有关责任人员排除在单位犯罪的主体范围外，将否定我国刑法学界提出的关于犯罪构成是刑事责任基础或根据的理论学说，从而对单位犯罪中追究有关责任人的刑事责任丧失了理论根据。”并且，这也将否定单位组成人员的行为与单位自身行为的关联性。单位累犯前后动态性的人格一体性告诉我们，单位的整体性在单位累犯建构层面的关注不是更弱而是更强。

冯军教授提出了单位犯罪的“规范双重证明说”，其认为“新刑法规定单位犯罪，不是为了谴责单位，而是为了实现规范的双重证明：首先是为了通过法律的外在强制来实现对单位人格同一性证明；其次是为了通过缴除单位代表人个体的善良行动根据来保障法规范牢不可破的效力”。但是，他否定单位意志是单位的群众意志或者集体意志，而把单位意志仅限为规范性意志的理论思路。笔者认为，其最大的缺陷在于，明显把单位自身与单位之下的自然人割裂开来，很难圆满地回答单位犯罪为何要通过单位之外的因素来自我证明这一问题。而且，这一“规范双重证明说”也无法直接回答为何对单位累犯或再犯要多次证明——既然只是双重证明而非谴责和惩罚，那么这一证明必需动用刑罚吗？在单位累犯或再犯的情形下，是说明上一次证明失败，还是说明这一理论根基的丧失？在笔者看来，虽然“规范双重证明说”对单位主体人格的肯定是一条创新性的理论径路，但是由于撇开了单位整体性这一前提，对上述问题无法自圆其说，因此这一“规范双重证明说”仍存有进一步商榷之余地。

笔者认为，这一整体性包括四个方面：

其一，单位刑事责任的整体性。单位是作为独立的机构而存在的，单独就这一机构而言，如果没有自然人的介入与操控，单位将因欠缺主观意志的支配而缺乏主客观相统一进行刑事归责的必要，也根本不可能自行实施任何具有社会危害性的行为。对单位追究刑事责任，实际就是对单位这一机构及其机构之下的主管人员或者直接责任人员共同追究刑事责任。虽然单位犯罪并非是单位与自然人结合下的共同犯罪，但是基于单位刑事责任的特殊性，我们以“双罚制为原则、单罚制为例外”对单位予以刑事归责的刑罚适用原则，恰恰彰显的就是单位刑事责任的整体性要求。

其二，单位前犯与单位后犯的整体性。在累犯考察的过程中，必然牵涉的就是单位主体前后实施犯罪的连续性，并在前后犯罪的联系中进行累犯适用条件的一一对照。单位是单位机构与机构之下自然人的共同组合体，这一事实任何人都不否认。但是，在单位机构仍然存在的前提下，该机构之下的自然人要素却在频繁地发生变动，此时单位前犯与单位后犯是否仍为同一单位就成其为问题。如果认为此时的单位主体不同一，考察单位累犯就毫无意义可言，如果认为前后主体相一致，考察单位累犯才有现实可能性。由于此时是以单位作为犯罪主体予以评价的，单位自然是以单位这一机构而示外的，因此单位的机构性特征是其主要特征，基于此考虑，只要单位机构的特征未发生变化，单位前后的同一性就必须得以认可。

其三，单位与单位之下的人员、设施、规章制度等的整体性。单位作为机构本身是一个毫无内容的实体，单位能够实施犯罪，必然是多元因素组合和促使下的结果。在单位整体性的视角之下，我们可以清楚地看到，单位与单位之下的人员、物理设施、规章制度、文化内涵等是须臾不可分离的。可以说，正是这些内外存在的组合元素，决定了单位自身的品格和外在行事方式，认识单位及其之下的这些因素，是我们在评判单位主体人格与犯罪成立时的重要内容，也是我们对单位进行刑罚与非刑罚处罚时获得预期理想效果的重要层面。

其四，单位犯前、犯中、犯后情节显露出来的单位主观态度的整体性。单位实施前后罪的行为是一个连贯性的客观存在，这是我们评判单位主观恶性与人身危险性的基本线索。在把单位作为主体人格予以犯罪化之后，单位犯罪主体就不仅仅只有犯罪中的危害行为，对此，我们必须纠正思维定势的认识误区，把单位犯前、犯中、犯后的具体表现作为征表其主观态度的晴雨表，进行整体性的考察与分析。我们对单位犯罪整体过程中的主观恶性予以评判，既要确定单位是否存在人身危险性较大的客观情形，又要在量刑时根据其人身危险性的量度大小作为刑罚裁量的根据。

五、结语

单位累犯的探讨必须搭建共同的学术话语平台，基于这样的共识，无论是该问题的肯定论者还是否定论者，都可以回到问题源点上进行审慎反思。可以说，现有对单位累犯的理论探讨，尽管理论争鸣异常热闹，但是自说自话的学术纷争不仅没有解决任何问题，反而由于混淆了思维的逻辑起点而把简单问题复杂化了。重新厘定单位累犯建构的前置性条件，就是为了把单位累犯的探讨引入到正确的路径中来，以此肯定单位累犯成立的实质理由。笔者相信，单位累犯理论前提的廓清及其思维路径的重新纠正，是立法者具体设置单位累犯相关条文的根据，是司法实务工作者正确适用法律与解决疑难案件的基础。