利用影响力受贿罪疑难问题研究

赵煜

摘要：利用影响力受贿罪的构成要件设置比较复杂。当前，对该罪主体即关系密切人的范围如何确定，主观方面是否需对谋取不正当利益明知，客观方面有哪些行为方式以及利用影响力受贿与共同受贿、斡旋受贿、行贿、介绍贿赂如何区分，如何准确判断利用影响力受贿既遂未遂等问题，理论研究和司法实践中一直存在较大争议，亟需予以研究解决。

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关键词 ：利用影响力受贿罪 主体范围 行为方式 行为区分 既遂未遂

作者简介：赵煜，中共中央纪律检查委员会案件审理室副处长。

2009年2月，全国人大常委会通过了《刑法修正案（七）》，其中第13条规定，在刑法第388条后增加一条作为第388条之一：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，构成利用影响力受贿罪。利用影响力受贿罪的设置，对打击日益隐蔽、复杂的权钱交易行为发挥了非常重要的作用。但由于利用影响力受贿罪的行为方式比较复杂，理论和实践中对利用影响力受贿罪适用的困惑和疑问较多，有些问题分歧较大。对此，应加强理论研究，统一执法标准和执法尺度。

一、利用影响力受贿罪主体认定中的疑难问题

利用影响力受贿罪主体认定上的争议，主要包括国家工作人员能否成为本罪的主体，近亲属以及关系密切人的具体范围如何确定等。

（一）关于国家工作人员能否成为本罪主体的问题

有观点认为，利用影响力受贿罪的主体只能是非国家工作人员，国家工作人员不能构成本罪的主体。本罪的犯罪主体必须是不具有国家工作人员身份的人。

但也有观点认为，利用影响力受贿罪的主体包括国家工作人员。如有学者认为，不论是国家工作人员的近亲属，还是其他关系密切的人，在概念的外延上都与国家工作人员存在交叉。在司法实践中，国家工作人员的近亲属或者关系密切的人具备国家工作人员身份的情况比较常见。公职人员在利用其非权力性影响力进行交易时，他就应当被作为普通人犯罪来看待。还有学者认为，如国家工作人员利用和其他国家工作人员的老乡、亲友关系为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，这种情况下行为人的国家工作人员身份不在刑法评价之列，行为人是作为其他国家工作人员的关系密切人而列入刑法评价范围。形式上具有国家工作人员身份的人在特定条件下，可以成为本罪的主体。从法理上分析，本罪主体也不绝对排除国家工作人员。

笔者认为，上述第二种意见是正确的。国家工作人员可以利用自身职权，或者有隶属、制约关系的国家工作人员的职权为他人谋利，也可以利用职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利。除此以外，国家工作人员同样可以像普通人一样，在既无职权可用，也无职务影响可用的情况下，仅利用自己与其他国家工作人员之间的近亲属、情妇、老乡、同学等密切关系，为请托人谋取不正当利益。对于符合利用影响力受贿罪构成要件的，应以该罪论处。

（二）关于近亲属范围的问题

对于近亲属的范围，存在多种不同意见。

第一种意见认为，根据《刑事诉讼法》第106条的规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

第二种意见认为，根据最高法《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》，近亲属是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

第三种意见认为，根据最高法《关于执行（行政诉讼法）若干问题的解释》，近亲属是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

第四种意见认为，根据《公务员法》第68条的规定，公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。因此，近亲属应指夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的人员。 对于上述分歧，有学者认为，利用影响力受贿罪中的近亲属的范围应当与《刑事诉讼法》的规定保持一致。也有学者认为，刑法本身具有一定的谦抑性，即使同一名称下的概念，其外延未必与民商事法律一致。在刑事法律已经有明确规定的情况下，刑法解释应保持其逻辑上的一致性。因此，近亲属宜与刑事诉讼法规定的范围一致。笔者赞成这一意见，在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、《刑法修正案（七）》中均出现了近亲属这一概念，近亲属的范围涉及对多个涉罪问题的认定处理，需慎重研究。在新的规定出台之前，近亲属的范围应当与《刑事诉讼法》的规定保持一致。至于祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、女婿、儿媳等，完全可纳入其他“关系密切的人”之列，不会影响案件的认定处理。

需要补充的是，在制定利用影响力受贿罪司法解释中，应对近亲属范围中的“同胞兄弟姐妹”作适当修改。“同胞兄弟姐妹”的范围过窄，当前不少国家工作人员已没有“同胞兄弟姐妹”，且实践中已出现国家工作人员授意他人低价售房给其弟就构成受贿，给其妻子的表弟就不构成受贿的迥异案例，影响了惩治的力度和效果。对此，可考虑将本罪近亲属概念中涉及的“同胞兄弟姐妹”修改为“兄弟姐妹”。

（三）关于其他关系密切人的范围问题

1．情妇（夫）和具有共同利益关系的人。情妇（夫）是存在于婚姻以外，与国家工作人员具有不正当两性关系的人。对这一概念应从是否具有不正当两性关系，双方利益关系如何等方面进行把握，并不以长期保持较稳定的不正当两性关系为要件。其他共同利益关系人，主要涉及对共同利益关系的把握问题。共同利益关系主要是指经济利益关系，但不限于共同财产关系。笔者认为，对共同利益关系人同样不宜过度扩大其范围，应把握在经济利益范围内，例如经营合伙人、共同投资人等。经济利益关系又可分为法定共同利益和约定的共同利益。法定的共同利益，如合伙经营企业者之间依法律规定为按份共有的关系等。约定的共同利益关系，如行为人之间没有按份共有的利益关系，但约定利益共享的。

2．其他具有亲情、友情关系，过从甚密的人员。“特定关系人”与“关系密切的人”两者实际上是一种包容关系，后者包容前者。⑩关系密切的人，还包括同学、同事、老乡、战友、老上级、老部下等曾经关系甚密的人员。不少学者就如何划分关系密切提出了相关建议。如有学者认为，可从有血缘和婚姻（如同宗、远亲、姻亲）、地缘（如邻居、同乡）、共同学习或生活经历（如同学、师生、校友、战友）和志趣爱好（如牌友、球友、车友、旅友）上来划分和判断。也有学者认为，对于关系密切与否可从以下几个方面衡量：一是结交程度，即结交持续时间长短、频率，结交方式方法，结交中的利益往来，结交的公开程度以及在其他国家工作人员中的影响等；二是感情深浅，即是否互为关切等；三是利益大小，即当事人之间是否有共同的利益关系。关系密切的人包括亲属层面的人际关系，利益层面的人际关系，情感层面的人际关系和社交层面的人际关系。只要行为人与国家工作人员在人际交往中关系密切即可构成关系密切的人。⑩还有学者补充认为，认定密切关系的时点应为行为时，即实施影响力并索取、收受他人财物时，与国家工作人员的关系是否密切来判断。

实践中，判断行为人是否属于国家工作人员的关系密切人，可采取事前判断和事后判断两种方式。

所谓事前判断，一是对近亲属、情妇（夫）、具有共同经济利益关系的人，直接推定具有密切关系。这是因为，行为人与国家工作人员的近亲属、情人关系就已经证明了影响力的存在，不需要国家工作人员具体实施谋利行为来予以确认。二是对其他关系密切的人，通过行为人与国家工作人员平时的联络、交往程度判断其是否属密切关系人。对于关系疏远的，不应认定为密切关系人。

所谓事后判断，即对近亲属、情人之外的其他人员，由于身份复杂，情况千差万别，往往不能仅依据身份进行事前判断，因此需借助事后判断。如有学者认为，如果国家工作人员事实上实施了为请托人谋取不正当利益的行为，无论是否达到目的，都可以表明具有密切关系。如果行为人利用国家工作人员的职务便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，则可以推定行为人和国家工作人员关系密切。⑩也就是说，如果国家工作人员根据行为人的要求实施了职务上的行为，即可证明影响力存在，同时可认定行为人属于关系密切人，构成本罪主体。

进行事后判断，需明确两个问题：一是事后判断能否从请托人的角度进行，即只要请托人认为行为人与国家工作人员具有密切关系并送钱，就认定行为人具有影响力并属于密切关系人？二是行为人施加影响力但被国家工作人员拒绝的，是否即说明其没有密切关系，并认定其不属于密切关系人、不构成本罪。例如，李某为某市国土局局长刘某的司机。2008年9月，该市花园酒店因违法用地被市国土局行政罚款100万余元。酒店副总经理邓某为减少罚款，经人介绍认识了李某，并送给李10万元，请其帮忙，后被刘某拒绝。在该案处理中，第一种意见认为，李某能够对请托人邓某产生影响并收受其财物，说明其属于刘某的关系密切人，构成利用影响力受贿罪。第二种意见认为，李某无法对刘某施加影响，不属于关系密切人，因此不构成利用影响力受贿罪。

笔者认为，首先，事后判断不能从请托人的角度进行。从利用影响力受贿罪的规定看，利用影响力是行为人施加影响力促使国家工作人员为他人谋利，并以谋利作为收受财物的对价。这里的影响力是指行为人对“有职权可以为请托人谋取利益的国家工作人员”的影响力，而不是指对请托人的影响力。否则，只要请托人认为行为人和国家工作人员有密切关系，行为人即构成关系密切人，这样将造成利用影响力受贿罪与诈骗罪等难以区分。所举案例中，不能因邓某的主观认识，而认定李某属于刘某的关系密切人。

其次，进行事后判断应注意其否命题不一定成立，即行为人能够向国家工作人员施加影响力为请托人谋利，可以证实其系关系密切人；但行为人不能向国家工作人员施加影响为请托人谋利的，不一定就不属于关系密切人。比如，近亲属也有无法向国家工作人员施加影响为请托人谋利的情况，而近亲属显然是关系密切人。因此，对未完成或者因故不能完成请托事项的，则应当作事前判断，即依据行为人与国家工作人员平时的联络、交往程度判断其是否属密切关系人。所举案例中，李某作为刘某的司机，与刘某之间具有紧密、频繁的交往，应从这一角度认定李某属于刘某的关系密切人，其行为构成利用影响力受贿罪未遂。不能因李某向刘某施加影响未能成功，而否认其关系密切人的主体身份。

此外，在行为人利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的情况下，事后判断也不能作为认定关系密切的唯一依据。例如，无业人员甲对外虚构是市长乙的表弟，甲找到该市规划局局长丙，为请托人老板丁谋取了不正当利益，并收受了请托人财物。此种情况下，不能因甲欺骗规划局局长丙成功，就根据丙的错误认识，认定甲属于关系密切人。既然甲和市长乙没有任何联系，自然不能构成本罪主体，也就不能认定利用影响力受贿罪。如果甲系骗取丁的财物，可以诈骗罪认定。如果甲为丁实际谋取到了不正当利益，则应研究设置冒充国家工作人员关系密切人招摇撞骗罪，将此种情况纳入刑法惩戒范围。

（四）关于离职国家工作人员的范围问题

一种意见认为，离职的国家工作人员是指不再具有国家工作人员身份的人员。如有学者认为，离职的国家工作人员指曾经是国家工作人员，但由于法定原因目前已离开了国家工作人员岗位、不再具有国家工作人员身份的人。具体包括：一是退休或者离休的国家工作人员，二是辞职或者被辞退的国家工作人员，三是被给予开除处分的国家工作人员。

另一种意见认为，离职的国家工作人员，是指离开国家工作人员岗位，不再从事公务的人员。如有学者认为，《刑法修正案（七）》所指离职的国家工作人员应当是指因离休、退休、辞职、辞退或其他原因离开国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，不再从事公务的人员。也有学者认为，离职的国家工作人员是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。离职的国家工作人员离开了原来的工作岗位，不再从事公务，因此也就不是刑法意义上的国家工作人员。

上述两种意见中，前者属身份论，后者属公务论。实践中需要解决的问题是，有的国家工作人员已离开工作岗位、不再从事公务，但仍然具有国家工作人员身份，应如何认定。例如国家工作人员退休后，尚未办理退休手续的。这类人员是否属于离职的国家工作人员，值得研究。笔者认为，国家工作人员已到退休年龄，离开工作岗位，有时原职务已被他人所替代，但其仍迟迟不办理退休手续，原因一般是为了保有一些福利、待遇，但权力显然不能与在职国家工作人员相提并论。对此有学者认为，基于种种原因离岗的国家工作人员已经无法直接利用原岗位的职务便利从事公务，也不可能基于职务行为为他人谋取利益，因此不能认定为国家工作人员，而是离职的国家工作人员。@笔者认为，这类人员虽然仍具有国家工作人员身份，但只能利用原职权和地位形成的便利条件，通过现任国家工作人员为请托人谋取利益。因此，对已经永久性离开工作岗位，不再从事公务，但尚未办理退休手续的人员，应当视为离职的国家工作人员，并可适用《刑法》第388条第2款，即“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚”。

需要注意的是，在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，离职的国家工作人员专指不具备国家工作人员身份的人。上述司法解释规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受或者离职前后连续收受请托人财物的，以受贿罪定罪处罚。其中，“离职”显然仅指不再具有国家工作人员身份的情况。如果行为人仍具有国家工作人员身份，在职时为他人谋利，离职后收受他人财物的属于事后受贿，不需要加以“事先约定”的要件限制。因此，在认定受贿罪和利用影响力受贿罪时，离职的国家工作人员概念有所区别，实践中应当加以注意。

二、利用影响力受贿罪的主观方面认定中的疑难问题

利用影响力受贿罪在主观方面表现为故意。实践中存在争议的问题是，行为人主观上是否应对所谋利益为不正当利益明知，即谋取不正当利益是主观要件还是客观要件。

一种意见认为，行为人明知为请托人谋取的是不正当利益，也即谋取的是违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求被请托人提供违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助或者方便条件。

另一种意见认为，为请托人谋取不正当利益的行为，是由国家工作人员实施的行为，而不是由关系人自己实施的行为。有的关系人甚至不了解与其关系密切的国家工作人员的职权范围或职务行为的运作方式。因此，国家工作人员职务行为的性质以及对利用这种行为所谋取的利益的性质的认识，不应当成为该罪的构成要件，不能要求关系人对其具有十分明确的认识。关系人即使不清楚甚至不知道请托人所谋取的是不正当利益，只要他通过与其关系密切的国家工作人员为其谋取了不正当利益，并且收受了请托人的财物，就应当构成关系人受贿罪。利用影响力受贿罪构成要件中包括了关系密切人、国家工作人员、请托人三方当事人，法律关系极为复杂，司法认定过程中不可能要求三方当事人均对不正当利益问题达到明知程度。作为犯罪主体的关系密切人必须证明其明确要求国家工作人员向请托人提供正当利益，否则，关系密切人应当承担不利的法律后果。

笔者赞成上述第二种意见，关系密切人通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，客观上为请托人谋取了不正当利益的，就应当认定构成利用影响力受贿罪。这是因为：首先，关系密切人一般并非国家工作人员，其对国家机关及其工作人员的职责、职权、工作程序等缺乏必要的认知。其次，请托人向关系密切人提出请托事项时，完全有可能是概括的、含糊的，如表述为“请在某某事项上多帮忙”等。因此，关系密切人对请托人所谋利益本身是否违法，对国家工作人员提供的帮助是否违反规定程序，有的无法预见，有的事后也无从得知。在此情况下，要求关系密切人必须具备为请托人谋取不正当利益的主观故意，不符合现实生活规律，并可能导致放纵犯罪。因此，利用影响力受贿罪中的“为请托人谋取不正当利益”应属客观要件。

对关系密切人单纯事后向请托人索要财物的行为如何认定，尚需研究。如国家工作人员甲已经利用职务上的便利为请托人谋取了不正当利益，国家工作人员甲的关系密切人乙听说后，找到请托人表示，此事能办成都是因为甲的帮助，并要求请托人出钱感谢，请托人给予财物的，应如何认定。笔者认为，此种情况下，关系密切人没有实施向国家工作人员施加影响并为请托人谋利的行为，不具备利用影响力受贿罪的谋利要件，不能以该罪认定。考虑到关系密切人单纯事后索要财物的行为亦具有明显的社会危害性，应通过出台刑法修正案的方式，明确为犯罪行为。当然，如果关系密切人向请托人谎称是替国家工作人员要钱，准备将钱款转交国家工作人员，实际据为己有的，则其主观上属于诈骗故意，应以诈骗罪认定。

三、利用影响力受贿罪客体认定中的疑难问题

第一种意见认为，利用影响力受贿罪侵犯的客体是公职人员职务行为的正当性。 第二种意见认为，利用影响力受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性和公众对国家工作人员职务的信赖。行为人在利用影响力干预权力的正常行使的过程中，需要在各种关系中穿针引线施加影响，无论是通过该国家工作人员职务上的行为，还是利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，最终都会侵犯国家工作人员职务的廉洁性和公众对国家工作人员职务的信赖。

第三种意见认为，利用影响力受贿罪的客体仅为公众对国家工作人员职务的信赖，而不包括国家工作人员职务的廉洁性。理由是，在“利用影响力”犯罪的整个过程中，并没有受贿犯罪本质体现的直接的钱权交易，也就没有侵害受贿犯罪所要求的犯罪客体——国家工作人员职务行为的廉洁性。虽然利用影响力受贿没有直接侵犯国家工作人员的职务廉洁性，却破坏了公众对国家工作人员职务公正性的信赖，所以立法为了保证国家公务行为的公正，不仅要惩罚侵犯国家工作人员职务廉洁性的行为，也要惩罚这种对公务信赖造成破坏的行为。该类行为的实质是一种诱发、帮助职务腐败犯罪的行为，其影响到了国家机构的正常管理活动和公职人员的廉政形象，用国家廉政建设制度这一比较抽象的概念概括该类犯罪行为侵犯的客体比较合适。

笔者赞成第三种意见。利用影响力受贿罪的主体是关系密切人，关系密切人本身并非国家工作人员，或者虽有国家工作人员身份但没有利用自身职务便利，因此，不存在侵犯自身职务廉洁性的问题。密切关系人通过国家工作人员为请托人谋取不正当利益，虽然可能影响国家工作人员正常履行职责甚至违背职责要求，但由于被利用的国家工作人员并未收取财物，也没有侵犯其职务廉洁性。如果将本罪客体定为职务行为正当性，则仅反映了被利用的国家工作人员不正确履行职责，而没有反映关系密切人利用影响力受贿的本质特征。因此，将本罪的客体确定为公众对国家工作人员职务的信赖，是比较妥当的。

四、利用影响力受贿罪客观方面认定中的疑难问题

利用影响力受贿罪在客观方面共有四种行为方式，一是关系密切人通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；二是关系密切人利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；三是离职的国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；四是离职的国家工作人员的关系密切人，利用离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为。上述每种行为方式下，均可能产生与受贿、共同受贿、斡旋受贿、介绍贿赂、行贿交叉等比较复杂的情况，需分别进行研究。由于利用影响力受贿罪中涉及四类人员，为便于区分，本文分别称之为“行为人”（即关系密切人）、“权力人”（即国家工作人员）、“谋利人”（即其他国家工作人员）和“请托人”。

（一）“方式一”下认定中的若干问题

“方式一”，即国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人（行为人）．请求并通过该国家工作人员（权力人）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。

1 要注意此种情况与共同受贿的区分。此种情况下近亲属或其他关系密切人构成利用影响力受贿罪，必须以行为人没有与该国家工作人员存在共同的受贿故意为前提。具体而言：

如果关系密切人只将请托的事项告知国家工作人员，未将收受财物之事告知国家工作人员，国家工作人员对其收钱不知情的，则不能认定国家工作人员构成受贿罪。当然，如果国家工作人员为他人谋利涉嫌玩忽职守、滥用职权的，可依照渎职犯罪认定处理。

如果能够查明关系密切的人与国家工作人员存在受贿的共同故意并实施了共同的犯罪行为，那么就可以认定关系密切的人构成受贿罪的共犯。笔者认为，根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条的规定，如果行为人属于特定关系人的，仅需与国家工作人员通谋即可认定受贿共犯。通谋可以分为预谋型、教唆型和帮助型。在教唆型通谋中，特定关系人先行接受行贿人的请托或者贿赂，而后才向国家工作人员讲明，并要求或怂恿其利用职务之便为行贿人谋取利益的，若国家工作人员答应该特定关系人的要求，并实际上利用职务之便为行贿人谋取利益，则该特定关系人和国家工作人员构成受贿罪共犯。在帮助型通谋中，特定关系人向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，构成受贿罪共同犯罪。根据<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条的规定，如果行为人属于特定关系人以外的其他关系密切人，则除通谋外，还需具备双方共同占有财物的要件，才能认定受贿共犯。对未约定或实际共同占有的，实践中的情形非常复杂，须根据个案具体情况把握。

当然，一旦认定共同受贿，即不能再认定利用影响力受贿罪。从刑法理论上看，这种情况实际上是法条竞合犯。在法条适用问题上主要有两个原则：一个是包容竞合情况下的特别法优于普通法，另一个是交叉竞合情况下的重法优于轻法。行为人和国家工作人员同时符合利用影响力受贿罪的共同犯罪和受贿罪的共同犯罪，这是法条竞合犯中的交叉竞合现象，应当根据重法优于轻法的原则选择最终适用的法条。

2．要注意此种情况与斡旋受贿的区分。如果行为人亦属国家工作人员，则其行为需与斡旋受贿加以区分。利用影响力受贿罪和斡旋受贿，均存在利用影响力的情况，但其影响力的性质不同。影响力可分为“权力性影响力”和“非权力性影响力”。所谓“权力性影响力”，是指公职人员因一定的职务关系行使职权而对其他公职人员、公共机关具有的影响力。所谓“非权力性影响力”，主要包括利用朋友关系、同学关系、同乡关系、师生关系等的影响。

利用影响力受贿罪中的影响力，既包括“权力性影响力”，也包括“非权力性影响力”。在“方式一”下，影响力即属于“非权力性影响力”；而斡旋受贿中的影响关系则属于“权力性影响力”。

笔者认为，在“方式一”中，如果行为人属于利用亲友关系等“非权力性影响力”，则构成利用影响力受贿罪。如果行为人属于利用职权和地位形成的影响等“权力性影响力”，则属于斡旋受贿。如果行为人兼具权力性影响力和非权力性影响力，权力性关系的判断应当具有优先性。如王某是A市市长，王某向其弟B市某局局长王某某打招呼，要求为请托人谋取不正当利益，并收受请托人财物。该案中，王某的职务影响居于主要地位，亲友关系属次要地位，对王某应认定斡旋受贿。但需要注意的是，对兼具权力性影响力和非权力性影响力的判断应当慎重，权力性影响力不存在或者不明显的，不宜认定斡旋受贿。或者说，对职务影响的理解不能过度扩张，把一切国家工作人员间的联系都认定为职务影响。

例如，李某系某县旅游接待局副局长，其与该县县委书记赵某存在不正当两性关系。张某为担任该县粮食局局长，通过李某向赵某送20万元并提出请托，但被拒绝。该案中，李某虽为国家工作人员，但就其职位和地位讲，利用其职务不足以影响赵某为张某谋取不正当利益，而是要利用其与赵某的特殊密切关系，因此不构成斡旋受贿。如果排除掉两人之间的特殊关系，认为任一旅游接待局副局长均能利用职务和地位对县委书记进行斡旋，进而以斡旋受贿论处，显然是不能令人信服的。事实上，李某施加的影响力的根源，主要是其与赵某之间的特殊密切关系，如果李某收受财物的，可按利用影响力受贿罪未遂论处。

再如，某市某区新城管委会办公室主任、区发展和改革局副局长陆某与副区长、某区新城工委书记刘某存在不正当两性关系。2009年年底至2010年5月期间，陆某通过刘某职务上的便利，使不具备投标资格的某区森林地面工程有限公司参与某区新城4个建设工程的投标并中标，为该公司谋取不正当利益，先后4次收受该公司法定代表人薛某所送的现金合计70万元。某区人民法院审理认为，一方面，陆某与刘某有工作联系，对刘某职务上的行为能够产生一定的影响，通过刘某职务上的行为为请托人谋取不正当利益：另一方面，其与刘某有情人关系，不能排除其可通过“枕边风”影响刘某，进而通过刘某职务上的行为为请托人谋取不正当利益。只要国家工作人员同时具备本人的职权或者地位形成的便利条件和其与其他国家工作人员的密切关系，原则上应当依照刑法第388条的规定，以斡旋受贿论处。这一判决意见值得商榷。笔者认为，行为人在兼有权力性影响力和非权力性影响力的情况下，权力性影响力优先的原则是正确的。既有职务上的影响，又有密切关系的，应首先考虑职务上的影响。这里所说的斡旋受贿中的职务影响，是指国家工作人员之间的影响、协作关系，行为人能够以其职务干扰、影响被利用的国家工作人员，给被利用的国家工作人员造成一定程度上的压力。但对职务影响的理解不能过度扩张，把一切国家工作人员间的联系都认定为职务影响。在案例中，陆某作为刘某的下级，对刘某职务上的影响微弱，其很难利用这种职务影响促使刘某为请托人谋取不正当利益。这一点，通过考察刘某的其他下属能否促使刘某为请托人谋取不正当利益即可获证。事实上，陆某施加的影响力的根源，主要是其与刘某之间“情人”的特殊密切关系。对此，应当依照刑法第388条之一的规定，以利用影响力受贿罪论处。

3．要注意此种情况与行贿罪、介绍贿赂罪的区分。（1）行为人收受请托人财物，请国家工作人员利用职务便利为请托人谋取不正当利益，并将部分财物送给国家工作人员的，需区分以下情况认定：

如果行为人属国家工作人员的父母、配偶、子女，则应构成共同受贿。因为在此情况下，一般不存在行为人向国家工作人员行贿的问题。行为人将所收钱款部分交国家工作人员，应视为对受贿所得的分赃。

如果行为人属国家工作人员没有共同财产关系的兄弟姐妹，则又应区分两种情况：一是，行为人向国家工作人员送钱时，说明钱款来源系请托人所送的，属于转达请托事项并告知收钱情况，应根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处”的规定，认定为共同受贿。二是，行为人未说明钱款来源或者行为人另行向国家工作人员送钱的，则认定行为人与国家工作人员缺乏共同受贿故意，对行为人应以利用影响力受贿罪与行贿罪并罚，对国家工作人员应以受贿罪认定。

如果行为人属国家工作人员情妇或其他关系密切人的，亦应参照上述行为人属兄弟姐妹的情况办理。例如，在王某某利用影响力受贿案中，王某某是新疆兵团第五师原副师长冯某（另案处理）的舅舅。2010年12月，李某请王某某帮忙开办砂石料厂，并承诺事成后给予好处费。随后，王某某带着李某找到冯某，请求帮忙。冯某同意并利用其职务便利帮助李某开起了砂石料厂。作为回报，李某先后给王某某送去了20万元。为了感谢外甥的“支持”，王某某先后给冯某送过一套价值83578元的集资房，一张金额为222568.64元的银行卡和一张5万元的银行存单。新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院进行审理后判决认定，王某某利用国家工作人员职权形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益后，收受贿赂20万元，构成利用影响力受贿罪。同时，王某某还为谋取不正当利益给予国家工作人员财物合计356146.64元，其行为构成行贿罪，依法应数罪并罚。

（2）如果行为人将全部财物交予国家工作人员，在整个事件中只是起了“传话”和“转交财物”的作用，自己并没有从中得到好处。其行为不构成关系人受贿罪，对情节严重需要追究刑事责任的，则应当按照介绍贿赂罪来追究刑事责任。

例如，在某案中，蒙某通过其时任贵州省某县副县长的姐夫刘某某职务上的行为，在请托人张某某公司无房地产开发资质的情况下，帮助张某某得以顺利进行房地产开发，之后收受张某某10万元好处费。2010年10月，张某某为感谢刘某某对其从事房地产开发过程中给予的关照，将现金5万元通过蒙某转送给刘某某，后蒙某让刘某某之妻蒙某某转给刘某某，刘某某如数收下。人民法院审理认为，蒙某的上述行为分别构成利用影响力受贿罪、介绍贿赂罪。

利用影响力受贿罪和介绍贿赂罪除在转交财物环节存在不同外，利用影响力受贿罪中的行为人还具有较大的独立性。介绍贿赂是指在行贿人和受贿人之间进行沟通撮合的行为：而利用影响力受贿罪客观上并未实施介绍国家工作人员与请托人认识、进行沟通的行为，请托人往往只知道行为人能够帮忙谋取利益，但对行为人具体如何操作不甚明了，国家工作人员往往也只是应行为人的要求实施谋利行为，对行为人收受财物等情况并不知情。

（二）“方式二”下认定中的若干问题

“方式二”，即国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人（行为人），利用该国家工作人员（权力人）职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员（谋利人）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。

1．关于行为人是否必须通过权力人向谋利人打招呼的问题。一种意见认为，“方式二”只有行为人通过权力人，由权力人利用职权或者地位影响向谋利人打招呼一种模式。如有学者认为，此行为实际上就是在行为人影响力的作用下，国家工作人员利用了职权或者地位形成的便利条件，并因此而对其他国家工作人员发生影响。此种情况即行为人先利用自己的影响力影响国家工作人员，后该国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件影响其他国家工作人员，其他国家工作人员再利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益。根据此种观点，市长夫人甲利用自己的特殊身份，找建设局局长乙违规为请托人丙承揽工程，接受请托人丙的财物，由于该案中甲没有通过市长实施相关行为，则甲的行为不构成利用影响力受贿罪。

另一种意见认为，“方式二”既包括行为人通过权力人向谋利人打招呼，也包括行为人直接出面向谋利人打招呼的情况。如有学者认为，这一行为可能表现为两种方式，一是特定人员通过国家工作人员利用其职权或地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益；二是特定人员直接利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。据此，在市长夫人甲的案例中，甲构成利用影响力受贿罪。

笔者赞成第二种意见。根据第一种意见，行为人直接找到谋利人，要求其为请托人谋取不正当利益，并收受财物的行为，将不能以犯罪论处。这种意见将大大限缩利用影响力受贿罪的惩治范围，对行为人打着国家工作人员（权力人）的旗号，通过其他国家工作人员（谋利人）为请托人谋取不正当利益并收受财物的行为束手无策，不符合利用影响力受贿罪的立法原意。事实上，此种情况下，行为人系利用权力人的职务影响，直接找到谋利人为请托人谋取不正当利益，而谋利人之所以听命于行为人，并非因为行为人自身对其产生的影响力，而是因为行为人利用了权力人的职务影响，对此应以利用影响力受贿论处。具体来讲，市长夫人甲之所以可以命令建设局局长丙，固然有自己和市长之间的特殊关系，但真正起作用的仍是市长职权、地位的影响力。如果没有这种职权和地位的存在，建设局局长是不可能昕命于甲的。因此，“方式二”应包括行为人直接向谋利人打招呼的情况。

需要说明的是，有学者认为，利用影响力受贿罪中的“影响力”限于非权力性影响力。这种观点不完全正确。“方式二”中，此种情况下行为人利用的影响力应系“权力性影响力”，即权力人对谋利人的职务影响。有学者认为，这种影响力不再是由于情感方面的因素，而是由于公职关系形成的，此时的影响力就是权力性影响力。

2．关于本罪中“利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”与斡旋受贿相关规定含义是否相同的问题。一种意见认为，本罪中“利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”与斡旋受贿“利用本人职权和地位形成的便利条件”的理解相同。即两者均不包括隶属、制约关系，只包括影响、协作关系等工作联系。

另一种意见认为，两者含义不完全相同，本罪上述规定中可以包括隶属、制约关系，而斡旋受贿上述规定中不能包括隶属、制约关系。如有学者认为，行为人利用国家工作人员职权或地位所形成的某种便利条件，这种情况一般是因为请托的事项不在该国家工作人员职权范围之内，是属于其他国家工作人员职权范围，行为人通过该国家工作人员无法实现为他人谋取利益的目的，而只能通过其他国家工作人员职权来实施。该国家工作人员的职权和地位对其他国家工作人员存在一定的制约或者影响关系。

笔者赞成上述第二种意见。例如，在前述市长夫人甲的案例中，甲直接找到市长的下属，要求其为请托人谋取不正当利益，并收受清托人财物。其中，甲利用市长“职权或者地位形成的便利条件”，应当包括市长对建设局局长的隶属关系。如果把隶属、制约关系排除在外，认为甲找到市长只能影响的人员办事构成本罪，而找到市长能管辖、制约的人员办事却不构成本罪，显然是不合理的。因此，利用影响力受贿罪的“利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”不同于斡旋受贿有关规定，而是更加宽泛，其中包括隶属、制约关系。鉴于此类情况比较复杂，笔者试用下表予以说明：

司法实践中亦有依此判决的案件。例如，王某老丈人方某某系某高校领导．2009年，王某通过该校基建总务处处长李某、副处长刘某某的职务行为，帮助他人中标工程设计项目，从中收取好处费15万元。法院认为，王某作为与国家工作人员关系密切的人，利用该国家工作人员的职位形成的便利条件，通过由该国家工作人员直接领导的其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人15万元，其行为符合利用影响力受贿罪的构成要件。

3．关于此种情况与斡旋受贿的区别问题。在“方式二”中，行为方式更显复杂，实践中往往需要根据个案的具体情况分析该行为与斡旋受贿等行为的区别。试举例如下：

例如，行为人甲系A市公安局副局长，其丈夫乙系B市政协副主席，甲找到B市公安局副局长丙，请丙为请托人丁谋取不正当利益。那么，甲应作为乙的密切关系人构成利用影响力受贿罪，还是属于利用自身职权和地位的便利条件构成斡旋受贿，值得研究。对此有学者认为，当相互交织的情况出现时，应当重点考察促使国家工作人员实施职务行为的到底是哪种力量，当确实无法分辨时，则应当坚持有利于被告原则，以利用影响力受贿罪认定。笔者认为，在斡旋受贿认定中，对行为人既利用职务影响又利用亲友关系的，应以职务影响优先认定。这一原则在利用影响力受贿罪中也应参照执行，只要本人职务影响实际存在并起主要作用的，应以斡旋受贿认定。如果本人职务影响不存在或影响较弱，未起实际作用的，则应以利用影响力受贿罪认定。上述案例中，考虑到甲对丙的职务影响明显，应以斡旋受贿认定。相反，如果甲只是A市公安局一般工作人员，而其丈夫乙是B市副市长，则对甲的行为应认定利用影响力受贿罪。

4．关于此种情况与共同受贿的区别问题。在“方式二”下，与共同受贿的区分同样需根据个案情况具体分析。试举例如下：

例如，某局局长甲（权力人）之子乙（行为人），找到该局某处长丙（谋利人），通过丙为老板丁（请托人）谋取了不正当利益，并收受丁所送财物。乙将上述情况告知了甲。对于甲应如何认定处理，争议较大。

第一种意见认为，国家工作人员无论事前知情还是事后知情，均构成犯罪。如有学者认为，高官事先知道其特定关系人利用自己的职权或地位形成的便利条件，索取请托人财物或者收受请托人财物，仍默许或者不反对其特定关系人通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，该高官及其特定关系人构成利用影响力受贿罪的共犯。高官事先不知道其特定关系人利用自己的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，事后知道并予以认可的，对该高官应以受贿罪论处，对其特定关系人以利用影响力受贿罪论处。

第二种意见认为，国家工作人员事前知情构成犯罪，事后知情不构成犯罪。如有学者认为，国家工作人员事先知道其关系密切的人利用自己的职权或地位形成的便利条件，索取请托人财物或者收受请托人财物，仍默许或者不反对，该国家工作人员和关系密切的人构成利用影响力受贿罪的共犯。国家工作人员如果事先不知道其关系密切的人利用自己的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，事后知道但并不参与分享贿赂的，国家工作人员不构成犯罪，其关系密切的人应认定利用影响力受贿罪。

第三种意见认为，国家工作人员不构成犯罪。如有学者认为，由于国家工作人员本身没有作出任何职务行为，依照刑法关于受贿罪的构成要件，很难对其以受贿罪进行处理。也有学者认为，由于国家工作人员与非国家工作人员之间没有就受贿形成通谋，缺乏意思联络这一成立共同犯罪的主观要件，尽管国家工作人员对非国家工作人员的受贿事实是明知的，但此种明知可能仅是国家工作人员单方的主观认识因素，并不能据此以“心照不宣”的可能性而推论他们成立受贿罪共犯。从刑法谦抑及防止受贿犯罪打击面过宽的角度考虑，对此种情形中国家工作人员不宜以犯罪认定为妥。还有学者认为，国家工作人员知道其近亲属、情妇（夫）等密切关系人实施了上述行为，但该行为既不是国家工作人员的授意，又不是通过该国家工作人员职务上的行为而实施，只表现为对关系密切人的行为持默许或者不反对的态度，事后又不共同占有财物。在现有的法律规定框架之内，对于这种情形，还很难追究国家工作人员的刑事责任。

笔者认为，此种情形确较为复杂，由于国家工作人员没有实施任何行为，仅对关系密切人的行为知情，即便其持赞成的态度，也仅系一种主观故意。孟德斯鸠曾经论及，马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政，因为即使他曾经这样想，但他并没有实际行动过。思想应该和某种行动连结起来。法律的责任只是惩罚外部的行动。非行为之纯粹思想，不能成为处罚之对象。因此，此种情况难以对国家工作人员以犯罪论处。例如．2011年中央纪委《（中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则）实施办法》第38条规定，默许、纵容配偶、子女及其配偶、其他亲属以党员领导干部本人名义谋取私利的，依照《中国共产党纪律处分条例》第82条关于其他违反廉洁自律规定的违纪行为处理。也就是说，党纪上并未规定此种情况属于涉嫌犯罪的情况，一般以违反廉洁自律规定的违纪论处。

但实践中，又确有行为人和权力人以此种方式规避法律，变相完成权钱交易。例如，某国有企业总经理甲的儿子乙找到该国有企业的下属企业经理丙打招呼，帮助私营企业主丁违规获得了下属企业的建设工程。事后，丁送给乙10万元，乙将上述情况告诉了甲，甲随后对丙予以提拔重用。实质上，甲为丙谋利，丙为丁谋利，丁向乙送钱，这一复杂的权钱交易已经完成，具有认定受贿的可能性。但处理这类问题，一是要求国家工作人员本人必须实施了一定的行为，二是对国家工作人员主观故意等证据证明标准要求较高。对此，应重点考察甲乙之间是否具有通谋，甲对其子利用自己的职权和影响是否知情，对其子收受他人钱款是否知情，本人是默许、赞成、支持还是表示反对，对密切关系人所收财物是否共享，国家工作人员提拔下属是否与下属为其子女办事有因果关系等，进行综合判断。

（三）“方式三”和“方式四”的主要表现形式

“方式三”，即离职的国家工作人员（行为人），利用原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员（谋利人）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。

“方式四”，即离职的国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人（行为人），利用该离职的国家工作人员（权力人）原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员（谋利人）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。

鉴于“方式三”和“方式四”中存在的认定疑难问题与上文其他方式中存在的问题基本一致，本文不再赘述。

五、利用影响力受贿罪既遂未遂的认定问题

在受贿案件中，受贿既遂的标准是国家工作人员实际控制或非法收受财物，同时还必须以具备利用职务上的便利为他人谋取利益为前提。为他人谋取利益又分为承诺、实施和实现三个阶段。然而，利用影响力受贿罪与普通受贿罪差别较大。普通受贿利用行为人自身职务，一旦承诺为他人谋取利益，其职务行为不可收买性就受到了侵犯，但利用影响力受贿罪行为人一般并无职务，也无利用职务作出承诺之说。

笔者认为，利用影响力受贿罪行为人因意志以外的原因未能收受财物的应属未遂，并无争议。同时，利用影响力受贿罪的谋利要件不具备，同样可导致未遂。对此，可参考斡旋受贿既遂的认定。斡旋受贿行为人利用自己的职务是无法为请托人谋取不正当利益的，而必须斡旋第三人利用职务，离开了第三人的职务行为，为请托人谋取不正当利益根本不可能实现。实施斡旋行为但遭到第三人拒绝的，由于第三人未作承诺，为他人谋取不正当利益这一犯罪构成要件尚未完全具备，因而只能根据案件具体情况分别作犯罪中止或犯罪未遂处理。据此，在利用影响力受贿罪中，行为人不能利用职务上的便利承诺、实施和实现为他人谋利的行为，而只能实施向国家工作人员施加影响力的行为，如被国家工作人员所拒绝，则其行为难以损害国家工作人员的职务廉洁性和公众对国家工作人员职务的信赖，因此也应属犯罪未遂。特别是，在行为人施加影响力被拒绝的情况下，还应注意考察所谋之利是否为不正当利益，如不能证明谋取不正当利益的，不能认定为利用影响力受贿罪。