集资诈骗罪“非法占有”目的认定标准的局限与完善

胡启忠

摘要：现行司法之集资诈骗罪“非法占有”目的认定一般以推定方法获得，而且司法解释规定了具体的推定标准。然而这些标准存在单向推定标准之弊：唯正推，无反推，从而成为现行司法“非法占有”目的认定难以“排除合理怀疑”的重要原因，同时也不利于保护被告人的辩护权利。克服现实推定标准弊端的路径是：首先更新思维——贯彻商事思维、关照商事特性，再以此为认识基础补缺反推标准，从而建立起完善（正推与反推双向结合）的推定标准体系。

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关键词 ：集资诈骗罪 非法占有目的 正推标准反推标准

在处理非法集资犯罪的司法实践中，有无“非法占有”的目的是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键问题。为指导“非法占有”目的司法认定，最高人民法院先后在三个司法规范文件中确立了“非法占有”目的认定标准。虽然如此，实践中仍然存在迷茫，几乎在全部司法过程都存在因为“非法占有”目的认定的差异而发生认定非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪的分歧问题。且不说被告人及其辩护人与执法或司法机关有认识分歧，即使在不同执法或司法机关（如公安与检察、检察与法院、一审与二审法院）之间也存在认识分歧。更有甚者，同一法院先后也有认识分歧，典型案件如“安徽兴邦案”。该案原一审认定兴邦公司有“非法占有”目的，以集资诈骗罪判处。但是原一审法院重审后认定兴邦公司没有“非法占有”目的，改判为非法吸收公众存款罪。有的案件即使经过了“安徽兴邦案”同样的程序，判决结果仍长期不能服众，典型案例如浙江“吴英案”。事实证明，“非法占有”目的认定如何达到“排除合理怀疑”的证明标准，是我们亟待解决的问题。针对这个问题，学者们展开了相关探索，试图寻找解决之道。本文认为，现有研究尚未真正看到或者重视当下“非法占有”目的认定中存在的根本问题：只有正推这一单向推定标准，缺乏反推标准（见后述）。本文在分析集资诈骗罪“非法占有”目的认定标准局限的基础上，补缺反推标准，从而建立起完善的推定标准体系——正推与反推相结合的双向认定标准体系。

一、集资诈骗罪“非法占有”目的司法认定的方法与根据观察

（一）当下集资诈骗罪“非法占有”目的司法认定的方法——推定

主客观相统一是我国刑法认定犯罪的基本原则，主客观相统一要求认定犯罪不仅行为人客观上要有实施犯罪的事实行为，而且主观上要有相应的犯罪罪过。“非法占有”目的是集资诈骗罪成立必须具备的主观要件，但是，犯罪行为人的主观目的藏其内心深处，一般也不愿意供认真实内心，别人则看不见摸不着。一般而言，在被告人不愿意供认真实内心的情况下，采用推定③的方式判断行为人的主观心理是中外司法的共同选择，也得到学界支持。如英国学者鲁伯特·克罗斯指出：“推定往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段。”又如我国学者陈兴良教授指出：“主观目的的证明应当建立在客观事实的基础上。为此就有必要采用推定的方法，根据客观存在的事实推断行为人主观目的之存在。”

主观目的的推定是指根据客观表现进行推理认定。推定方法的适用是以主客观一致性原理为根据的。一般而言，主观通过客观表现出来，因此客观是主观的外在表现。虽然犯罪行为人的主观目的深藏其内心，也不愿意供认真实内心，但是主观目的能够通过客观行为（即外观的语言、动作等）表现出来。不经过客观行为表达的“罪过”不但无法为外人所知晓，而且不为刑法所追究（因为刑法不处罚“思想犯”），自然不为刑法所关注。因此在实践中，即使被告人不供认真实目的，我们仍然可以从其客观表现推论求得。

对非法集资行为人有无非法占有目的判断同样采用推定方法。在非法占有目的有无决定非法集资犯罪认定为集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪的情况下，由于在刑罚处罚上前者较重而后者较轻，被告人即使有非法占有目的也不愿意供认自己的真实内心。而且在现实生活中，犯罪嫌疑人到案后大多也都是以各种借口或者理由否认自己在集资之初就具有非法占有的目的，以图逃过法律的严厉制裁。但是，行为人的主观意图一般都是要经过客观的犯罪行为表现出来的，因此，我们在判断集资人有无“非法占有”的目的时，一般就是通过推定而不是被告人供认获得。事实上，在当前司法实务中裁判者一般都是采用这种推定的方法来判断行为人主观上是否具有非法占有目的的。

（二）集资诈骗罪非法占有目的推定的根据或者标准

推定需要有推定的根据或者标准，为了规范推定方法的适用，最高人民法院通过司法解释的形式确立了推定的具体标准，这成为了司法推定的根据。可以成为集资诈骗罪非法占有目的认定标准的司法解释先后有1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《96解释》）第3条、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《01纪要》）第二部分之（三）和2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《10解释》）第4条，其具体内容见表一。

从这三个文件的规定来看，除了各自都有的兜底条款外，可以认定非法占有目的的情形《96解释》有3种、《Ol纪要》有6种、《10解释》有7种，说明司法机关对该罪构成中的主观目的的认定根据规定得越来越细致、具体、完善。

相较《96解释》，《01纪要》一是新增加了三种可以认定的情形，即第(1)项“明知没有归还能力而大量骗取资金的”；第(5)项“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的”；第(6)项“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的”。可以认为这是对于《96解释》第(4)项内容的部分衍生。二是对于类似情形作了部分修改。如《01纪要》第(3)项“肆意挥霍骗取资金的”是对于《96解释》第(2)项的修改，增加了“肆意”，加强了行为的主观要求，但是取消了“致使集资款无法返还”的结果限制；第(4)项“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”是对于《96解释》第(3)项的修改，取消了“致使集资款无法返还”的结果限制。三是第(7)项“其他非法占有资金、拒不返还的行为”是对于《96解释》第(4)项的修改，只强调“非法占有资金、拒不返还”的态度，不同于《96解释》第(4)项除了强调“拒不返还集资款”的态度外，还包括“致使集资款无法返还”的结果。

《10解释》是《96解释》和《01纪要》的进化。其第(1)、(7)项相较于《96解释》和《01纪要》都是新增，第(2)项是《96解释》第(2)项和《01纪要》第(3)项的综合，第(3)项是《96解释》第(1)项和《01纪要》第(2)项一脉相承，但是将“逃跑”修改为了“逃匿”。第(4)项是脉承《Ol纪要》第(4)项而不是《96解释》第(3)项。第(5)、(6)项是脉承《01纪要》第(5)、(6)项而《96解释》无。比较《96解释》和《01纪要》列到的情形，除兜底条款外，《10解释》唯一没有包含的是《Ol纪要》第(1)项“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情形。但是，分析其兜底条款第(8)项“其他可以认定非法占有目的的情形”与《96解释》兜底条款之(4)和《01纪要》兜底条款之(7)的不同，便可以认为《01纪要》第(1)项的情形可以被《10解释》第(8)项涵盖。

《96解释》兜底条款之(4)的本质是或者行为人事后态度恶劣——“拒不返还集资款”，或者事后结果恶劣——“致使集资款无法返还”，《01纪要》兜底条款之(7)的本质是行为人事后态度恶劣——“非法占有资金、拒不返还”，《10解释》兜底条款第(8)项“其他可以认定非法占有目的的情形”则具有更高的概括性和涵盖力，其范围在理论上可以包括但不限于《96解释》已经列到或者未列到的“拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还”的行为，也可以包括但不限于《01纪要》已经列到或者未列到的“其他非法占有资金、拒不返还的行为”。如《01纪要》第(1)项已经列到的“明知没有归还能力而大量骗取资金的”，虽然《10解释》未专列，但是可以为“其他可以认定非法占有目的的情形”所涵盖。

《96解释》、《01纪要》和《10解释》是不同时间阶段集资诈骗罪“非法占有”目的司法认定的依据。《10解释》相较于之前的《96解释》和《01纪要》，不但时间上更新，而且内容更加全面，涵盖力更强。根据《10解释》中“此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”的规定，当下实践认定集资诈骗罪非法占有目的以《10解释》为准。但对于《10解释》未详尽而又为《96解释》和《01纪要》所囊括的情形，仍然可以将其作为认定的参考，纳入第(8)项“其它可以认定为非法占有目的的情形”，如前述《01纪要》之第(1)项——尽管它在实践中会遭遇“证明难”问题。

二、“非法占有”目的认定标准的局限分析

（一）反推之必要与反推标准之缺失

在方法论上，推定就是演绎推理，包括肯定性推定和否定性推定。对于“非法占有”目的的司法推定而言，如果我们把肯定性推定称为正推（意在指控），把否定性推定称为反推（意在辩护），那么，“非法占有”目的之推定需要正推与反推结合。然而当下实践认定集资诈骗罪非法占有目的存在反推标准缺失之弊。

就方法论而言，反推是克服正推方法本身先天不足的需要。

“非法占有”目的之正推是一个演绎推理过程，即是“大前提——小前提——肯定性结论”的推理过程。“大前提”是推论的根据或者判断的标准，推论结果是否可靠首先取决于大前提。如果大前提不可靠，推论结果自然难以“排除合理怀疑”。我们知道，演绎推理的大前提是通过归纳推理形成的，是人们经验法则的结果。⑥由于归纳只是对同类事物中的共性进行概括，没有顾及同类事物中某些个体的特殊性，因此形成的结论只能近似或大概反映同类事物。换言之，尽管经验法则的结果因为发生概率较高而具有一定的普适性，但也不能排除个别例外的情形。因此归纳形成的大前提具有一定程度的盖然性。

正推以具有盖然性的结论为根据（大前提）进行推论，推论出的案件事实可能被某种相反的例外情况证伪，因此未必就是真正的客观事实，当然也就不可能绝对正确。因此，正推本身就存在先天缺陷——推论的结果存在不能绝对保证达到“排除合理怀疑”的证明标准。正因如此，正推需要反推配合。美国《加州证据法》第607条规定，控方可以通过推定来确定一个对被告人有罪至关重要的事实，除非被告人可以提出相反的证据让法官对该事实产生合理的怀疑。但是被告人提出的证据不一定非要让法官和陪审团完全信服，甚至达到让推定的事实无效的目的，只要能产生使推定得出的结论前后相冲突的效果就足以反驳了。简言之，反推的作用不是足以推翻正推，而是使正推产生合理怀疑。有了反推，一方面可以从反向的有“合理怀疑”而避免正推缺陷的现实化（反推成立时），另一方面可以从反向的无“合理怀疑”验证正推已“排除合理怀疑”，从而保证正推的可靠性（反推不成立时）。因此，就方法论而言，推定需要正推与反推结合，反推具有保障正推结果可靠性的功能，是克服正推方法自身缺陷的需要。

就制度论而言，反推是实现控辩平衡、保护被告人辩护权利的需要。

正推的结论是高度盖然性的，不能完全达到刑事诉讼法规定要求的“排除合理怀疑”的证明标准。因此严格地讲，正推这种证明方式于被告人不利，而反推才于被告人有利。从控辩平衡的制度意义讲，为了确保被告人享有的辩护权利，必须赋予被告人反推的权利。对于被告人的有罪证明必须穷尽合理怀疑，达到“排除合理怀疑”的证明标准。具体到集资诈骗罪，集资人具有司法解释规定的那些具体情形的，虽然一般而言行为人主观上“具有”非法占有目的的可能性要远远大于“不具有”的可能性，但是毕竟不能完全排除“不具有”的可能性。如果行为人反推能够提出对于具有非法占有目的的认定足以引起“合理怀疑”的特殊事实和理由，就可以否定检察机关的认定，认定行为人不构成集资诈骗罪。

与正推的运用离不开正推的标准一样，反推的运用也离不开反推标准。当前，无论是理论研究还是实践操作，集资诈骗罪“非法占有”目的的认定都以最高人民法院颁布的前述三个司法文件所确立的认定标准为依据，然而这些认定标准无一例外是正推标准（“非法占有”目的的肯定性标准），没有一个反推标准。《01纪要》的通知中在规定了正推标准之后有过“在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”的笼统规定，但是什么情形可以认定行为人不具有非法占有目的却没有具体标准，无法落到实处。这与正推具有具体的认定标准形成了鲜明对比。可以认为，反推标准缺失是集资诈骗罪“非法占有”目的认定标准体系存在的重大缺陷。

（二）反推标准缺失之弊

从刑事证明标准而言，反推标准缺失难以保证正推结论“排除合理怀疑”。

排除合理怀疑是指完全使人相信或者确信，找不出任何可以推翻或者反推的证据，也可以说清楚、准确或者无可置疑。它是刑事责任证明标准的终极要求，并且已经被明文规定在新的《刑事诉讼法》第53条。因此在刑事诉讼中，对当事人的所有犯罪事实（包括心理事实）的认定必须达到“排除合理怀疑”的程度，具体到集资诈骗罪“非法占有”目的的认定也是如此。那么在反推标准缺失的情况下，根据《10解释》第4条规定的正推标准，能否完全“排除合理怀疑”呢？下面逐一具体分析。

关于第1种情形：集资后不用于生产经营活动，或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。此处是“不正当使用”+“不能返还”集资款的模式来认定非法占有目的。“不正当使用”包括两种情形：“不用于生产经营活动”和“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”。就“不正当使用”集资款行为而言，无疑是在集资行为完成以后，因此无论是哪种情形（不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例），其实质均是事后评价（即以“集资完成后”的行为为根据判断主观心理态度），不符合事中评价规则（即以“集资行为时”为根据判断主观心理态度）；就“不能返还”而言，意即返还了集资款就不具有、不能返还便具有非法占有目的，这是一种绝对以客观结果论主观目的的认定逻辑，陷入了客观归罪误区。重要的是，“不正当使用”+“不能返还”并不意味着一定具有非法占有目的。如吴英案中的最大债权人林卫平，非法集资8.6亿元，将集资款借给了吴英等人（其中借给吴英4.7亿）转贷牟利而不是用于生产经营，后因吴英“崩盘”致使其不能向上游返还“集资款”而案发，其行为很明显并非具有非法占有目的，法院也没有认定其具有非法占有目的。如果按照《10解释》第4条之第(1)项规定，就要认定其具有非法占有目的，就会与事实不符。

关于第2种情形：肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的。这里且不说此标准仍然存在对集资行为事后评价的弊端，只是就“肆意挥霍集资款”行为和“集资款不能返还”结果而言，也并非只能得出具有非法占有目的的唯一结论。因为不能排除实践中存在这样的情形：行为人拥有资产上亿且运行良好的实体企业，为了显摆实力而肆意挥霍上百万非法集资款，但是后来遭遇不可抗力事件（比如实体企业因为市场原因而破产）而导致集资款不能返还的特殊情形。如果按照解释第2项规定认定具有非法占有目的，显然难以自圆其说。

关于第3种情形：携带集资款逃匿。这是民间俗称“卷款潜逃”的情形。“携带集资款”应为携带现金，不包括携带各类金融凭证、债权凭证，因为携带各类金融凭证、债权凭证逃匿，仅凭司法机关现在的查控手段，通过扣押冻结等方式即可控制住财产，因此其并不能达到逃避返还的目的。同时也非转账、隐匿财产之行为，因为这样就会适用第(5)项“抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的”规定。“逃匿”是指相对于债权人“逃离”并且“隐身”。“携带集资款逃匿”的核心意义是集资人意图让债权人找不到集资人及资金去向，从而逃避对集资款的返还。但是需要区别意图暂时逃匿还是永久逃匿。如果意图是永久逃匿，当然可以认为具有非法占有目的。但是现实生活中也会出现这样的情形：行为人因资金链断裂，为躲避债权人暴力追债而意图暂时躲藏，等待时机再图还款，对此情形仍然认定具有非法占有目的就未免勉强。因此，以“携带集资款逃匿”为由一律认定具有非法占有目的，有以偏概全之疑。

关于第4种情形：将集资款用于违法犯罪活动的。该情形在《96解释》中描述为“使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的”；在《01纪要》和《10解释》中删除了“致使无法返还”。这里体现了解释者严惩“将集资款用于违法犯罪活动”行为的坚决态度。对此规定，有学者分析认为．将集资款用于违法犯罪活动可能被执法机关没收，据此可以认定行为人具有非法占有目的。㈣但现实中不能排除这样的情形：行为人将集资款用于走私、贩卖假冒产品、操纵证券市场等违法犯罪活动，但是集资时确有赚钱后返还预期的，或者事实上在赚钱后归还了集资款的。因此，将集资款用于违法犯罪活动的，一律认定具有非法占有目的也有以偏概全之疑。

关于第5、6、7三种情形均是从“逃避返还资金”的角度判定行为人具有非法占有目的，这存在两个质疑。首先，三种情形仍然发生在集资行为完成后，以“集资完成后”的行为为根据判断主观上具有非法占有目的是事后评价，存在不符合事中评价规则之疑。其次，“逃避返还资金”的判断根据是行为人具有“抽逃、转移资金、隐匿财产”和“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭”及“拒不交待资金去向”之情形。司法中非法占有目的的认定实际上转换成以“抽逃、转移资金、隐匿财产”和“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭”及“拒不交待资金去向”为判断根据。但是第(5)项“抽逃、转移资金、隐匿财产”的情形中，有的可能是为了将资金用于其他目的，如为了帮助友好企业、从事其他更加有利可图的营利活动、满足财务报告目标需要等目的．所以不一定是为了非法占有目的。第(6)项情形中，“搞假破产、假倒闭”固然可以作出主观上具有非法占有目的的唯一认定，但是“隐匿、销毁账目”却不能如此。因为“隐匿、销毁账目”除了可能具有非法占有目的外，还可能是为了掩盖某种不愿告人或者不可告人的事项，如为了保守商业秘密、隐瞒违法犯罪行为等等。第(7)项“拒不交待资金去向”之情形，同样不能作出主观上具有非法占有目的的唯一认定，因为在现实生活中，其目的完全有可能是多方面的而不是唯一的——非法占有，侵吞或者延期短期占用资金都可能是行为人的目的，此外，前面为了保守商业秘密或者隐瞒违法犯罪行为等目的同样可能存在于“拒不交待资金去向”之情形。

关于第8种情形：其他可以认定为非法占有目的的情形。这是为认定不断变化的非法占有目的行为设置的兜底性条款。从实务上看，此项规定将法律的解释权转交给了司法人员，司法人员因此而获得了较大的自由认定权。但对于实践中不断翻新的集资形式，司法认定的“非法占有”目的将更加难以“排除合理怀疑”。

上述分析说明，在反推标准缺失的情况下，根据《10解释》第4条规定的正推标准认定非法占有目的，全都具有盖然性，不能完全“排除合理怀疑”。文章开头提及的意见分歧，产生原因就在于此。

还应指出，反推标准缺失不但难以“排除合理怀疑”，还会助长重指控而轻辩护之风。因为既然司法解释有正推的认定标准，又没有排除适用之例外（反推标准），那么司法人员必须“对号入座”，考虑例外则无据可依。辩护相较于司法解释往往就是特殊情形，司法人员自然不在考虑之列。如此，重指控而轻辩护就顺理成章，容易成风。

（三）反推标准缺失寻因

这里剖析反推标准缺失背后的深度问题——原因，是讨论后面问题的解决之道的需要。

1．从事物的一般与特殊关系的哲学观观察，反推标准缺失是因为忽视了商事特性。集资诈骗是诈骗，从普通诈骗案件的审判经验中归纳形成的“非法占有”目的认定标准对于集资诈骗认定仍然有用。同时，集资诈骗发生在商事活动中，通过归纳推理得出的“非法占有”目的认定标准不但应注重诈骗行为的一般情形，还应关照商事活动的特殊情形。但《10解释》归纳的7个具体认定标准仅注重前者而忽视后者。如第1种情形中，对“非法占有”目的与集资款用途关系的认识仅限制在常见的实体性经济，而未顾及商事领域中存在非实体经济活动（如炒股、投资理财等）也能赚钱返还集资款而没有“非法占有”目的，但是因为经济活动失败而集资款不能返还的特殊情形；第2种情形中存在虽然肆意挥霍集资款，但是因为有其他返还实力基础（比如运行良好的实体企业）而没有“非法占有”目的，但是遭遇不可抗力事件（比如实体企业破产）而导致集资款不能返还的特殊情形；第3种情形中仅注重“携带集资款逃匿”具有“非法占有”目的的常见情形，未认识到商事领域中还可能有因为债权人非法追债而使本人或者家人人身安全受到威胁，或者已经受到人身伤害而为的特殊情形；第4种情形中，注重“将集资款用于违法犯罪活动”具有“非法占有”目的的一般情形，未注意商事领域中还可能有通过违法犯罪手段获利后归还集资款的特殊情形。第(5)项“抽逃、转移资金、隐匿财产”和第(6)项“隐匿、销毁账目”的行为，未注意商事领域中有可能存在为了企业的某种利益考虑而暂时性延期使用集资款，而并非只是为了非法占有集资款的特殊情形；第(7)项“拒不交待资金去向”之情形，在商事领域除了具有非法占有目的可能外，还可存在其他某种特定目的（如掩盖违法犯罪、防止商业秘密泄露、故意延期使用集资款等等）。上述特殊情形中，某些行为即使构成违法犯罪，也只能按照相应规定刑罚处罚而不能认定其对于集资款具有“非法占有”目的。如前述吴英案中的最大债权人林卫平非法集资后放贷牟利而不是用于生产经营，虽因吴英“崩盘”致使其不能向上游返还“集资款”而案发，但是法院以非法吸收公众存款罪追究刑事责任而没有认定其具有非法占有目的。

可以认为，推论标准忽视商事特性，为集资诈骗罪“非法占有”目的认定在标准设计上留下了难以“排除合理怀疑”的隐患。

2．从行为科学的主客观关系观察，反推标准缺失是因为忽视了主客观关系的特殊性。从行为科学观察，就人的客观行为或者行为结果与主观心理之间的关系而言，存在一致或者统一的一面，也存在不一致或者不统一的一面。如就人的客观行为与人的主观心理的关系而言，存在主客观一致的一面，通常有“言由心生”、“行由心生”、“所思故所为”等之说；也存在主客观不一致的一面，通常有“言不由衷”、“口是心非”、“心是口非”等之说。又如就人的行为效果与人的主观心理的关系而言，也存在两种情形：或者主客观一致，通常有“动机与效果统一”、“心想事成”等之说；或者主客观不一致性，通常有“动机与效果不统一”、“心想事不成”等之说，更有“有意摘花花不开、无意插柳柳成荫”之说。这说明客观行为或者结果与主观心理之间的一致关系具有相对性。但是司法解释的认定标准确立的客观标准实际上只是坚持了主客观一致性一面，忽视了不一致性一面，是一种绝对主义主客观关系立场。

例如《10解释》中的第(1)项中集资人取得资金后如何使用资金的行为与其募集资金时有无“非法占有”目的本无必然联系。集资人虽然“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，但是募集资金时可能只是想筹集资金用来作为其他营利活动（如炒股、放高利贷），营利之后再归还本息，并没有“非法占有”目的。但是商事活动的复杂性和特殊性并不以人的意志为转移，可能原来的主观设计失败，导致无法归还集资款。如果按照司法解释的规定，因为产生了无法归还资金的后果就认定为具有非法占有目的，这跟行为人实际的主观意图就不相符。用客观上不能归还来取代主观上的非法占有目的，实际上是利用法律解释权扩大了刑法的管制范围。又如第(4)项规定，从《96解释》到《01纪要》再到《10解释》都规定有此种情形（即“将集资款用于违法犯罪活动”），说明此种情形被反复确认为具有“非法占有”目的的认定标准。然而，这个标准缺乏对主客观不一致可能性的考虑。一般而言，集资人把募集到的资金用于收益和法律风险都比较大的投资以牟取利益的行为，除了有“非法占有”被害人资金的目的可能外，还可能是想在牟利之后再偿还本息。这种可能性不管有多大，但是应当予以考虑。具体而言，使用集资款行为是否违法犯罪与是否具有“非法占有”集资款的目的之间，没有必然关系，因此也就不能认定其主观上一定具有“非法占有”目的。但是该规定以“将集资款用于违法犯罪活动”为根据或者标准，推定一定具有“非法占有”被害人资金的目的，显然是否定了存在不具有“非法占有”被害人资金的目的的可能性一面，很容易导致司法推定的心理事实与行为人真实的心理事实相悖。还如第(7)项的规定，“拒不交代资金去向”主要是行为人在案发后对集资款的一种事后态度，并不必然具有“非法占有”被害人资金的目的。就算不交代集资款的去向，也不能排除可能是为了其他目的（如前述掩盖违法犯罪、防止商业秘密泄露、故意延期使用集资款等等）而没有“非法占有”出资人资金的目的。

三、集资诈骗罪“非法占有”目的认定的研究困境与新路探寻

（一）研究困境

学者和实务界已注意到，司法中不少通过推定认定的“非法占有”目的的确存在难以“排除合理怀疑”的隐忧，而集资诈骗案中最为突出。为除此忧，学者们从不同的角度切人研究“非法占有”目的的认定问题。比较受关注的研究成果有：白建军教授的“三点一线法”（1999年）、刘宪权教授的“主客观结合法”（2012年）、高铭暄教授等的“综合排除法”（2012年）、古加锦教授的“九种联系法”（2013年）等等。

白建军教授的“三点一线法”即结合行为人申请贷款的还款能力、贷款使用过程中是否积极创造还款能力、贷款逾期后行为人是否具有恶意拒绝还款的事实以及在整个过程中行为人是否一直以真实身份出现等客观情形来判断的一种方法。其把各种客观现象联系起来思考的方法固然无可指责，但是把肯定性外在事实“是”与心理事实“非法占有”目的“有”直接对接是明显局限，忽视了肯定性外在事实背后可能存在的特殊情形（“非法占有”目的“无”的否定性心理事实），因为肯定性事实并不绝对直接对接“非法占有”目的，仍然存在例外。如其中的“三点”——“行为人申请贷款的还款能力、贷款使用过程中是否积极创造还款能力以及贷款逾期后行为人是否具有恶意拒绝还款的事实”——都是外在事实的“是”与“否”与心理事实“非法占有”目的之有与无直接对接，没有考虑外在事实与心理事实不对接的特殊情形，尤其是商事领域中外在事实与心理事实不对接的特殊性。所谓“一线”——“行为人是否一直以真实身份出现”——同样是外在事实与心理事实直接对接，把肯定性事实绝对化。刘宪权教授的“主客观结合法”是指对集资款“无法返还”的原因应作主客观分析，如果是客观原因如扩大再生产而投人大量资金导致暂时集资款无法收回成本或因经营管理不善而破产导致的“无法返还”，就不应认定为“非法占有”目的，如果是基于肆意挥霍、携款潜逃等主观原因造成的，应认定为“非法占有”目的。这种思维方法当然无可厚非，而且其中涉及一些反推标准问题是一种进步，但遗憾的是不是关于反推标准的全面研究，而且把“肆意挥霍、携款潜逃”与“非法占有”目的直接对接，缺乏对于特殊情形的关照。高铭暄教授等的“综合排除法”是指在认定主观心理态度时，必须立足于其实施的具体客观行为，并综合各种犯罪事实，运用严谨的逻辑论证来排除其他的可能性，即达到相应的证明程度才可以认定存在非法占有的目的。这只是在观念上具有关注反推的意蕴，还没有深入到具体的反推标准的建立与运用。古加锦教授的“九种联系法”是指以认定行为人具有金融诈骗罪的非法占有目的的各种基础事实及其与推定事实之间的九种联系情况进行分析。⑩在这九种联系中，除了“其八”即使“是”存在逃匿行为也还要考虑“逃匿的原因”外，其他八种对于“是”都是作唯一性理解——具有“非法占有”目的，而不再考虑存在没有“非法占有”目的的可能性。因此，其他八种在认定“非法占有”目的之有无时，仍然是逻辑上外在事实与心理事实直接对接，忽视肯定性事实背后还可能存在的特殊情形，思考方法在一定程度上仍显简单。

综合分析这些研究不难发现，“非法占有”目的之现行研究的主流情况处于两个困境：一是思维困境。在思维上一般都将“是”（肯定性事实）与“有”非法占有目的直接对接，不再考虑肯定性事实背后可能存在“无”非法占有目的的特殊情形，只是少数人而且在个别问题上有所关注。因此总体而言，研究思维仍困于忽视商事领域特殊性、忽视主客观关系的特殊性、忽视被告方辩护意见的境地。二是标准研究困境。那些关注反推的研究主要停留在抽象的观念层面，全面针对正推标准（对于集资诈骗罪而言当下是《10解释》第4条）研究反推标准者至今尚未见到。因此当下“非法占有”目的研究仍困于反推标准研究不力的境地。这两个困境对于集资诈骗罪“非法占有”目的推定研究具有同样的解释力。

（二）新路探寻——完善认定标准体系

针对集资诈骗罪“非法占有”目的认定因为只有正推标准、缺失反推标准而司法难以“排除合理怀疑”的现状，重要的是我们要建立反映商事规律、符合商事特性的思维方式与“非法占有”目的认定的标准体系。为此，在思维方式上，我们需要改变民商无别的旧思维，代之以民商有别的新思维。具体而言，就是坚持商事思维，关照商事特性。在认定标准上，改变唯正推、缺反推的旧体系，建立起正推与反推标准相反相成的新体系。

1．思维更新：贯彻商事思维，关照商事特性。商事即商业经营事务，其本质突出体现为营利性。商事思维即反映商事规律、符合商事特性的思维方式，其特点是关照商事领域不同于普通民事领域的特殊性。我们从“占有”、“欺诈”以及“欺诈”与“占有”关系的意蕴中可以看到商事领域与普通民事领域的某些不同。比如对“占有”内涵的认识民商有别。民事领域的“占有”，社会的潜意识含义较多是指“所有”（即占为己有）；而商事领域当事人（商人）的“占有”则较多是指“占用”，用作营利（俗称“借鸡生蛋”），而非“所有”（刑法意义的“非法占有”）。又如对于与“占有”相关的“欺诈”行为的理解也民商有别。在普通民事领域，社会对于“欺诈”的潜意识理解是诈骗，因此通常予以的否定性评价较强。而对商事领域的“欺诈”，社会的潜意识含义是“掺假”，通常予以的否定性评价相对较弱。再如对于“欺诈”与“占有”关系的理解也民商有别。民事领域对于使用“欺诈”手段的“占有”一般理解为对于既有利益的追求，容易理解为“所有”（即占为己有）；商事领域对于使用“欺诈”手段的“占有”一般理解为对于再生利益的追求，容易理解为“占用”（如骗取贷款）。因此，对于某些情形在普通民事领域可以认定具有“非法占有”目的，但是在商事领域却不可。具体到集资诈骗罪“非法占有”目的认定，对于某些非法集资行为，即便具有某些普通诈骗的外观特征，也要运用商事思维来判断“占有”目的是否为刑法意义的“非法占有”，而不是“一视同仁”。如对集资款“不用于生产经营活动”而用于非实体经济领域（如证券、期货、风险投资等活动）的“占有”，在普通民事领域一般理解为具有“非法占有”目的，而在商事领域完全可能是为了更大获利而不是为了“非法占有”。又如对“携带集资款逃匿”的“占有”，在普通民事领域一般理解为具有“非法占有”，但是在商事领域完全可能是为了暂时避免被暴力追债而面临的人身危险，而不是为了“非法占有”。如果缺乏商事思维，将诈骗类犯罪案件的一般性认知套用于商事案件，不加区别地同等看待，就会混淆集资诈骗犯罪与商事纠纷或者其他犯罪的界限，很可能导致误判。

2．建立反推标准，完善认定标准体系。前面发现和分析问题是为了解决问题，针对集资诈骗罪非法占有目的认定只有正推标准，没有反推标准的现状，我们亟需建立集资诈骗罪非法占有目的认定的反推标准，以弥补现行标准体系缺陷，完善认定标准体系。

依前所述，对集资诈骗罪“非法占有”目的认定，裁判者应贯之以商事思维，对那些能够引起“合理怀疑”的特殊情形给予足够重视，技术上通过反推予以排除。结合《10解释》的内容，可以建立与正推对应的反推假设。举例如：

第(1)项认定标准中，虽然集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，但是如果因为非预见原因而致使集资款不能或者暂时不能返还的，可以不认定具有“非法占有”目的。如吴英案中的最大债权人林卫平非法集资后放贷牟利（其中借给吴英4.7亿）而不是用于生产经营，因非预见的吴英“崩盘”致使其不能向上游返还“集资款”，法院以非法吸收公众存款罪追究刑事责任而没有认定其具有非法占有目的，已提供了范例。另外，对那些因为经营或者市场原因暂时不能返还集资款的，可以不认定具有“非法占有”目的。

第(2)项认定标准中，虽然肆意挥霍集资款，但是如果有其他返还实力基础，只是因为遭遇非预见事件而集资款不能返还的，可以不认定具有“非法占有”目的。比如集资人有实体企业，效益也比较稳定，返还集资款有实力基础，但是为了更好包装自我形象，肆意使用集资款（如高档娱乐消费、购买珠宝、黄金首饰、高档轿车、豪华办公场所等特殊情形），但是后来因为实体企业遭遇重大变故而停止生产，致使集资款不能返还的，应排除“非法占有”目的的认定。

第(3)项认定标准中，如果因力出资人非法追索集资款而导致行为人或其家人受到严重人身安全威胁而引发的携带集资款逃匿的情形，应排除“非法占有”目的。

第(4)项认定标准中，虽然将集资款用于违法犯罪活动，但是已经返还资金的，就不应认定具有“非法占有”目的，否则与事实不符。另外，虽然将集资款用于违法犯罪活动，但是确实具有返还集资款预期的，也应排除具有“非法占有”目的。比如，将集资款用于操纵证券市场犯罪，确实具有赚钱后返还集资款预期，但是因为案发而不能如愿，对于行为人不宜认定其具有非法占有目的。

第(5)项认定标准中，如果行为人确有某种特定目的而“抽逃、转移资金、隐匿财产”的（如前述为了帮助友好企业、从事其他更加有利可图的营利活动、满足财务报告目标需要等目的），应排除具有“非法占有”目的。这种故意拖延使用集资款的情况在获得生产资金困难的社会背景下屡见不鲜。

第(6)、(7)项认定标准中，对“隐匿、销毁账目”、“拒不交待资金去向”之情形，如果能够证明是为了防止泄露商业秘密、隐瞒违法犯罪行为，或者因为融资难而故意延期占用资金等目的，不应以具有“非法占有”目的认定。

上述反推标准与正推标准对应列表二。

将上述反推标准运用于解释社会影响颇大的“吴英案”，应能获得社会认同。基于对投入、产出与营利之间存在时间差的特殊性以及市场变化情况的考虑，可以认为吴英不能返还集资款属于暂时性的。根据第一个反推标准可以认为，认定吴英具有“非法占有”目的不能“排除合理怀疑”。此外，吴英所花1000万元（购买名衣、名表、化妆品等花费400万以及用于坐飞机、吃饭请客、娱乐消费等600万元），且不说因为仅占到7.7亿集资款总额的1.3%而不是导致集资款无法返还的主要原因，即使认定为“肆意挥霍集资款”，一个庞大而且发展中的本色集团也可以被考虑到作为返还集资款的实力基础。根据第二个反推标准也可以认为，认定吴英具有“非法占有”目的不能“排除合理怀疑”。如此，司法认定吴英具有“非法占有”目的的两个理由都不能“排除合理怀疑”。这就不难理解为什么社会有那么多人至今还在为“吴英案”大鸣不平。

可以相信，有了上述反推标准，“非法占有”目的认定势必更能达到“排除合理怀疑”的证明标准，被告人的辩护权利势必得到更好保障。