非法集资的界定与集资犯罪的认定

李 皛*

内容摘要：非法集资应该包括利诱性、社会性、非法性三个特征，其本质是通过他人的努力来获取利润。在此界定的基础上，需补充、完善相关法律规范、行政规范，完成合法集资、非法集资、集资犯罪的衔接。刑事打击集资犯罪应在金融体制改革的背景中进行，铲除诱发非法集资和集资犯罪的制度动因，改变刑事政策，消除集资犯罪法益当中的不一致，重新考虑擅自发行基金份额和以传销手段非法集资的犯罪性质，调整非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的适用，并进一步增加或完善非法集资行为非罪化和出罪的规定。

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关键词 ：非法集资 集资犯罪 刑事责任

根据最高人民法院2010年12月13日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《2010解释》），非法吸收公众存款罪是打击非法集资活动的基础罪名，以该罪首次亮相于1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（下文简称《决定》）的时间起算，用刑事手段规制非法集资活动已将近十个年头。其间，一面是司法机关不惜动用包括死刑在内的重刑惩治，一面是非法集资的发案数、涉案金额呈增长之势。〔1 〕如果我们不否认当下刑事打击集资犯罪的正当性,那么在尊重司法机关规范集资犯罪惩治活动的同时，仍可以从理论上分析刑事规制非法集资活动的不足。《2010解释》主要包括了非法集资行为的界定和非法集资活动的定罪量刑两大部分内容，下文围绕这两部分内容展开。

一、非法集资行为的界定

（一）对《2010解释》中非法集资概念的评析

《2010解释》第1条将非法集资概括为“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，具体表现为四个方面：“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”这四个方面就是非法集资活动必须同时具备的四个特征：非法性、公开性、利诱性和社会性。〔2 〕

此定义的积极影响如下：第一，规范用语，消除因用语随意带来的认识上的混乱。《2010解释》发布之前，曾经有两部行政法规和一部司法解释对非法集资予以正式界定。此外，还有其他行政法规对非法集资进行了不同程度的补充和解读。〔3 〕这导致“乱集资”、“有偿集资”、非法集资三个内容不尽相同的概念都可用于指称国家有权机关许可之外的集资活动，然而三个概念是否不同、何处相异并不明确，从而造成观念上的混淆。一宗于2010年5月28日作出再审裁定的案件，一审法院认定被告单位向自己职工，即本案中四原告借款的行为属于民间借贷；二审法院认为被告单位向本单位内部职工以按月利率1%支付利息为条件，大量集资共计124万余元，其行为符合单位向内部职工进行有偿集资的特征，属非法集资；再审法院虽认为二审法院认定事实正确，但对被告单位的行为以“有偿乱集资”称之。个中原因不得其解。《2010解释》生效之后，司法机关、特别是对集资活动负有监管职责的行政机关应摆脱习惯的影响，注意用语的准确和规范。第二，集资既不是一个金融概念，也不是一个法律概念，那么非法集资违反了什么法？在1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下文简称为《取缔办法》）中，非法集资是与非法吸收公众存款并列的行为，都属于非法金融业务。然而，在1998年8月公布的《国务院办公厅转发〈中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案〉的通知》中，非法集资成了“乱集资”的一种，非法吸收公众存款行为则属于“乱办金融业务”。非法集资到底是不是一种非法金融业务？《2010解释》明确了非法金融业务活动是非法集资行为的上位概念，从而有助于从金融、市场角度，而不是行政、计划角度认识和监管非法集资。第三，撇开法理上可能有的争议不谈，此次解释对“亲友或单位内部针对特定对象”的集资，以及“主要用于正常生产经营活动”的集资作了非罪化或定罪免刑的处理，无论是一种单纯减少人们对刑法积极介入非法集资管制批评的手段，还是有着试图为民间集资争取合法空间的努力，均是理论和实践上的有益探索。另外，《2010解释》将“未向社会公开宣传的单位内部针对特定对象吸收资金”的行为排除在非法集资之外，统一了单位内部集资的性质认定。〔4 〕

尽管如此，该解释对非法集资行为的界定仍有不尽如人意之处。只有先明了集资在事实上是什么，才能够回答它在法律上怎么样的问题。因此，我们可以首先分析公开性、利诱性、社会性这三个从事实层面描述非法集资的特征，最后评析非法性特征。

1.“公开性”特征实无存在必要

公开性指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，是《2010解释》考虑到“公开宣传与否，是区分非法集资与合法融资的关键所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据” 〔5 〕而新增加的一个特征。然而，在上述意义上理解的“公开性”并不能实现解释者的初衷。第一，不能独立解决口口相传是否属于公开宣传。与媒体、推介会、传单、手机短信这些列举的方式相比，口口相传显然具有不同的传播路径，但如果集资人采取了口口相传的方式，他人将集资消息扩散，自己“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”却又要承担公开宣传的后果了。〔6 〕可见，公开性特征非但没有说明和判定社会性特征，关键时它还得依靠向社会公众吸收资金的后果这一属于社会性特征的内容来解围。第二，即使公开性特征是官方有意与《证券法》的公开发行对接，即使《刑法》与《证券法》在公开发行的理解上要保持一致，根据《证券法》第10条第2款：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的”、第3款规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”，公开发行也并不以公开宣传为本质内容。既然是不是向社会公众吸收资金，并不以有没有公开宣传为决定因素，公开性自然就不是非法集资不可或缺的特征。

2.“利诱性”特征不能阐明集资的性质

1999年中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（下文称为《取缔通知》）和2007年发布的《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（下文简称《2007通知》）都将“有偿性”作为非法集资的一个特征。《2010解释》以此为基础，发展出了包含有偿性和承诺性两个方面内容的利诱性特征。该特征指“集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。〔7 〕相较于有偿性特征，利诱性特征固然将一手交钱、一手交货或者现时给付回报类型的商品交易排除在非法集资活动之外。然而据此并不能完全排除延迟交付的商品经营行为、向多人实施的高利借贷，以及当下盛行的网络团购、网上预售等其他未来给付回报的资金聚集活动的非法集资性质。此外，经济活动中有偿行为是一般，无偿行为是特殊，交易方式多样化是趋势。依据“有偿性+承诺性”的组合认定是否属于非法集资有打压范围广、扼杀创新之嫌。

3.“社会性”特征含义模糊

社会性被认为是非法集资的本质特征，由《2010解释》从《取缔通知》继承而来，其意思也一以贯之，指向社会不特定对象筹集资金。对此理解的疑问有两个：其一，“不特定”是否包括了“特定多数人”的情形？如果不包括，与社会公众之“众”是矛盾的，何况《2010解释》特地用“公开宣传”来表明非法集资对象的广泛性；如果包括，却又与《2010解释》第1条第2款“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”的规定抵触；其二，“不特定”到底是指集资对象的不特定还是指集资款来源的不特定？2014年3月25日颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下文简称《2014意见》）规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”应当认定为向社会公众吸收资金。据此，集资者认识的内容不仅要包括集资对象是否属于“亲友或者单位内部的特定对象”，还要认识到上述对象有无向不特定对象吸收资金，显然“不特定对象”是与社会公众对应的概念，并非与社会资金对应的概念不符。

4.非法性特征的内容有瑕疵

“未经有关部门依法批准”和“借用合法经营的形式吸收资金”是“非法性”特征的两种具体体现，其中后者是新增加的一个违法性判断方面，显然是为解决一些不需批准的集资行为的违法性设置的。虽然以是否经过批准作为非法集资的违法性来源招致众多批评，但相对于以合法经营之名行集资之实的行为来说，需要经过批准的集资行为的违法性判断较简单直观，这大概也是非法吸收公众存款罪的适用远远超过欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的原因——有谁愿意在明目张胆犯法和包装一下蒙混过关中选择前者呢？这恰恰暴露出借用合法经营形式吸收资金的非法性判断会面临难题。未经批准是需要经过批准的行为行政违法的证明，是其违反融资管理法律的实现，可是借用合法经营形式的集资行为何以表明自己违反融资管理法律呢？有观点认为该类行为是一种投资合同安排，而这类合同是尚未得到我国《证券法》认可的一种新型证券，那么哪里来的禁止、允许之说呢？行政是否违法尚不能依法认定，刑事违法岂不是无源之水？如果遵照《2010解释》，对该类行为一致以非法吸收公众存款罪处理，除了在形式上表明我国非法集资行为包括未经批准的集资活动和以合法经营掩护的集资活动外,还有什么意义呢？

（二）非法集资行为的界定

正如上文所示，只有明确了合法集资的界限，才能为非法集资提供参照物,所以对非法集资的界定，其实是通过讨论合法集资需要具备什么因素来完成的。对此有两种路径选择：一是从行政管理角度出发，典型表现是行政干预市场，维护国家金融垄断为前提的金融秩序。这一角度带有计划经济色彩，因此对非法集资的界定注重是否经过有权机关批准，集资如若有偿，已经足以侵犯国家的金融利益。故在银行等国家正规金融机构的贷款业务之外，非银行机构、职业放贷人的资金放贷行为或者被禁止，或者缺乏判定其合法的规定。一是从金融市场角度出发，充分尊重个人或企业的自由融资权，维护公开、平等竞争的金融秩序，行政干预是为了最大程度保护投资者的利益，由此实现金融秩序的安全和稳定。1998年《取缔办法》和1999年《取缔通知》采取的都是第一种路径，《2010解释》对非法集资概念的修正说明已经转向第二种路径，对此笔者是支持的。只是在尊重公民和企业自由融资权的前提下，对利诱性、社会性和非法性特征予以补充和完善。

既然非法集资是违反融资管理法律规定的非法金融业务，那么集资就具有融资的属性。因行为是否有偿的核心是行为有无对价，集资具备投资性就符合有偿性的要求，而有偿集资却未必属于投资活动。所以笔者认为，将《2010解释》中“吸收资金”和“承诺回报”这两个集资的要素分别置换为“交易的投资性”和“投资的被动性”，集资的本质在于资金提供者意图通过集资主体的努力，获取自己所提供资金在未来的收益，〔8 〕这一观点是可取的。凭此，非法集资和正常的商品营销、公益性或用于公用事业的集资以及为生活而向多人有偿借贷的边界会比较清楚。

如果不考虑社会成员的自由融资权，不考虑集资的投资性，只追求金融管理有秩序，则不论将“不特定对象”理解为不特定少数人、不特定多数人、亦或特定多数人，哪怕向少于200人的不公开宣传，都是可以为“社会公众”之意容纳的。因为社会性特征只从数量上判定，而不考虑其他。但投资者数量和投资者质量没有比例关系，通过数量控制来判断保护公众投资者利益的成败并不科学。国外通过界定特定对象来说明何为不特定对象，采取实质认定方法，原则上无数量限制。特定对象即合格投资者是符合下列条件之一的人：机构投资者；与发行人存在关联关系的人；收入或资产达到一定规模并能识别、判断和承担相应风险的人。〔9 〕我国金融制度并不健全，监管措施落后于市场发展，投资者和投资市场都相对年轻，因此不能一味照搬特定对象的实质化界定，应该考虑以集资者质量（即集资者有无经验、与发行人的联系以及集资者财富）为主要评判因素、辅之以集资者数量的特定对象界定方式，不属于特定对象的则为不特定对象。我国已有类似做法。《信托公司集合资金信托管理办法》第5条第3项规定：“单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制。”这种实质化认定方式虽然略显复杂，但足以避免完全数量化、形式化认定不特定对象时存在的随意性，以及认定范围过大或过小的问题。

至于非法性特征，对缺失非法行为参照物的尴尬局面，需尽快补充完善相关基础性法律。

综上所述，非法集资的内容用社会性、利诱性和非法性三个特征概括足矣。社会性和利诱性是非法集资的事实特征，其中利诱性是非法集资的本质，是包括刑法在内的法律规制非法集资的基础，社会性提供了法律监管非法集资的实质依据，非法性则是非法集资的法律特征，是刑事打击集资活动的合法依据。在判断一种资金聚集的活动是否构成非法集资时，应该按照利诱性、社会性、非法性的顺序依次判断，不能颠倒。

二、非法集资的定罪

（一）集资犯罪罪名设置上的困扰

《2010解释》扩充了集资犯罪的罪名，组织、领导传销活动罪和非法经营罪首次被明确作为刑法对集资犯罪适用的两个罪名，集资犯罪的罪名体系、罪名分布情况相应有了延展。这也带来了一些令人困惑的问题。

1.集资犯罪侵犯的法益众多

同类客体（法益）是犯罪行为分类的基础，同类犯罪侵犯的是同一种法益。正因为此，侵犯相同法益的犯罪行为外在表现可能不同，但在刑法分则中仍会处于同一章或同一节。可是《2010解释》涉及的七个非法集资罪名虽然都隶属于破坏社会主义市场经济秩序罪，却又分别隶属于四个具体领域：欺诈发行股票、债券罪归于妨害对公司、企业的管理秩序罪；擅自设立金融机构罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪则为破坏金融管理秩序的犯罪；集资诈骗罪属于在破坏金融管理秩序之外专设一节的金融诈骗罪；组织、领导传销活动罪和非法经营罪则同属扰乱市场秩序的犯罪。集资诈骗相对于其他破坏金融管理秩序的行为，在行为目的及行为客观表现上有其特殊之处，独立出去有合理性，何况金融诈骗仍包含在广义上的破坏金融管理秩序之内，并不算真正的“独立门户”。即使如此，集资犯罪侵犯的法益不仅包括国家金融管理秩序，还包括公司、企业的管理秩序和市场经营秩序。欺诈发行股票、债券罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的犯罪对象相同，为什么擅自发行破坏了金融管理秩序，欺诈发行就是破坏了公司、企业的管理秩序了呢？“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”相比未经批准擅自发行来说，更具有迷惑性，对市场的破坏更加隐蔽，往往对金融管理的杀伤力更大。其次，同为擅自发行行为，发行对象是股票、公司、企业债券属于破坏金融管理秩序，发行基金份额则属于扰乱市场秩序的非法经营罪。这种或出于立法、或出于司法解释的安排挑战了刑法中同类客体的限制和解释机能，对于清楚认识非法集资行为的本质、有效运用刑法打击集资犯罪无益。当然司法解释不能代替立法，因此，期待未来立法能在基于非法集资是破坏金融管理秩序的基础上，调整或创设新的罪名。

2.擅自发行基金份额的定罪

根据《2010解释》第7条：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的”，以非法经营罪定罪处罚。有观点认为这一行为是募集资金，而非基金管理的经营行为，不符合非法经营罪的精神，应当以非法吸收公众存款罪定性。〔10 〕笔者虽然不支持非法经营罪作为集资犯罪的一个罪名，但立足于前述对非法集资的界定，从限定“存款”含义的角度考虑，认为擅自发行基金份额应构成非法经营罪。根据《证券投资基金法》的相关规定，发售一次基金份额需经过设立基金公司、担任基金管理人和发售基金份额三个环节的三次批准，但因为一家基金管理公司可以同时获得证监会对其担任基金管理人和发售基金份额的两个核准，所以“基金管理的一般性业务资格其实是通过基金管理公司的设立批准获得的”。〔11 〕这样，即使设立基金公司与获得募集资金许可是两件事，即使未取得许可的前一行为类似于擅自设立金融机构，未获得许可募集资金类似于非法吸收公众存款，由于刑法中并没有对应的擅自设立基金管理公司罪和非法发行基金份额罪，而擅自设立金融机构罪和非法吸收公众存款罪本质上也是未取得经营资格的两种特殊的非法经营行为，所以无论是擅自设立基金管理公司还是非法发行基金份额，都只能适用普通法条——非法经营罪定罪。再者，即使非法吸收公众存款罪的“存款”已经不再局限于《商业银行法》当中“存款”的本义，泛化为“吸收资金”，基金与股票、债券等一样，不应也不能被“吸收资金”涵摄。无论擅自发行股票、债券，还是擅自从事期货、保险业务的行为，都不以非法吸收公众存款罪定性，那么擅自发行基金份额的行为也大可不必以非法吸收公众存款罪定性。

3.组织、领导传销活动罪不应属于集资犯罪

无论《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》还是《刑法修正案（七）》，传销行为虽然存在分别以非法经营罪与组织、领导传销罪定性的区别，其作为一种被刑法禁止的经营方式的本性未曾改变。从组织、领导传销罪的叙明罪状来看，该罪的显著特征是“推销商品、提供服务为名+人头数目计利”，这与其他几种集资犯罪“从资金当中获利”的特征相差甚远，即使大多数集资犯罪均具有“未经批准”这一特性，集资犯罪的实质或侵犯的主要客体从来都不是、也不应当是国家对于某一经营资格或条件的管制。如果某一集资行为采取了传销的方式，这也仅是其实现集资的手段，显然应当以目的行为而不是手段行为定罪。据此，《2010解释》第8条第2款“明知他人从事……或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动”的表述令人难以理解，组织、领导传销活动罪作为集资犯罪圈的一个具体罪名也就是有疑问的。

（二）集资犯罪的罪名适用

1.非法吸收公众存款应限缩含义

根据《商业银行法》的规定，存款是指特定的活期存款，除特许设立的商业银行外，其他单位和个人均不得从事吸收公众存款的业务。〔12 〕而从《取缔办法》到《2010解释》，凡是具有承诺还本付息的资金筹集活动，无论筹资人是将资金用于生产经营活动还是其他，无论筹资人是长期以还本付息的方式吸收资金还是解一时之困、偶然为之，行政法规都将之视为非法集资，刑法则皆以“非法吸收公众存款罪”评价之。可见，非法吸收公众存款罪之“存款”的含义已经突破了《商业银行法》的规定，《2010解释》更把非法吸收公众存款罪作为集资犯罪的基础罪名、兜底罪名。

在当下集资犯罪的司法认定实践中，我们当然要遵守《2010解释》的规定，但从未来完善集资犯罪的角度讲，“存款”的含义应该向《商业银行法》回归，即“存款与贷款是相对而言的一组词语：用于特定目的即发放贷款等的资金才是存款”；〔13 〕非法吸收公众存款罪也仅针对具有营业性，将吸收来的资金用于资本、货币经营等银行业务的行为。这样做的好处在于：第一，与“集资”之投资性保持一致，明晰出资人在非法集资当中应当承担的责任。既然参与集资是一种投资，出资人当然应该知道投资有风险、回报越高风险越大这一基本的投资常识，所以《取缔办法》中“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”的做法是正确的。可是迫于非法集资极易造成群体性事件等危及社会稳定的后果，政府总是给予筹资人单方面道德上和刑法上的否定评价。长此以往，既无助于出资人成长为成熟的投资者，不利于培育规范的民间融资市场,也忽视了出资人作为资金提供方在非法集资中的能动作用,疏于追究其与筹资人对向合力危害金融秩序的责任。第二，若继续坚持“存款”的扩大化理解，追求资金安全为前提的资金集中行为与追求高回报故高风险的资金集中行为不分，合法的直接融资空间将继续被挤压，也面临着如何解释存款人（出资人）却得不到存款应有的安全保障，如何确立和维护银行信用的问题。通过“存款”含义的正位，顺应金融领域不断弱化垄断，减少行政干预、强化市场之手的应然趋势，促进商业银行在内的金融主体不断变革，最大程度的保护投资者利益。第三，从存款、贷款、借款的功能来识别那些名为借贷、实为从事银行业务的吸收资金活动，有利于正确区分非法集资中的直接融资与间接融资、民间借贷与民间集资，避免打击过度或打击不力。况且，如果使用上文阐述的非法集资定义，非法吸收公众存款罪自然只能用来规制符合该罪特征的间接融资行为。

2.集资诈骗罪

根据《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪是“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”行为。相比如何认定非法占有目的，怎么理解第192条的规定关乎该罪能否在刑法中安身立命，当然也是能否依据《2010解释》适用该罪的元问题。

对此有立场对立的两方观点：一方认为该罪是“披着非法集资外衣的诈骗行为”，重点并不在打击构成犯罪的非法集资行为，而是使用了非法集资手段的诈骗行为。如集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取他人财物，数额较大的行为；〔14 〕甚至连诈骗方法都可以不要，“只要行为人有欺骗被害人，非法占有集资款的实质，即使没有诈骗的表面行为，也符合集资诈骗罪的客观特征”。〔15 〕另一方认为集资诈骗罪打击的是以诈骗为手段、以非法占有为目的的非法集资行为。由于实践中绝大多数非法集资活动均会“使用诈骗方法”，否则难以集资成功，所以集资诈骗凭借非法占有目的与其他集资犯罪相区别，并非是特殊的诈骗行为。《2010解释》认为“集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名”，〔16 〕显然采取了后一种立场。但上述两种解释都有不可克服的缺陷。采用第二种解释，导致第192条作为对非法集资行为的处置条文，与其他金融诈骗罪格格不入，但对“非法占有目的”的强调却又与非法集资行为并不关联——后者的成立不应具有非法占有之目的。〔17 〕第一种解释固然避免了上述尴尬，但如何应对不具有非法占有目的，却虚构集资用途、虚假陈述的集资舞弊行为？如果行为人具有非法占有目的，但没有采取诈骗方法又该如何处置？

笔者认为可以将集资诈骗罪作为非法集资犯罪的加重罪名，但应将罪状表述为“以非法占有为目的，非法集资，骗取集资款，数额较大的行为”。这样一方面明确表明该罪与其他集资犯罪的区别仅在于有无非法占有目的，而不是诈骗行为和非法集资行为的分野；又不至于产生既然集资诈骗罪是集资犯罪的加重罪名，既然集资诈骗罪要求“使用诈骗方法非法集资”，那么其他集资犯罪是不是也应该使用诈骗方法的疑问。另一方面参与非法集资，最终血本无归者并非都是集资人虚构事实、隐瞒真相、以高回报为诱饵骗来的。集资人的利诱是“姜太公钓鱼，愿者上钩”，集资对象是逐利而行，集资对象与集资人存在着互动，并非完全被动、没有选择的待宰羔羊。“诈骗方法”作为集资诈骗罪客观行为特征的一部分就不当限制了本罪的规制范围。改造集资诈骗罪的罪状使得本罪囊括了所有实际非法集资活动，筹资人非法占有集资款的情形，以及非法集资活动本身就是筹资人实现其非法占有集资款过程的情形。对于不具备非法占有目的，但在集资过程中使用了欺诈手段的行为，应增加“集资舞弊罪”，该罪与集资诈骗罪的关系类似于骗取贷款罪与贷款诈骗罪的关系。“集资舞弊罪”应置于破坏金融管理秩序罪一节，与欺诈发行股票、债券罪是一般法与特别法的关系，规制股票、债券形式外的其他融资形式、融资载体中的欺诈行为。

（三）《2010解释》的两个豁免规则

无论是“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金”，还是“主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”，这两个豁免规则都是针对涉嫌非法吸收公众存款罪的非法集资行为。在梳理了非法集资的定义，讨论了几种非法集资行为的定罪后，笔者有如下思考：1.亲友或单位内部对限定社会公众范围的意义有限。我国是一个注重人伦的国家，我国的单位在相当长时期内承担着单位成员社会家长的职能，由此将亲友或单位内部作为甄别是否向公众集资的一个因素有符合国情的一面。但是，社会和经济的转型对亲友间、单位与其成员以及单位成员间的关系已经造成冲击。原先亲戚朋友、单位职工、单位同事的关系象征着诚信、可靠，现在上述关系也许只是多了一个更容易集资成功的保障，他们之间集资带来的风险和陌生人之间的集资并无两样，所以亲友或单位内部可以作为一个豁免规则，但需要附加其他可以防范集资风险的要求。例如亲戚或朋友间的亲疏认定，单位成员参与单位事务的程度等。2.坚持“有还本付息承诺的吸收资金即是存款”，那么现行解释关于集资用于正常生产经营的规定原则上没有问题，但何为“正常”？如果集资人以生产经营的目的吸收资金，承诺还本付息，使用了创新的经营模式，由于经营能力有限，最终资金链断裂，此种情形可否正常？可见该条规定在某些情形下的适用不是没有疑问。3.假如按照本文所述的非法集资定义，限缩存款的概念，司法解释可能就得重新设计新的豁免规则，因为通过“公众”的例外规定也好，通过集资用途的特殊规定也罢，针对的都是直接融资类的非法集资。

三、完善集资犯罪的惩治体系

集资犯罪交织着无法通过正常途径满足的融资需求高涨却苦于渠道单一的投资意愿,夹杂着多种形式的金融创新和金融法规僵化落后的因素，呈现出手段多样、犯罪人和犯罪地广泛、迷惑性强、团伙作案、作案周期强的特点，给刑事打击带来极大难度。为此，除了正确认识非法集资本质和准确定性非法集资相关犯罪之外，更应总结和反思惩治集资犯罪的刑事实践，调整非法集资的监管路径。

自1995年开始动用刑罚手段惩治非法集资活动至今，刑事打击集资犯罪呈现出由粗疏向细密，由轻缓向重刑惩治的趋势。

首先，集资犯罪的罪名呈增长之势。最初《决定》中仅有非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两罪，《2010解释》则包括了七个罪名。其不仅囊括了非法集资的准备行为、具有实质意义的非法集资行为和名为非法集资、实为诈骗的骗取资金行为，罪名间也有主体罪名和加重罪名（集资诈骗罪）之分；前者又形成了基础性罪名（非法吸收公众存款罪）和特别罪名（擅自发行股票、公司、企业债券罪，欺诈发行股票、债券罪，组织、领导传销活动罪和非法经营罪）两个层次。

其次，非法集资的刑事打击突破了“刑法是最后保障法”的理念，入罪门槛也有所降低。第一，《2010解释》第2条第10项将“利用民间‘会’、‘社’等组织非法吸收资金”的行为认定为非法吸收公众存款罪。应该看到的是，“会”、“社”作为民间一种古老的信用互助形式，不同于其他列举的非法集资类型，有着地缘、亲缘等可以和现代金融良性融合的本土传统资源。遗憾的是，未见官方对这一有着深厚民众基础的融资形式加以保护、改造、完善，却等来了直接入罪处理的结果。《2014意见》明确指出：“行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”这更加肯定了刑法可以早于民事、行政手段处理非法集资的做法。第二，吸收公众存款应同时满足两个基本因素：一是吸收存款的人数；二是存款数额。因为如果吸收存款的人数不够多，就谈不上是‘公众’；如果数额不够大，就谈不上是金融活动，〔18 〕但是《2010解释》采用了“集资人数、集资数额择一”的起诉标准，即个人只要满足集资额20万元或集资对象30人当中的一个条件就构成非法吸收公众存款罪，且没有人数少或数额低的豁免规定。这无疑加大了非法吸收公众存款罪的入罪机会。

再次，刑事严打集资犯罪。自2011年1月到2013年4月，全国法院共受理非法集资犯罪案件4293件，结案3552件，结案的3552件中对4170名犯罪分子判处了刑罚，其中判处重刑的犯罪分子共有1449人。〔19 〕在民营经济发达、集资活动频繁的浙江省，据不完全统计，2010年到2013年至少有10人因犯集资诈骗罪而被判处死刑、死缓。〔20 〕

集资的非法化、犯罪化过程贯穿着合法渠道无法纾解的民众投资需求与难以合法融资的中小企业或民营企业的制度困境，交织着金融改革中垄断与市场两股力量的角力，非法集资、集资犯罪并未因刑法的严厉打击收敛。在此背景下必须构建一个行政、民事、刑事的多方位立体监管体制,方能张弛有度地应对非法集资难题，提升刑事惩治集资犯罪的实效。

第一，逐步放开市场准入，拓宽投融资渠道。对于制度原因造成的部分集资犯罪，只堵不疏只会造成非法集资变异出新的种类存在，而不能从根本上铲除犯罪诱因。所以，应该“对那些纯粹以诈骗为目的的企业和个人予以重罚。而对那些由于从正规渠道得不到资金而误入歧途的，应该在处罚的同时，还要切实解决现行金融体系中存在的各种问题，努力扩大对社会合理资金需求的供给”。〔21 〕2010年5月13日公布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》确定了进一步拓宽民间投资领域和范围的基调；2013年11月，在金融综合改革试验区温州通过了国内第一部规范民间融资的法规《温州市民间融资管理条例》，首开大额民间借贷备案制；〔22 〕《证券法》、《证券投资基金法》相继提上修订日程。这对于打破金融垄断，开放民间集资的禁地，根治非法集资的制度痼疾无疑是令人振奋的好消息。

第二，遏制倚重刑法打击非法集资之势，建立民事、行政、刑事等多层次、系统性、重防范的监管机制。目前对民间集资的监管一方面缺失基础性法律规范，如法律认定的证券种类大大少于现实生活中出现的证券，导致非法吸收公众存款罪的滥用；另一方面在已有的监管设计中尚存漏洞。银监会负责对非法集资的认定、查处和取缔等进行组织协调，但什么样的集资行为、哪些集资行为需要批准，集资范围到什么程度、集资金额多大就需要批准，由哪个部门批准，法律法规至今没有对此明确作出规定。〔23 〕加强金融立法既给予民间集资活动以法律依据，明确民间合法融资的界限，又提供相关的金融法律规范，解决“无法可依”的局面，从而才可能在合法集资、非法集资、集资犯罪之间形成合理梯度，优先运用刑事责任以外的法律责任解决非法集资纠纷，避免刑法过早、过度介入非法集资的惩治。

第三，推动管制集资犯罪的刑事政策由金融管理本位主义向金融交易本位主义转变，前者反映计划经济体制的残余影响，保护金融垄断利益，后者保护以信用为基础的金融交易秩序。金融交易本位主义的、综合治理主义的刑事政策，较之金融管理本位主义的、单一刑事主义的刑事政策，更有可能对某些交易型金融犯罪显示出可宽宥性的关注和同情。集资犯罪属于交易型金融犯罪，改变刑法打击集资犯罪的价值取向利于控制集资犯罪规模，恰当设置罪名，协调罪名之间的关系。例如，目前作为基础罪名的非法吸收公众存款罪的打击重点在于市场准入环节而不是市场交易过程，在“非法”的含义由单纯注重是否经过批准转变为有无批准以及得到批准的活动是否合法之后，具有合法吸收公众存款主体资格的金融机构能否构成非法吸收公众存款罪不应再有争议，类似于“欺诈发行股票、公司、企业债券罪”的罪名应有所增加。

*上海杉达学院法学系讲师，法学博士。

本文系作者主持的上海市教委2012年度民办高校科研项目《集资犯罪研究》（项目批准号：2012-SHNGE-03QN）的阶段性研究成果。

〔1〕“从2007年以来，全国公安机关仅以非法吸收公众存款案和集资诈骗案立案6385起，涉案金额603亿元。其中2009年立案2641起，涉案金额226亿元，分别较2008年上升56%和2.3%。如果加上受理而未立案，尚未认定和由行政部门直接处理的，案件数量和金额远不止这些。”任彦祥：《我国非法集资成因分析及对策建议》，《金融发展评论》2010年第7期。

〔2〕刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第5期。

〔3〕两部行政法规分别是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）和《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发［1999］41号）；司法解释则为1996年最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》。其他行政法规有《国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知》（国办发［1998］126号）、《关于进一步打击非法集资等活动的通知》（银发［1999］289号）、《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电［2007］34号），等等。

〔4〕1987年3月27日国务院颁布的《企业债券管理暂行条例》第2条规定：“本条例适用于中国境内具有法人资格的全民所有制企业在境内发行的债券。”国务院1989年3月5日颁布的《关于加强企业内部债券管理的通知》规定：“机关、团体、事业单位和非生产性企业一律不准发行内部债券。未完成购买国家债券任务的生产性企业，也不得发行内部债券。”1989年6月9日，中国人民银行颁布的《关于加强企业内部集资管理的通知》指出：“企业内部集资一般应采取发行企业内部债券的方式”。1989年6月16日，《关于集体企业实行内部集资和服份制有关财务问题的规定》重申：“非生产性企业不得实行内部集资。”1993年8月2日颁布的《企业债券管理条例》第2条第1款指出其适用于“中华人民共和国境内具有法人资格的企业”，虽然“除前款规定的企业外，任何单位和个人不得发行企业债券”，但并无生产性和非生产性企业之别。1998年8月11日颁布的《国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知》指出：“在国务院对企业内部集资明确作出规定前，禁止企业进行内部有偿集资。”综上所述，单位内部集资曾因单位性质、集资用途等因素而产生集资非法与否的不同判断。

〔5〕前引〔2〕，刘为波文。

〔6〕参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条。

〔7〕前引〔2〕，刘为波文。

〔8〕参见彭冰：《非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释》，《法学家》2011年第6期。

〔9〕参见钟志勇：《自由融资权与行政权的法律平衡》，《行政论坛》2014年第3期。

〔10〕〔11〕参见前引〔8〕，彭冰文。

〔12〕彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期。

〔13〕刘媛媛：《论非法吸收公众存款罪的认定——以民间融资和非法吸收公众存款的区分为基础》，《浙江金融》2010年第11期。

〔14〕黄京平：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第274页。

〔15〕薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》，中国政法大学出版社2007年版，第361页。

〔16〕前引〔2〕，刘为波文。

〔17〕参见冯亚东、刘凤科：《非法吸收公众存款罪的本质及立法失误》，《人民警察》2001年第7期。

〔18〕参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第326页。

〔19〕李忠峰：《打击非法集资，需强监管重疏堵》，《中国财经报》2013年5月7日，第8版。

〔20〕闵云霄：《曾成杰案未平，辩护律师称拟向最高检申诉》，《中国企业报》2013年7月25日，第4版。

〔21〕前引〔19〕，李忠峰文。

〔22〕高翔、凌云峰：《温州金改行至半程，在争议中寻求突破》，载中国证券网http://stock.cnstock.com/stock/smk_gszbs/201411/3227970.htm，2014年11月4日。

〔23〕史晨光、李铭：《从非法集资处置看民间借贷的“野蛮生长”》，《青海金融》2009年第3期。