论我国民事诉讼代理的职业化

内容摘要：我国修改后的《民事诉讼法》，在诉讼代理的职业化方面并没有明显的推进。民事诉讼不仅仅是解决纠纷的方式，它还是法院用来“确定何为法律的手段”。相关国家就民事诉讼的代理均采用律师代理或强制律师代理的制度。法律职业者作为诉讼代理人的参与是健全的司法制度不可或缺的部分。我国民事诉讼代理职业化的推进，存在着从观念认识到制度安排方面的诸多障碍。要改变我国目前司法实践中的种种负面效应，只有正视民事诉讼的理性空间，动员法律共同体的力量，才能达到充分保护当事人权益和维护民事诉讼程序良性运行的目的。

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关键词 ：民事诉讼 诉讼代理 职业代理 法律职业

民事诉讼代理是民事司法的一部分。在内容方面，民事诉讼代理与一般的民事代理不同，它具有很强的法律专业性，特别是在提交诉讼文书和提供代理意见方面，尤其需要代理人的专业知识和专业能力。在应当由何人代理当事人向法院提出主张、在法庭上陈述案情的问题上，许多法治发达国家都明确要求当事人只能委托律师代理。其制度背后反映出了深层次的理念，即：诉讼不仅仅是解决纠纷的方式，它还是“法院用来进行诉讼以便确定何为法律的手段”，〔1 〕因而，法律职业者的参与就成为了必需。我国2012年修改的《民事诉讼法》，针对诉讼代理亦有所调整。修改后的诉讼代理条文与之前的条文存在着如下变化：（1）职业代理人的范围，从原来的律师扩展到“基层法律服务工作者”；（2）关联人员方面，除当事人的近亲属之外，承认了机构工作人员的代理地位；（3）能够推荐代理人的主体，除有关社会团体和所在单位，还包括了“当事人所在社区”；（4）删除了经人民法院许可的其他公民作为代理人的内容。研究这些变化，不禁令人引发对新法修改诉讼代理的政策指向产生思索：新法在诉讼代理方面是否考虑了对职业代理的推动问题？若未考虑民事诉讼代理需向职业化方向推进，新法对代理所做的调整对诉讼程序有效运行的意义何在？我国民事诉讼代理制度要不要朝着职业化代理的方向发展?为解决这些问题，有必要从职业代理制度背后的法治理念出发，去考察我国职业代理的现状，并探讨我国民事诉讼代理职业化发展应健全的相关制度。

一、我国民事职业化诉讼代理的现状

无论是修改前的《民事诉讼法》，还是修改后的新《民事诉讼法》，我国在立法导向上并未呈现出对代理职业化的推动。由于立法中对于诉讼代理人是否为法律职业者，采取了不作限制的态度，致使民事司法的某些功能无法发挥。然而在实践中，总体而言，律师在民事诉讼代理中起着举足轻重的作用。特别是在高端案件的诉讼代理中，律师几乎占据了垄断的地位。但由于立法的导向，职业代理的比率并不是很高。造成这种状况的主要原因，除了立法的指向之外，还在于诉讼制度本身对当事人是否参与的程序持放任态度；律师与社会以及委托人之间的信任关系尚未建立；律师的收费方式不合理等。

（一）《民事诉讼法》中关于诉讼代理规范的价值取向

修改前的《民事诉讼法》第58条第2款规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”在法律规定的四类代理人中，只有律师是法律职业者；法律并未要求其他三类代理人的法律职业水准；这些代理人的身份或者取决于亲属关系，或者取决于单位的委派。至于“经人民法院许可的其他公民”一类，由于法律对代理人专业能力没有提出要求，在实践中，法院在做出许可时并不审查其法律职业能力，而只是确认其确为当事人委托的人。从当时的法律规定中我们可以得出这样的结论，立法对于民事诉讼的代理，并未考虑其作为司法制度一部分所具有的意义，仅仅将诉讼代理活动视为只要具有行为能力的公民均可完成的活动。

修改后的《民事诉讼法》第58条第二款，对可以成为诉讼代理人的范围作了如下规定：（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。其中产生的变化是：在法律职业者中增加了基层法律工作者；在社会推荐层面，增加了当事人所在社区的推荐；删除了“法院许可的其他公民”这一诉讼代理人来源的规定。从总体构成上看，非法律职业诉讼代理人的来源仍高于法律职业诉讼代理人。虽然诉讼代理人的来源渠道发生了变化，如社区推荐以及取消法院许可等，但在诉讼代理的人员构成上并未发生实质性的变化。其中，关于社会推荐即存在诸多问题：当事人所在社区、单位以及有关社会团体，应当以何种标准推荐公民成为诉讼代理人？为什么诉讼当事人会委托其所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民作为自己的诉讼代理人？在推荐和委托之间，是先推荐还是先委托？当事人所在社区、单位以及有关社会团体是否有常设的推荐机构？这些问题不解决，法律的规定就可能会流于形式，或操作中可能出现这样的情形，即已经接受当事人委托的公民找到相关社区、单位以及有关社会团体并要求其出具推荐函的情形。总体而言，新法的修改并未对诉讼代理人的法律职业水平上提出进一步的要求，甚至取消了本来可以由法院控制的诉讼代理许可权。因此，现有立法虽然考虑到诉讼代理的特殊性而对代理人的产生作出了一定范围的限制，但并未将诉讼代理上升到健全司法体系的层面上加以规范。

其实，诉讼的职业化代理，即律师或其他法律职业者代理当事人进行法庭辩论，是法治社会运行的一部分。其制度追求是，由法院作出裁判的案件（除简单案件外），在诉讼对象的形成、争议点的确定、法律基础规范的检索等环节中，应由法律职业者与法官共同完成。也许有人会问，依据私权提起的民事诉讼是否委托代理人以及委托何人为代理人，是当事人自己决定之事，有必要加以法律规制吗？考察西方法治发达国家，我们不难发现，法律职业者代理诉讼是一条毋庸质疑的规则。法治国家中普遍采用的律师代理或强制律师代理原则背后的考量，完全超出了私权层面的思维，是从法治运行的层面得出的判断，并将其融为司法制度的一部分。民事诉讼中，尽管律师是在为当事人的利益提供职业服务，但其同时也是作为法律人在为司法的公正运行提供支撑。因此，各法域的立法中，律师是法官的帮助人。在法治结构的设计中，法律职业的代理制度不可或缺。

就民事纠纷的解决而言，法院在裁判民事案件的同时，还承担着向社会昭示法律规范的具体内容以及发展和创制新法律的职能，“就是在法院就真实案件所作的判决中，法律最终被发现和确定”。〔2 〕可见，民事司法的过程，同时也是实体法律与生活事实经过逻辑推演而达到契合结果的高度理性过程。另一方面，社会中经常发生的纠纷又在不断地使既存的实体规范秩序发生局部动摇或流动化，而包括修改、废除和重新制定法律在内的立法活动和处理解决一个个诉讼案件的司法程序也在确认并维持这些规范的同时，又在不间断地对其进行更动、发展和创制。〔3 〕因此，为使司法的这些功能得以充分发挥，参与程序的主体便应是在同一语境下具有相应能力的主体。这就要求参与诉讼的当事人及其委托的代理人必须具有一定的法律职业能力。如果在某个诉讼中，除法官之外，所有参与者对法律均没有专业知识，很难想象司法的前述功能如何体现。而当诉讼双方的代理人均为法律职业者时，他们就会从不同的角度去诠释法律条文和规范，只有在这时，法官的裁判才能准确地演绎出法律本身。

综上所述，目前《民事诉讼法》关于诉讼代理的规范，可以说放弃了对司法功能充分发挥的追求，没有从法治和司法公正运行的层面去考量法律职业者参与诉讼的真正价值。

（二）民事诉讼职业代理的现实现状

从实践看，我国民事诉讼的职业代理仍处于有待推进的状况。笔者曾委托法意研究中心就法意数据库中的案件，以2012年为时间段，〔4 〕以北京、上海和深圳等地相关法院的判决为对象，对我国民事诉讼中的代理现状进行过一个粗略的统计。〔5 〕

虽然这组数字可能距离准确反映我国民事诉讼的代理实际还相差较远，但仅就目前统计所得出的结果，仍可发现端倪。从这组数字中可以看出，基层法院审理的民事案件中，有代理人的案件比例还是很高的，但律师代理的比例仅为50%左右；而在中级法院审理的一审案件中，律师代理的比例要高于基层法院，并基本上超过了60%。

在二审案件中，中级法院审理的二审案件律师代理案件的比例，北京和上海都在40%左右，只有深圳达到了80%多；高级法院审理的二审案件中，律师代理的总体比例可以超过70%。总体来讲，审级较高的案件较为复杂，因此职业化代理的比例也相对高一些。另一种较能体现国情的现象是，案件经过一审、二审之后进入再审时，律师代理的比例与二审情形相差不大，甚至低于二审。

从上述情况看，应该说我国已具有职业化代理的基础。如果相关配套制度到位，实现民事诉讼职业化代理的可行性是存在的。特别是新《民事诉讼法》将法律工作者纳入诉讼代理人范围，这在一定程度上会扩大诉讼的职业化代理。

（三）阻碍律师代理普遍化的原因

委托人与律师之间缺乏信任关系，是阻碍律师代理普遍化的原因之一。不可否认，我国律师的职业精神和职业水平经多年发展，已有了突飞猛进的提升。但我们也看到，近些年来，当事人与所委托律师之间的民事纠纷也时有发生，其中一些案件确实是因律师违反了职业伦理，使委托人的权益受到损害；还有一些案件只是由于委托人对律师提供的服务不满意所致。对于前者，律师协会或司法行政机构大多会做出相应的纪律处罚。而对后者，则是在不构成违反职业纪律的情况下，当事人提起的诸如返还律师费一类的民事诉讼。无论是律师违反职业伦理与否而导致当事人与其发生争议，都会在不同程度上对其自身的社会信任度产生影响，都会对当事人委托律师的信心产生影响。

职业责任体系的不完善，导致对一些律师的功利追求现象不能有效遏制，这也是诉讼代理职业化普遍性不高的原因之一。在实践中，有些律师不能站在委托人的立场，充分代表委托人的利益寻求对委托人最为有利的纠纷解决结果，而只是将关注的重点放在律师费上，导致当事人对律师极度不信任。对于那些不能勤勉尽责代理当事人诉讼的律师，不妨将他们的代理服务称为瑕疵代理。瑕疵代理的类型可以归纳为以下几种：（1）急功近利型：律师接受委托，更多关注的是报酬，正因如此，其对诉讼代理协议中没有明确的法律服务不认真提供；（2）沟通不足型：律师只向当事人承诺有利的结果，而对可能的风险提示不足；（3）疏忽怠慢型：由于业务繁忙，律师对一些案件或当事人未能勤勉尽责。上述情形都会导致当事人对律师的不信任甚至不满。所有这些积聚在一起，所造成的结果便是委托人以及社会对律师代理诉讼缺乏足够的信心，与法治发达国家中当事人遇到麻烦在第一时间寻求律师的帮助形成鲜明的对比。

阻碍律师代理普遍化的另一个原因，就是费用问题。目前我国律师代理诉讼收费的情形主要有两种形式：根据不同的服务内容，按照标的额比例采取计件收费的方式和不得高于按照当事人与律师所签合同约定标的额30%的风险代理收费。我们姑且称前者为固定收费，后者为风险代理收费。在收费的方式上，固定收费金额较大的，律师会分两次到三次收取费用，一般是在确定委托关系的同时，当事人向律师支付部分费用，案件结束时支付剩余的费用。固定收费的方式下，律师对案件的结果不作承诺。而风险代理则是在律师取得其所承诺的代理结果时，收取较高比例的报酬，其比例从10%到30%不等。

固定收费带来的弊端是，律师为了追求高收费，对当事人过高的诉讼请求不给出合理的建议，导致诉讼非理性启动。而风险代理收费同样会带来负面效应，即为了得到高回报，律师不愿当事人降低请求金额而与对方当事人和解。

对普通民众而言，一想到委托律师，首先想到的是能否承受得起律师费用，其次还会考虑请律师值不值得。特别是目前我国普遍存在的国民收入不高的情形下，大多数当事人会因律师收费问题而避开委托律师代理诉讼。即便当事人下决心支付费用聘请律师，而当结果不是自己想要的结果时，就会因为心疼所付的律师费而对律师的代理产生消极认同。当然，如果花了钱，又能够得到物有所值的服务，多数当事人对律师收费还是会接受的。

也许有人会说，我们有法律援助，这项制度可以解决低收入者委托律师的问题。事实上，问题远非想象的那么简单。根据国务院2003年颁行的《法律援助条例》，在民事请求的范围内能享受法律援助的事项仅包括：请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；请求支付劳动报酬的；主张见义勇为产生的民事权益的。〔6 〕可见，指望法律援助来解决当事人委托律师的问题难以企及。因此，解决律师诉讼代理的收费问题，应是诉讼代理职业化的一个重要前提。

二、诉讼代理职业化对司法公正运行的影响

我国民事诉讼目前面临的一个严重问题是“终审不终”。同其他国家限制上诉和基本不发生再审的情况相反，我国在对上诉不作限制的前提下，立法上一再扩宽再审程序的大门。《民事诉讼法》的两次修改都涉及再审程序的修改，2007年《民事诉讼法》修改的一个主要问题就是解决再审难的问题；时隔五年，2012年《民事诉讼法》的修改再次调整了再审程序的设置。为什么有如此多的案件需要再审？究其根源，是正常的一审、二审程序在很大程度上并没有最大限度地发挥作用。民事司法程序功能最大限度的发挥，应取决于法律共同体的各司其职。

（一）法治框架中的诉讼代理职业化

关于当事人在民事诉讼中应委托律师或其他法律职业者代理诉讼，在许多法治发达国家早已是毋庸置疑的制度性规则。在德国，除了地方法院，所有法院中律师代理都是强制性的；州法院以及所有更高级的法院中，当事人负有委托律师代理其在法院诉讼的义务。依照德国《民事诉讼法》第78条第2款的标准，双方当事人也必须在家事法院的案件中，由在某个初级法院或州法院获得许可的律师代理。〔7 〕在日本，《日本民事诉讼法》第54条第一项规定，基于诉讼委托的诉讼代理人，原则上应当是律师。〔8 〕而作为宪政制度发源地的英国，其司法传统中就有代理律师与出庭律师之分；出庭律师的独特之处，在于其并不直接接受当事人的委托，当事人只能通过职业律师委托大律师出庭。出庭律师不会直接向当事人追索费用或报酬，所有与当事人之间的事务均由执业律师负责接洽。这也显示出出庭律师作为司法构成的地位。英国1990年《法院与法律服务法》中明确重申，法庭上的发言权主要属于大律师，法官有权拒绝不具有法庭发言权的人在法庭上的陈述。此外，具有法庭上发言权的人应是经大律师公会、律师公会以及符合该法目的的有权机构赋予其在特定法院相关的程序中拥有法庭发言权的人。〔9 〕美国的情况更是如此，甚至在律师中，诉讼律师是专门的，多面手律师往往不那么合格，出庭辩护往往委托给法律专家性质的合伙人。〔10 〕

国外的这些规定和实践，在我们现有的社会条件下是一件不可思议的事情。如果当事人进行诉讼都要委托律师，那么该会有多少人因请不起律师而无法维护自身的合法权益？如何理解相关国家上述有关民事诉讼代理职业化的制度要求，这样的制度对于我国法治建设有何意义？英国学者乔罗威茨在其《民事诉讼程序研究》一书的导论中给出了这样的启示：比较法研究为法学家提供了一个从被当作其制度中理所当然的东西中，获得洞察力的工具。当他们发现外国法律制度中的某些东西他们无法理解，他们就会明白，其背后的解释在于他们本国制度中没有的某个假定，而在外国制度中，这假定是一个不言而喻的前提。这样，通过解释外国制度中的这些假定，他们可以回过头来，研究什么是其自己的假定。〔11 〕那么，包含在诉讼代理职业化要求制度背后的假定是什么？而我们理所当然地认为律师的强制代理没有必要的观念背后，其假定又是什么？

或许，找出这两个不同的假定并不是困难的事情。这样的假定就应当深藏于两种社会对民事司法程序“是什么”的观念之中。普通法国家把民事诉讼作为复仇在文明社会的替代物的观念，本质上体现了竞技式或者司法决斗式的诉讼观。为了说服当事人诉诸诉讼而不是依赖潜在的暴力自助，一种让双方当事人都能为自己的案件战斗（以言辞，而非以刀剑）的程序最可能获得成功。这种诉讼观从背后支撑着他们的对抗制诉讼程序。〔12 〕尽管普通法系的律师们误认为大陆法系的诉讼程序是非对抗性的，但事实并非如此。德国的民事诉讼程序受到当事人和国家的角色分工这一民主观念的影响。程序的自由性体现在尽可能少地限制当事人的自由。德国的程序本质上保持着对抗性，并强调口头性原则和即时性原则。民事诉讼的启动权由当事人掌握。当事人决定纠纷涉及的争议点，法院不能主动增加当事人，即便其出庭对于全面解决纠纷是合适而必要的。法院的裁判不能超越当事人主张的范围，不能判定多过于当事人所要求的给付。〔13 〕因此，德国的制度同样具有对抗性。只是这种对抗性的表现形式与英美程序所表现出的不同而已。与德国法同脉的日本民事诉讼程序，同样被王亚新教授概括为“对抗与判定”的结构。〔14 〕

而在我国，《宪法》早已将司法锁定在“以事实为依据，以法律为准绳”的层面上。《民事诉讼法》中甚至没有一条关于法院的裁判受当事人主张的范围限制的明确规定。建立在这样的假定基础上，人们自然不会觉得强制律师代理的必要。普通民众会认为，无论我在程序中如何主张，甚至我不参加程序，法院都要用事实和法律说话。于是在这样的假定下，就形成了不注重程序中的表达和诉讼策略、只关注法院判决结果的习性。如果法院给出的结果与其所要求的不一致，当事人就会提起上诉、申请再审，甚至持续地信访，以至于身处法院的法官们也不得不承认，“在当下中国，法院越来越成为社会矛盾化解的中心地带，大量纠纷蜂拥而至逐渐成为法院不可承受之重”。〔15 〕不可回避的是，在这种不可承受之重中，相当部分是程序的循环进行。另外，由于涉诉信访对法官造成的负面影响，其后果是作为二审的中级法院常常为了回避因改判而招致的信访风险，尽可能不做出改变一审裁判的二审判决。大多数情况下，二审法院要么维持原判，要么发回重审。长此以往，这将使二审判决应有的功能荡然无存。

（二）法律职业诉讼代理人的程序角色

其实，民事诉讼程序并非如我们所假定的法官只要发现事实和适用法律那么简单。虽说民事诉讼程序是国家权力解决私权纠纷的程序，即审判机关审理裁判公民、法人等之间的民事纠纷的程序，但其构成和运行是在绝对理性的基础上展开的。诉讼中首先有一个当事人如何提出主张并加以证明、法官针对什么作出裁判的问题。学界将此称为诉讼对象或审判对象。尽管对于诉讼审判来说，作为处理解决对象的就是纠纷本身这一点并没有错，但是发生于现实生活中所谓“活生生的纠纷”在进入诉讼审判这一特殊的制度空间后，却往往必须被分解加工、重新定义和重新结构，最后作为“法的问题”才得到解决。〔16 〕如果在诉讼中，这种对生活事实分解加工、重新定义、重新结构的工作仅由法官负责，势必造成法官的“不可承受之重”，同时还会带来当事人和社会对程序和实体结果公正性的质疑。为此，民事诉讼的程序结构基本上蕴涵了一种对抗性的机制。〔17 〕对抗性的程序，在制度上期待当事人双方在诉讼中进行的是一种理性的和有序的争议，是仅仅围绕纠纷命题而展开的攻击防御活动。例如原告在向被告主张侵权损害赔偿请求时，他应就损害的发生、被告的过错、损害行为与损害结果之间的因果关系等损害赔偿的要件事实完整地向法院一一提出；而被告可就原告的过失、自身行为的正当性以及行为与损害结果之间无因果关系、甚至包括诉讼时效超过在内的相关要件事实提出防御性的抗辩。这样的攻击防御活动，是既包括主张的提出也包括证据的提出的诉讼行为。在这样的程序结构中，对于没有委托职业代理人的当事人而言简直无所适从，他们只会向法官诉说自己的愤怒和委屈，摆在法官面前的只是原汁原味的生活事实。相形之下，那些训练有素的律师们则十分清楚法官作出判决所需要的要件事实是什么，他们对生活事实“分解加工、重新定义和重新结构”时显示出百分之百的娴熟和干练。法官会在他们的工作成果中找到判决所需的所有内容。

从法官的角度看，对生活事实的分解加工、重新定义和重新结构，同样是必不可少的。邹碧华法官将法官作出裁判的过程归纳为：固定权利请求——确定权利请求基础规范——确定抗辩权基础规范——作出规范构成要件分析——诉讼主张的检索——争点整理——案件事实证明——事实认定——要件归入并作出裁判。〔18 〕显而易见，在法官作出判决的所有步骤和环节中，只有最后两项是法官独有的行为，此前的所有环节，法官都应在双方律师的工作成果的基础上完成，这才是法律职业共同体的应有之议。

法官的判决，是在经过当事人攻击防御活动穷尽了一切程序手段之后，由法官作出的谁胜谁负的终局性裁断。有人认为其并不直接是关于案情是非曲直的伦理性判断，根本性质更接近于有关当事人攻击防御活动是成功还是失败的决定。〔19 〕这种观点，既是要求当事人对最终的诉讼结果负责的逻辑基础，也使设想一种能够有效抑制个人价值判断和情感投入的、作为技术专家型判定者的法官形象成为可能。而后面这一点对于被称为“法治”的价值而言，应该具有特别的意义。民事诉讼程序运行的这种结构，决定了律师或者相关的法律职业者参与诉讼的必然性。正是由于程序自身的要求，才体现为各国法中律师代理或强制律师代理规制的出现。仅以可比性较强的大陆法国家而言，职业化代理的要求依各自国情的不同而呈现出差异化。如前所述，同是大陆法国家，德国实行的强制律师代理原则，即在法律规定的法院中进行，当事人必须委托相关法院许可的律师代理诉讼；相形之下，日本采用的是律师代理原则，即允许当事人本人进行诉讼，但如果委托代理人，则只能委托法律职业者——律师代理诉讼。〔20 〕

由于诉讼程序运行在纯粹理性的空间中，律师代理当事人进行诉讼，并非简单的诉讼行为的代理。律师接受当事人的委托，应当根据案件的事实情况和难易程度，准确地为当事人选择合适的解决途径。〔21 〕这其中包括：（1）诉讼开始前律师对相关诉讼进行的调研和分析。在决定代理当事人的案件后，律师将查阅相关实体法，找出构成本案诉讼的基础，确定是否需要采取一些初步措施（如财产保全等），并探查任何可能的救济，如损害赔偿或恢复原状。此时，律师还要考察通过何种方式能有效证明本案的必要基础，现有的证据和举证责任将对本案产生怎样的影响。（2）提起诉讼阶段的诉讼文书的起草。就原告的委托律师而言，诉状除了包含双方当事人的基本信息外，要有明确的诉讼请求，以表明希望获得的救济，还须列出所有权利要求所依据的事实。请求和事实确定了案件的系争点和法院作出判决事项的范围。案件事实需要详尽地陈述，并附上所有的基本文件证据的复印件。（3）审前准备与开庭审理阶段的出庭和相关的法律论证工作。审理构成包含了大量法庭与当事人律师之间的讨论和交流，律师们为恰当地处理这些案件，必须非常熟悉案件事实和相关法律，否则无法对法庭提出的问题作出反应，或在对案件是非曲直的持续辩论中维护当事人的利益。

相比之下，当事人在没有委托律师代理本人进行诉讼的情况下，虽然具有为法官了解案情提供直接渠道的好处，但缺少的是对事实的理性梳理和法律适用的可行的专业论证。当事人自己诉讼会给裁判者带来很大困扰。当事人缺乏将生活事实分解加工、重新定义和重新结构、最后作为“法的问题”提出的能力。当事人在起诉的时候，不知道把请求与实体法规定法律效果相对应，经常提出法院无法裁判的诉讼请求。例如，在一个简单的合同争议案中，当事人提出返还合同项下所支付费用的请求，甚至提出精神损害赔偿的请求。当法庭问其费用返还是基于解除合同、撤销合同还是确认合同无效时，当事人让法庭看着办。同时，在法庭上许多当事人不知道如何有序地展示自己的证据，不知道如何组织自己一方的法庭陈述或辩论词。在专业的法律人眼中，如果程序中没有律师参与，裁判者会承担更多的风险和负担。

律师的职业代理同时还具有促使当事人接受法院裁判、降低当事人拒绝裁判结果几率的作用。在当事人与律师建立起充分互信的基础上，经过律师勤勉尽责代理后得到的诉讼结果，虽然可能是不利的，但当事人不会去质疑对其不利的裁判的基础，他也许不能达到心悦诚服接受的程度，但至少会减少其对不利裁判的抵触。就自己信任的代理人和公权力之间，当事人自然会更多地接受律师的建议，而对于作为中立的裁判者的建议只会将信将疑。

与律师代理相比，非职业代理人的身份较为复杂。应该说，非职业代理人中相当一部分人是未经法律培训的人员，因此某种程度上基本与当事人本人进行诉讼的效果相同，法官同样需要填补由于其不了解法律而不能完成将生活事实按照法律要件重构的空白。其中一些学习过法律的人，虽然没有上述瑕疵，但最大的问题是这些人员由于不属于法律职业群体的成员，不受法律职业伦理的拘束，对其是否能满足理性的诉讼空间要求没有评价机制，因此不能指望这样的代理人能够如法律职业者那样完成诉讼代理。这类诉讼代理人对于诉讼程序的有序进行不能起到促进作用。

关于非职业的诉讼代理有效成立的问题，同修改前的法律相比，根据新《民事诉讼法》关于非职业诉讼代理范围的规定，法院在审查代理成立的有效性时，需要更加谨慎。由于新的法律允许当事人的近亲属、单位雇员以及相关单位推荐的公民代理诉讼，取消了法院许可的公民代理诉讼。对于这些人参加诉讼，法院除了审查委托授权的有效性之外，还需要核对代理人与当事人之间的法定关系。法院是否会严格按照法律的规定核查相关内容呢？新法实施后，实践中已经出现一些仅就诉讼代理成立瑕疵的上诉案件。面对这样的案件，上诉法院多会考虑案件处理结果是否有问题，如果处理结果没有问题，只是因为代理成立有瑕疵，法院一般会驳回上诉。从理论上讲，法院的这种处理没有问题，需要解决的是制度上的设置。法律上应当明确合法代理的法律效果，如德国民事诉讼法规定，应当由律师强制代理的行为没有由获得许可的律师完成或者由当事人本人完成的不发生效力。不生效的诉讼行为不能由当事人本人批准，因为由许可律师实施诉讼行为存在公共利益。〔22 〕

三、实现诉讼职业代理的环境制度配置

实现民事诉讼的职业化代理，是完善法治建设的一个重要环节，同时也是一个需要各方面制度共同发力的系统工程。首先，代理是基于信赖建立起来的一种关系，当事人委托律师代理诉讼，需要有当事人对所委托律师的特定信任，还需要有社会对律师职业群体的信任。解决这两种信任的问题，需要完善律师职业伦理的约束机制。其次，对于律师收费机制的改革也是必要的，仅仅依靠法律救助并不能解决律师普遍代理的问题。当然，民事诉讼程序的理性强化，同样是诉讼职业化代理的重要基础。

（一）法律职业伦理约束机制的完善

全国律师协会制定的《律师办理民事诉讼案件规范》，较为完整地规制了律师在民事诉讼代理中的行为和活动。当然，其中还有许多尚待细化之处。如果律师在其诉讼代理中能够认真遵守执行，实践中许多当事人与律师之间的纠纷就会少得多。由于目前我国律师事务所的组织结构多种多样，大部分律师事务所与律师之间的关系较为松散，律师从事业务也以各自为战的状况居多，因而与律师职业关系最为密切的机构——律师事务所对律师的制约较为薄弱。制约律师的主要机构为其所隶属的律师协会。

根据全国律师协会制定的《律师协会会员违规处分规则（试行）》，各地律师协会分别制定了自己的实施办法或实施细则。仔细研究这些规则，可以看出违规处分只是针对严重违反职业伦理行为的刚性规定，而对于不勤勉尽责、工作懈怠的律师很难制约。以《北京市律师协会会员纪律处分规则》的规定为例，其中第三条所列举的违规行为，除了违反或拒绝执行法律和行政法规的强制性规定，违反或拒绝执行律师协会制定的对会员有普遍约束力的行业规范之外，涉及律师不能勤勉尽责的行为只有“其具体执业行为与律师的专业精神、执业要求或职业道德明显不相称，或者执业行为严重损害了律师行业的根本利益”的行为。正是这样的一些规定，导致当事人对律师代理不满而投诉时，得不到律师纪律处分机构的积极回应。北京律协在总结其立案率降低的原因时指出，律师协会加强了立案审查，对于那些被投诉的律师明显没有不当行为的投诉，或者匿名的投诉，律协不予立案处理；律协加强立案阶段的调解。一些案件通过双方的调解结案，不再立案继续审查。律师协会集中精力对那些比较严重的不当行为进行深入调查处理。〔23 〕可见，在严重的不当行为与勤勉尽责之间，存在一段空白，对那些不能尽心尽力为当事人提供代理服务的律师缺少约束机制。

建立完善的律师职业伦理的约束机制，还应当首先从律师事务所做起。如果律师事务所能建立起完善的业务操作规程，并就相应法律文书的出具以及相关案卷的内容进行管理和监督，律师诉讼代理会朝着更加良性有序的方向发展。当事人需要的是那些遵守职业操守、同时又勤勉尽责、不遗余力地为当事人利益着想的律师。事后的处分只是一种威慑，不能解决当事人权益保护的问题，也不能完全解决社会对律师群体建立信任的问题。

新的《民事诉讼法》将基层法律服务工作者列入职业的诉讼代理人的范围，同时也为我们提出了这类职业者的职业伦理和约束机制问题。根据2000年司法部颁布的《基层法律服务工作者管理办法》，基层法律服务工作者由司法行政机关管理和指导。虽然也有执业资格考试和获得执业证的要求，但其毕竟与律师的执业条件和管理机制不同。

（二）完善民事诉讼程序中与职业代理相关的制度

我国目前的民事诉讼程序从一些环节的设计上可以看出，并未将鼓励当事人的参与作为程序的出发点，而是放任当事人的参与。例如，对于当事人在程序中的辩论，民事诉讼法表述为权利，相应的，对于被告是否提供答辩就成为一项可有可无的选择。很难想象在诉答环节上没有被告的答辩，在根本不能确定争议点、证据的准备也变成一种盲目活动的情况下，如何能让参与诉讼的当事人在后面的程序中，不受突然袭击的困扰，能让法官在“确定权利请求基础规范——确定抗辩权基础规范——作出规范构成要件分析——诉讼主张的检索——争点整理——案件事实证明——事实认定”等诸环节上有条不紊地运行程序，若民事司法不能解决上述问题，便不是法治意义上的司法程序。为此，我国的民事诉讼不仅要改变对被告参与程序的放任，而且应进一步就如何参与提出具体要求。例如，被告答辩与原告主张的对应性要求、缺席情形下的败诉制度等。只有完善相应的诉讼程序，当事人才会改变对程序不负责任的心态而积极参与，并有委托具有专门诉讼技能的法律职业者进行诉讼、获得诉讼利益的强烈愿望。

在这一点上，大陆法中关于辩论能力的制度要求，能为我们提供借鉴。所谓辩论能力，是指在法庭上实际实施诉讼行为、尤其是进行辩论的资格。〔24 〕这种资格要求参加诉讼的当事人及代理人应能为解明案件的争议展开充分的辩论。从理论上讲，不是所有具有诉讼行为能力的人都具有辩论能力。如前所述，对于生活事实的分解加工、重新定义和重新结构，是只有经过专门知识培养的专业人员才具有的能力。《日本民事诉讼法》规定，如果参加诉讼的当事人或者代理人不能达到前述要求，“进而使对方感到有碍程序之进行时，法院可以做出禁止其陈述之裁判（民事诉讼法第155条第一项），而受此裁判者则丧失辩论能力”。〔25 〕即便是具有诉讼行为能力之人，如果欠缺这种资格，也将无法在法庭上实际实施辩论。在诉讼中，当参与辩论的当事人或代理人（包括诉讼代理人）无法就案件的解明展开充分辩论，当法院做出禁止陈述的裁判时，法院会指定新的期日继续辩论程序。而且，在认为必要时，法院可以做出添附律师之命令。如果说诉讼行为能力制度旨在保护当事人本人，那么辩论能力制度则旨在谋求诉讼程序的顺畅进行，进而使司法制度健康运行。

《日本民事诉讼法》的这一规定，可以说是对其没有实行律师强制代理原则的补充；同时，透过这一规定，也能清楚地看出日本法明确地将对生活事实分解加工、重新定义和重新结构并使争议化解为“法的问题”的任务分配给了当事人及其代理人。通过规定只有律师才能作为代理人进行诉讼，不仅切实保护了不熟悉法律的普通人的利益，同时也通过律师与委托人之间的对话，事前遏制了无胜算可能之诉讼的发生，而且，法庭上的辩论是经过律师“整理”的辩论，因此可以谋求诉讼进行的顺畅化，进而可以期待维持司法运作的公正。

从辩论能力的要求出发，可以断定那些在典型意义上讲属于简单的、甚至是小额的民事案件，并不需要律师作为代理人进行民事诉讼。在这样的案件中，当事人自己通常具有辩论能力。而辩论能力欠缺的情形，往往出现在需要对案件所涉及的法律要件进行解明而展开充分辩论之时。

（三）关于律师收费制度的改革

鉴于我国目前诉讼代理职业化的现状，笔者认为目前所采用的律师固定收费和风险代理收费均会对诉讼代理职业化的发展形成障碍。律师诉讼代理费的收取应当采用一种与其服务更加有对应性的方式，同时亦应当考虑当事人的承受力。

在德国，律师代理诉讼的收费方式与法院诉讼收费的方式相对应。法院的裁判费用是按基本单位计算，每次支付与诉讼的进程相一致。每个基本单位代表了标的额的一个百分比。一审案件中，以判决结束程序的情况下，当事人需要支付三个单位的费用。第一单位费用由原告在启动程序时支付，剩余的两个单位费用在宣判时支付。律师的收费也是按标准以单位支付。在最初的咨询后，如果律师断定客户几乎没有胜诉的可能而建议他放弃进一步的诉讼时，律师有权请求客户支付不高于第一单位的费用。如果启动诉讼，起诉费不另计算在咨询费外，两者都包含在一个单位中。第二个单位费用在诉讼进行到口头听审阶段收取，第三个单位的代理费在证据展示阶段收取。这几个计费阶段涵盖了代理所有的听审（不计次数）和诉讼中全部程序的费用。但申请临时强制令被视为一项独立的诉讼行为，在上述三个单位收费之外。和解结案的情况下，律师可以获得一份额外的和解费用。而至和解发生的全部律师费用另行计算。因此，在第一次听审后质证开始之前如能达成和解，律师将在两个单位酬劳外获得另一单位的和解费。〔26 〕德国律师的这种收费方式具有更多的合理性：一是委托人无需一次性支付所有的费用；二是委托人随着律师的工作进度付费，会使律师在诉讼的各个环节上更加勤勉尽责，避免了收取费用后的懈怠；第三，这与我国的诉讼开始时只付给律师一些通讯、交通的启动费用，而到诉讼结束后才将全部费用付给律师的做法不同，也可使律师能及时得到付出的回报。

在律师费的问题上，还涉及一个由谁承担律师费的问题。目前的司法实践中，法院只在少数判决中对当事人关于律师费的请求予以认可。绝大多数案件中法院并不支持当事人关于律师费的请求。其中当然有律师收费不确定的因素，更主要的是由于没有强制律师代理的法律要求。因此，聘请律师代理诉讼，就成为当事人自己的选择，自然应当由聘请一方的当事人自己承担。其实，由对方承担律师费，对诉讼的有序进行也会产生很大影响。实践中，原告有时会不顾事实和法律的规定，提出过高的请求金额，如果法院能在判决中，判令败诉的一方承担胜诉当事人胜诉部分的相应律师费，就会改变这种不诚信的状况。如果判决只认可了原告的部分请求，则原告未成功的那部分请求被视为败诉，他将就此承担相应的诉讼费用和对方的律师费。这样操作会有效地激励原告提出合理实际的请求。它同样可以阻止按案件标的额比例收费的律师夸大其当事人的请求数额。当然，这样的政策，对风险代理的收费方式很难适用。

四、结 语

司法公正的有效运行，有赖于法律共同体中每一角色的努力。司法的权威来自其对争议的终局性处理，这种处理应当融合裁判者以外的、代表争议双方的法律专家的智慧和力量。因此，民事诉讼代理职业化是涉及民事诉讼程序的合理完善、法律职业者素养的提升、以及法治建设的深入等诸多方面的话题。在制度构建方面，我国可考虑先在高审级法院（高级、最高）的一审程序以及二审程序中实行律师代理制度。在制度成熟后，可在基层法院的类型案件中实行法律职业代理制度。或许在短期内，我国很难像其他国家那样提出律师代理甚至强制律师代理的要求。但随着法律职业者自律性的加强，民事诉讼程序更加适应法治发展水平的完善，民事诉讼代理的职业化必将成为法律共同体的选择。为此，我们必须面对现有的不足和空白，建立起全社会对法律职业者的信心，改变诸如非理性的程序安排和律师收费这样的阻碍诉讼代理职业化的痼疾。