罪刑法定之中国法典表达考究

熊建明*

内容摘要：我国《刑法》第3条是刑法直接记载并表达罪刑法定的条文，因而可认为它是罪刑法定在中国法体系里，唯一的法定“住所”。中国法语境里罪刑法定到底包含哪些义项，并非考究罪刑法定之中国法典表达的主题；它只在乎罪刑法定在中国刑法典存在的真实样态。罪刑法定在中国法典里的存在方式如下：《刑法》第3条是以刑法规范架构容纳着罪刑法定，并以两个规范分句作为整条表达着罪刑法定之全义，为突出罪刑法定为本条之唯一显义，甚至有意对刑法调整对象——行为主体的有些行为——予以隐藏，以简化其可能出现的多义，为最大限度地涵盖罪刑法定之丰富含意，以多种类型的双维视域予以表达；但相对于显著表达行为与犯罪行为间法定，罪与刑间的法定关系则仅有提示，未予强调，两个分句现有排序，并不减损罪刑法定本义，但如果更换顺序，可能更加有助于显明罪刑法定意义的逻辑顺序。

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关键词 ：《刑法》第3条 罪刑法定 规范架构 双维视域 顺位优化

*南昌大学法学院副教授，法学博士，南昌大学立法研究中心研究员。

本文是江西省社会科学规划2013年一般课题“罪刑法定机能规范化研究”（项目批准号：13FX06）阶段性研究成果，也是江西省重点人文研究基地招标课题“价格违法犯罪立法问题研究”（项目批准号：JD1103）阶段性研究成果，同时接受江西省重点学科建设基金支助。

引 言

通说以为，在中国法律体系里，《刑法》第3条是唯一地从文义角度来记载并表达罪刑法定的法上“明文规定”，因而形象地说该条是罪刑法定在中国法律体系中独一的法定住所，并无不当。《刑法》第3条是怎样与罪刑法定融合于一体，罪刑法定意蕴与结构层次在《刑法》第3条设定的语义架构中，是怎样既叠床架屋又显得要素齐全且彼此间界限清明，在目前的刑法学著述中，既明确且细节展示清晰的，基本未见，因而仍有基于刑法教义学视角予以详尽探讨的必要。

以教义学方式发掘《刑法》第3条中罪刑法定的存在样式，是一项极其值得一做，且现今文献或者未做或者做得不尽如人意的学术工作。〔1 〕也正是基于此点，笔者即以探寻《刑法》第3条表达结构与方式为视角，勾勒出其蕴藏罪刑法定的方式。

不仅如此，研究罪刑法定——其在中国的真义及存在样式等——这样基本的刑法理论问题，永远不会过时，也不会觉得过多，而且也不可能穷尽其全部的要义与意蕴空间；因为基本问题永远值得讨论，且常论常新，任何真正的刑法学人，都绕不开这一主题。在展开正文之前，先将《刑法》第3条全文抄录如下：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”如果要寻根溯源，以找出《刑法》第3条的文字表述，在新中国刑法殿堂里的前世模样，那么法律“明文规定”（为犯罪行为的）的最早出处，可能是在1950年7月25日由中央人民政府法制委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》（以下简称大纲）中。〔2 〕该大纲第8条相关表述是：“犯罪行为，有下列情形之一者，始得处罚：……过失犯罪之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。”其中“本大纲”即“（法律）”，“以本大纲分则有明文规定者为限”，即“明文规定为犯罪行为的”。与此意义相近，但表述所用语词较远的，还有该大纲第1条：“……防止犯罪的侵害，对于实施侵害之人适用本大纲所规定的刑罚或其他处分。”显然，其中的“本大纲所规定的刑罚”，即是“法律明文规定为犯罪行为的”的早期精准表达。

虽然据此文字溯源之类同性，就断定罪刑法定最早出现在官方文献中的时间是1950年，有些过于简单。但不可否认“法律明文规定为犯罪行为的”、“法律没有明文规定为犯罪行为的”的表述，与“以本大纲分则有明文规定者为限”和“犯罪行为，有下列情形之一者，始得处罚”，在实义上及表达方式上的确是并无二致；不过即使不否认1997《刑法》第3条在表达罪刑法定时，在词源上与“大纲”有关，且后者的确隐约地规定了罪刑法定的某些含意，也得申明这种论断的根据既是分散，亦是不明显的。

不仅如此，据此两款不那么明显的语词组合，就认定该大纲是新中国法律文献里，正式出现罪刑法定意蕴的文本，即使给予充分有理的释明，也难以说笔者的思路是符合通常进路的。另外，就算前述推断成立，也只能说是在文本意义的表达上，经由某种非直观解读才能得出罪刑法定早在新中国刚成立不久即有表现，即并非白纸黑字明文标示而是经由解释才得以显露。〔3 〕

不过，自该大纲施行至1997年刑法典出台，中间有过诸多刑法草案或大纲面世，乃至1979年《刑法》之施行，都无两部法规范文本类似表述之隐晦或明示。但毫无疑问，至少基于文本视角，新中国刑法有关立法里，这一头一尾的文本，的确与罪刑法定有关联，则是无法否定的客观事实。〔4 〕因此，基于刑法教义学视角，从全方位解读《刑法》第3条表达结构与方式切入，以详尽探求第3条是怎样表达着罪刑法定，是极有趣味的尝试之举。

一、罪刑法定由规范结构涵蕴：规范性双构

首先，可以肯定的是，本条文中出现了两个“……的”。张明楷教授认为，这种表述方式如果是出现在刑法典分则条文，则其中的“的”之前的文字表述的是罪状，是谓具体刑法规范之假定条件；紧随“的”之后的，“处……”是法定刑之表达，亦谓具体刑法规范之法律后果。〔5 〕

将此种“……的，处……”抽象化，以“假定条件+法律后果”代而言之，则可认为此“……的，处……”不过是“假定条件+法律后果”这一抽象化类型，在刑法中的个别表现形式，但此种表述已然是一种典型的法律规范结构的具体化。即是说，若认为“假定条件+法律后果”在刑法典里，除了有“……的，处……”这一个别化形式外，还有别的表现形式，当无疑义。

其次，认定此“……的，处……”是“假定条件+法律后果”这一规范架构在刑法中的个别表现的理由，还在于“假定条件”中的主体或主动因素。将“假定条件”经由其努力，如行动等，变成现实情形——这一过程可简洁地形容为，将“假定条件”转换为“（现实或实现了的）条件”——的作为者或力量源头，与给出或设定“法律后果”的主体或源力量，并非同一，并且绝难同一。

顺着这样的思路，进入刑法典总则，笔者亦可认为，在分则出现“……的，处……”式构造，在总则中亦出现了，只不过紧随“……的”之后的，并非“处……”这一表达式，而是有其他形式，但同样表现为刑法规范结构中法律后果的“X……”，这里的“X”可以是任何有实质意义的语词，从而形成了总则刑法规范的多样态表述：“……的，X……”。

总则中的法律后果，绝非如刑法分则中的法律后果，只有“处……”这一单一形式的原因还在于，刑法总则与分则规定大体上是，一般与特殊、抽象与具体的关系：总则是关于犯罪与刑罚的共通规定，分则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定。〔6 〕因而总则不仅仅局限于刑罚这一法律后果，而是有多种内含作为其法律规范之效果。同时，就刑法的体系性功能而言，固然分则也会承担相当重要的类罪集合之责，但为分则各类罪状及其配套刑罚之正确适用提供法规范与技术支撑的规范要素，都集中在总则，因而可以认为总则具有为分则体系提供法律服务的体系性机能。〔7 〕这能够充分论证刑法总则之文句表述，即使完全按照刑法规范结构范式予以理解，也绝不等效于其蕴藏的法律后果，只能是与分则相同或相似的唯一结论；甚至可以说除了不具备规定相对具体的法定刑罚这一法律后果之外，其他的法律后果，都可在总则的规范语句中表达和找寻。

就《刑法》第3条而言，不管是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，其中“依照”和“不得”即是“……的，X……”中“X”的具象。可从形式上判断，《刑法》第3条是采刑法规范结构来记述罪刑法定的。

进一步讨论，“法律明文规定”和“法律没有明文规定”的主体是法律，“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”的主体显然不可能是法律。在意义上，《刑法》第3条的两个分句也符合刑法规范的一般情形。

因此，可以认定《刑法》第3条是在使用两个规范语句架构来表达罪刑法定。如果认为罪刑法定是刑法的基本原则，那么此基本原则在进入刑法典之始，就已经以刑法规范化的句式存在于刑法典中。这是就罪刑法定在刑法典中的结构而言。

知晓了罪刑法定在刑法典中的规范存在结构，就需要进一步探索其语词及其组合的意义所在，即该规范的意义语境。首先“法律明文规定”、“依照法律”、“法律没有明文规定”等三个语词都有“法律”，对该词本义之探究，对理解本条全部意蕴至关重要。

第一个词语中的“法律”。尽管就某一行为是否构成犯罪，除了参考刑事实体法源之外，可能还有其他法律，但就其刑法典本义而言，只能是刑法典及其修正案，还有就是至今仍属有效的单行刑法（以下统称刑法典 〔8 〕），当无疑义；前述其他法律，即便需要启用，也只能在刑法典设定的规范框架里纳入，即不能独立用来确定犯罪行为。“明文规定”其实就是指该法典中存在某个条文——这是以文字及其表述为介质的客观存在。“法律明文规定”就是刑法典中有某个条文作出了这样的规定，或者更为准确地讲，就是有法条以文字及其组合做了清晰——这里的“清晰”仅仅是就有条文存在这一事实而言——的表示，至于就被表示的客体及其内容而言，是否明白且确当适宜，则需另当别论。条文及包含条文的法律文本并非从来就有，只能是立法机构的合格立法的产品，因而“法律明文规定”更为抽象层面的意义，就是先得有关于定罪处刑的立法，才会有定罪处刑的法律展开，即法律适用或者说是司法。其中的位序，并非单纯的时序，与溯及既往或不溯及既往中必需的时序没有丝毫关联，而是语句涵摄的意义及逻辑内含的顺序。且这种顺序以及在各个序位上包含的意义单元，仅仅具有形式上的明晰，并表现为如下几点：

第一，规定犯罪行为的法律只能是刑法典，而不能是别的法律——这是“法律”的独占性与排他性；〔9 〕第二，在刑法典里，犯罪行为以条文的形式存在，且各个条文互不隶属，因而进入法典的犯罪行为较多，以至排满了整部法典——这是“（法律中的）明文规定”的结构性与序列性；第三，被规定的客体即犯罪行为及其意蕴，必须以明白、清晰的文字表述及其结构，存在于作为立法成果的法律文本之中；不仅在法典里要规定犯罪行为，而且要为该犯罪行为配置相应的处刑际遇，以供法律实践中作为准绳之用——这是“法律明文规定”的先定性与前提性。

如果需要继续对“依照法律”、“法律没有明文规定”予以解析，就有必要先就“法律明文规定”之实体内容及其关系，即“为犯罪行为的”予以详尽规范性分析，以明晰其中含意。

“为犯罪行为的”中，“为”义可解为“构成”或“是”，这种“是”义并非单纯的判断谓词，而是确认内含与外延归属意义上的动词，因而有“确定”或“划定”或“确立”之意。把这样的“为”义，计入全句结果就是“法律明文规定构成或是犯罪行为的”，就会发现本句表述或者存在某种语法错误，或者遗漏了某些东西，以致让人觉得在“法律明文规定”和“构成或是犯罪行为的”间，无论是句意，还是句子成份，都缺少了某种记述连接意义和对象意义上的要素：法律明文规定什么东西，即对象，构成或是或确定为犯罪行为？就“法律明文规定”而言，它没有被规定的客体即对象，即什么东西被法律明文规定；就“为犯罪行为的”而言，它没有被“为”之主体，即什么东西该是犯罪行为。就逻辑进路而言，犯罪行为所涵盖的外延应该大于可归于，或可被认定为犯罪行为的“什么东西”，即“什么东西”这一主词所指称的实体，应该是“犯罪行为”的下位概念，犯罪行为当是更加本体亦相对抽象的结构性、体系性语词，因而具有极强的包容性，其指称的实体无疑更加庞杂宽泛。

显然，“规定为犯罪行为的”根据上述解读，无疑是一个病句，伴有比较严重的语法错误。〔10 〕不仅如此，它与前面的“法律明文”属于同一语义层次，在意义上并非递进。首先完全可以将“法律明文规定为犯罪行为”转换为“犯罪行为由法律明文规定”而不会出现任何意义性丧失或不必要的增加。换句话讲，就是犯罪行为即是由法律明文规定而“生成”的，即来源于法律明文之规定，是谓“罪和刑之法定”。〔11 〕在刑法语境中，这些法律明文之规定，即是法律条文——有时并不仅限于一个条文，认为法律条文就是规定犯罪行为而存在于法律之中，也是可以成理的。因而“法律明文规定为犯罪行为”，无非表达了两个意蕴：一是法律是由明文规定的单元，即条文组成的；二是在此单元里，明文之规定是用于记载并表达有关犯罪行为的内容。两者合并即是犯罪行为当由法律明文规定，这是在法的意义视域里，完成了犯罪行为由法规定的合法性与权威性标示。就此而言，这一法律语境为“法律明文规定为犯罪行为”这一有语法错误的表述，作了某些意蕴上的合适开脱，毕竟表达的形式是为了表达的内容而服务的，为内容的严密性与法定性而不得不牺牲一些表达上的合理要求，是可以宽宥的。

但是，如果结合紧随其后的“依照法律定罪处刑”，就会发现对“法律明文规定为犯罪行为”作上述理解，不仅是片面的，而且无论在事理层面，还是在法理层面，抑或规范层面，都存在着结构性缺陷。“依照法律定罪处刑”表明定罪处刑的根据是法律。法律作为定罪处刑依凭的根基就在于犯罪行为是由法律明文规定的；定罪处刑能够依照法律，就是因为法律明文规定中有犯罪行为的内含，因而此处之“依照法律”其实就是前文“法律明文规定为犯罪行为”中法律上的明文规定。

依照法律对什么定罪处刑，不能从“依照法律定罪处刑”中推导出来，而如果没有对象的存在，定罪处刑就难以依照法律的规定而展开。因为不能在法律的世界里，依照法律的规范，对作为规范的法律施展其“定罪处刑”的法律功能。无论是“法律明文规定为犯罪行为”，还是“依照法律定罪处刑”，都是在法律针对法律的维度而缺乏面向的对象，即来自社会的一面，并未在此两种说法中体现出来。如果将“法律明文规定为犯罪行为”和“依照法律定罪处刑”合二为一予以表述，就是“依照明文规定有犯罪行为的法律来定罪处刑”，且不会存在任何冲突或多余之处。显然，如果没有来自社会现实中活生生的要素，作为定罪和处刑的对象，那么“依照法律明文规定为犯罪的行为来定罪处刑”中的“定罪”就是一种词义重复，理由是“定罪”中的“定”就是法律中的明文规定，因而无须另行确定：定罪处刑时需要确定的，早已在事先所立的法律得以确定。

正是顾及单一的法的规范世界难以定罪处刑的逻辑与事理，立法者才在“法律明文规定为犯罪行为”和“依照法律定罪处刑”之间，将前半句事实化，以作为依照法律定罪处刑这一法律效果的规范事实，形成规范与事实相融合的二元架构。其事实化的表现技法，就是将前半句“……的”化：将“法律明文规定为犯罪行为”变成“法律明文规定为犯罪行为的”。这样事实化的结果就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”被塑造成了法律规范，使其相对于后接“依照法律定罪处刑”作为该规范事实对应的规范效果，因而将“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”在意义上唯一地指向如下表述“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑”及其意旨；并且从后面的分句“法律没有明文规定为犯罪行为的，不能定罪处刑”中并无“依照法律”，即该分句后半段“不能定罪处刑”，并未表述为“不能依照法律定罪处刑”，即可断定前一意义的恒指与固有化所言不虚。

不仅如此，一旦将“法律明文规定为犯罪行为的”作为“依照法律定罪处刑”的规范事实，就意味着“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是一种刑法规范式的典范表达。即此种表达既完全符合法律规范的一般结构与语意，又明确了其中的“犯罪行为”只能是类型化的犯罪行为，而非具体的个别的犯罪行为；因为规范事实只能是类型化的事实，而且很有可能不是；或不仅仅是单一的或单元化事实，而是或更多情形下都是表现为一种复合式架构。类型化的事实即是人为化的事实，其源泉来自社会生活中个别的具体的个案性事实，经由立法者理性与经验的总结与提炼，同时注入其立法意志与功能追求，通过归纳与建构，上升成为类型化的法规范中事实。

一旦明确了《刑法》第3条的两个规范结构表达了两种类型化事实或情形，就需要明确，罪刑法定与此两个规范架构间的联系如何。

二、罪刑法定由第3条全条记述：整条蕴全义

目前为止，没有人否认《刑法》第3条，是唯一地就其本义——即字面含义——而不是其衍生或表现形式，表达着中国法律语境里的罪刑法定原则。但到底是如何表达，如积极与消极、形式与实质、绝对与相对、正面与反面，一个侧面与另一侧面等，还有是全条都在表达，还是仅有其后半句在表达等，则大有争议，形成了中国罪刑法定的学术浪花。〔12 〕

笔者认为，《刑法》第3条不仅是在记述罪刑法定，而且是一以贯之地、全方位地，并且以同一维度同一范畴里表达着罪刑法定，即前后两个分句一并表达着罪刑法定的本义。

“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”其实完全等效于，或者更为准确地讲，完全等同于“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这一论断不因视角不同而有所不同。为论证方便，笔者将前一表述称为A命题，后一表述B命题，需要论证的主题是，不论何种情形，A命题永远恒等于B命题。

命题A中“法律明文规定为犯罪行为的”，其实等效于B命题中“法律没有明文规定为犯罪行为的”。首先，两个命题中的法律完全相同，不存在任何一个命题里的法律中含有另一个命题里的法律中没有的内容成份，且对法律的查找与理解，以及启用机制完全相同。其次，两种表述略微不同的结果是，就前一表述而言，在同一刑事法律中，存在着某个特定的条款明文规定了某类犯罪行为；就后一表述而言，可能的情形是在同一刑事法律中，在所有既存的条款里，都找不到有某类犯罪行为的条文明示，即是整部法律中没有某类行为的犯罪属性的明文规定。

这一略微不同的表现形式，是以这样未言却自明的先定前提而存在的：法律中有明文规定为犯罪行为的，则这类行为即是犯罪行为；法律中没有明文规定某类行为为犯罪行为的，则这类行为就不是犯罪行为。把是犯罪行为的“弄成”不是犯罪的行为，或者把不是犯罪行为的“弄成”是犯罪的行为，都是违法而不被允可的。因此，法律规范世界中有犯罪行为规定的，它在现实生活中的表现形式，亦是行为，就是具体的个别犯罪行为；法律规范世界无犯罪行为规定的，它在现实生活中的表现形式，同样亦是行为，但不是具体的个别犯罪的行为，而是与刑法没有关联的行为。

再次，基于规范语境逻辑理路，两个命题分别可改写成如下统一逻辑命题。这个逻辑命题的大前提是，所有构成犯罪行为的情形，必须由法律明文规定，且此法律有且只能是刑法典，即惟有刑法典才得以规定行为主体的某些行为为犯罪行为，也唯有刑法典才能判定生活中具体的个别行为，是否构成规范意蕴上犯罪的行为。

就命题A而言，在此大前提下，它的语境就是如果法律明文规定了某类行为是犯罪的行为的，那么就应当按照该明文规定的法律予以定罪处刑，因为存在着这样的法律根据。它构成这个逻辑命题的分命题。

就命题B而言，在此大前提下，它的语境也可改写成：如果法律没有明文规定某类行为是犯罪的行为的，那么就应当按照该没有明文规定的法律，对被评价与处理的客体或对象行为，判定为不是犯罪的行为，因为没有这样的法律作为定罪的根据，那么就不得予以定罪。它亦构成这个逻辑命题的分命题。

将上述两个分命题合为一处予以表达，就是对某一行为或者判定为有罪，即是犯罪的行为，或者判定为无罪，即为不是犯罪的行为，只能根据同一部法律含蕴的明文规定，这些明文规定或者创设了某类犯罪行为的规范，或者没有创设某类犯罪行为的规范。

因此，A命题永远恒等于B命题，只是表现后果不同，但此后果差异与其结局的本质一致没有任何关系。这就好比一个即将临盆的产妇，假如有人说如果她生的婴儿是男孩，就认为她是在分娩，如果生的是女孩，就不能说是分娩，没有人不觉得这很荒唐悖理；只要是正常的人，都会觉得认定一个即将临盆的产妇下一步所要做的只能是分娩，而这一认定与其分娩完毕后，生下来的是男孩还是女孩没有丝毫关系。类似地，判定某一个别行为构成犯罪，是在定罪处刑的结构中得出结论的；而判定某个行为不构成犯罪，同样也是在定罪处刑的结构中得出的。不能把“不得定罪处刑”理解为不定罪处刑，而是定不了犯罪，即不是通过“不定”之不作为来实现不得定罪处刑的结果，而是通“定了但结果定的不是”之积极作为，来达到“不得定罪处刑”的规范效果。正如产妇，不管其产下的是男孩还是女孩，都是在分娩的过程中实现的。

不仅如此，论证此两个命题恒等还有另外的视角。

就命题A而言，它之成立建立在一个亦未言却自明的前提之上，这个前提是所有该当认为应规定为犯罪行为的，都当由且只能由法律来明文规定，而且都纳入了规定之中；而就人的行为而言，能够归于犯罪行为的行为，毕竟是也必定是有限的。因此，该命题要表达的是，对所有应该归于犯罪行为的行为主体之行为，其犯罪属性的评价与处理当且仅当由法律来规定，并依照法律规定来进行。这一表述是全义的，但相对人的全部行为，同时却又是极为有限的范畴——其外延必须是确立的，尽管到底是多少难以尽数列出。

就命题B而言，它是从“人的所有行为，既包括可归结于犯罪行为的行为，也涵盖不能或不可对其进行犯罪属性定义，因而不是犯罪行为的行为”这一行为全集中，择选出另一个行为类别，即是凡不能在立法上对其进行犯罪属性定义的行为，作为本命题涵摄的对象，即外延，构成该全集的子集；因不能根据同一部刑法来认定它们为犯罪行为，自然就谈不上对其定罪处刑。用不是“犯罪行为的行为”对其予以命名，只是唯一地表明是在用犯罪的行为作标准，来划定人的所有行为。

事实上，对罪刑法定与《刑法》第3条间关系的解析如此繁杂，在某种程度上，也与罪刑法定表达过于简化有关。

三、罪刑法定之简化表达：行为被省略

“法律明文规定为犯罪行为”，〔13 〕作为规范事实成为“依照法律定罪处刑”这一规范后果出现的必备前提。在此规范事实中，犯罪行为是由法律明文规定的类型化事实，将此事实予以法律化，是法律明文规定的后果。因此，要出现有明文规定为犯罪行为的法律，必须得先类型化可供立法采纳的事实。显然，此事实只能源自对社会生活诸方面的抽象，而抽象是以生活存在的个别的具体行为为前提的。这表明抽象乃蕴含着一个过程：观察、选择、提炼、归纳、分类与表达等，都是其必不可少的要义与环节。

但《刑法》第3条两个规范式表述，都“忽略”或省掉了罪刑法定的事实根基和处置对象。前者是指对具体个别行为经由抽象而形成类型化事实，即定型行为，而犯罪的行为——犯罪行为的同义语——即是在此定型行为的基础上，由立法程序转换而来；后者是指刑法典的存在，就是为了作为法律据以处置生活中出现的具体的个别行为。

这表明犯罪行为是经由行为主体的个别或具体的行为演化、变换等方式而进入定罪处刑所依照的法律中；或者更为准确地讲，就是犯罪行为是经过刑法立法路径，将生活中的类型化行为——至于生活中的行为如何经由立法环节，转化为立法素材中的类型化行为，则是刑事政策范畴的事项 〔14 〕——变成刑法规范世界里的类型化事实，确定为应是由刑法规定为犯罪的行为，并对此类犯罪的行为配置相应的刑罚处置。

尽管在“法律明文规定为犯罪行为的”表述中，看不到刑罚的影子，但是立法者将某类行为确定为犯罪的行为，〔15 〕无非就是为了给予此类行为之实行主体施加刑罚。

给认定为犯罪的行为配置法定的刑罚，有两点必须明确：一是作为前提的无言自明的事实：并非所有行为主体的所有行为都会纳入到刑事法律的评价与处理中，只能是各类行为主体的有些行为，因而刑罚施加于行为主体及其行为是有限度的。二是只能被评价为犯罪的行为，即其作为犯罪，才有可能接受与之相应的刑罚处置。刑罚不是针对各类行为主体的有些行为，而是在法律的世界中被确立为犯罪的行为，即针对犯罪而设置的；因而，刑罚是作为犯罪的附随面目示人的。而在本条中最为关键的主题意旨，是要在行为主体的行为与法定的犯罪间，建立规范事实——行为主体的有些行为——与规范效果——对该行为定罪处刑——之间的法定联系。

进而，以这样的观念来看待“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，就会既符合事理与立法意志，亦与逻辑与法理不相悖逆地承认，该表述无疑是如下叙述的简化与省略：法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；尽管在汉语正确表达的思维方式看来，作这样的简化与省略可能有些失当，因为它把其中最为重要的教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 之一，即行为给有意抑或无意省去了，或者说“隐藏”起来了。

一旦明确了上述两种表述在意旨与功能上的等效性，就会知道《刑法》第3条在刑法典中的还有另一项本来就有但却一直被学界有意或无意忽略的规范机能，那就是确立刑法的调整对象即客体，就是行为主体的某些行为，即刑法典中所“说”的行为。行为主体的行为作为刑法的调整对象或客体，在《刑法》第12条和第13条中即有明示：第12条之“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，……，适用本法”；第13条之“一切……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑事处罚的，都是犯罪”。〔16 〕本来在刑法典中确立罪刑法定原则必有的前提，是且只能是得先确定刑法把什么确立为犯罪行为，即只有先确立了刑法将什么对象或客体犯罪化后，才能在此基础上进一步确定犯罪的类型化——既有大类，更有同类中的小类即属意义项下的犯罪，是谓犯罪类型中的类犯罪，进而为此犯罪匹配法定的刑罚。

但是，可能是受了“刑法没有调整对象和范围，只有用刑法调整的手段和方式来表明刑法作为一国或地区有效法律体系中，一个相对独立的法律部门之合宜存在”这一传统法理学观念的束缚，〔17 〕因而在起草《刑法》第3条时，只是刻意强调其对罪刑法定的明言与宣示，隐而不谈该条必须同时处理——事实上，也的确并行不悖地作了两种很好的处理：既明文规定了罪刑法定原则，亦暗示性地涉及刑法调整对象——刑法调整对象事宜的必需与客观。〔18 〕

需要明晰的是，既然上述两种表达在意蕴与功能上是完全等效的，为什么不用更加明晰清楚的表达，而非要那样采用别扭甚至违背正常的汉语表达套路？可能的原因就在于刑法草案的起草团体及立法者认为，在同一条文中要达到两样的立法与规范目的是不可能的，既然不可能，那么就拣在他们看来最为重要的一种意义予以完整表述，而刑法调整的是行为主体的某些行为，在他们看来几乎已成人世常识，无须在立法中正式以条文形式予以明文。因而就只将《刑法》第3条牢固地与罪刑法定予以联接，而显著地抑或彻底地忽略其中的行为客体。

因此，与其说《刑法》第3条是对罪刑法定的简化表达，毋宁说是对刑法调整对象的忽略未表。正是这一忽略，进而对罪刑法定既与立法有关、亦与司法紧密相连的双维结构及要义，未予以足够关注。

四、罪刑法定之双维表达：由立法而司法

在语意上，“法律明文规定为犯罪行为”可以转换为“犯罪行为需要法律的明文规定，或需要一部法律以予明文规定”，“法律没有明文规定为犯罪行为”亦可转换为“在明文规定为犯罪行为的法律中，不存在对某些行为是犯罪的明文规定，或没有明文规定某些行为为犯罪行为”。此两句的核心意旨即是：犯罪行为必须由法律予以规定。

犯罪行为需要由法律明文来规定，就是要求立法先行；反之，未有立法之明文规定，就不存在由法律规定的犯罪行为——哪怕此行为的法益侵害性作为一种事实及其评价，早已存在于社会生活之中，亦当如此；此“先行”是指在犯罪行为出现在社会生活之前，〔19 〕先得有规定犯罪行为的法律出现并已有效施行。

因此，表述罪刑法定的两个规范性事实内容，即法律明文规定为犯罪行为和没有明文规定为犯罪行为，包含着刑事立法视域。它包含的视界是立法者及其主动性与价值追求，与社会生活、社会现象未犯罪化之前的原生态等之间如何互动。同时，刑法的调整对象是所有行为主体的某些行为，在刑法将其犯罪化——即赋予其犯罪属性——之前，它们业已作为一种相对独立于主体的客观事实，而存在于社会结构之中。

因而，“法律明文规定为犯罪行为”和“法律没有明文规定为犯罪行为”基于立法视角的正确表述可能是凡法律明文将某些行为规定为犯罪行为，或者该法律没有明文将另外一些行为规定为犯罪行为。这表明，刑法立法主体不能自创某种行为，而只能将某种行为类型化地确定为犯罪行为，且这种行为的类型化特质与要素，只能来自业已存在的行为。也即是说，刑事立法机关是以事先既已存在于社会现实生活中，行为主体的某些行为为立法素材，运用规制行为犯罪的立法技术和立法资源，将其内化为法律上明文规定的犯罪行为，以作为或大众约束自身行为的刑法规范，或司法机关作为评判并处理行为犯罪属性的法律根据；其实单就刑法而论，社会大众对刑法规范效力的具体表现形式，亦依赖于司法机关如何运用刑法定罪处刑的司法效果。

因此，“法律明文规定为犯罪行为”和“法律没有明文规定为犯罪行为”仅仅只是将刑法调整对象予以犯罪化——确定其犯罪类型与属性——的立法表达。尽管该立法表达省略了立法过程，而直接点出立法结果，即立法产品：存在着明文规定为犯罪行为的法律；这样的法律里面不包含在立法者看来无须犯罪化的行为的明文规定，但从结果可推知过程之必然性存在。而所谓将行为予以犯罪化的本意无非就是，对行为构成犯罪的结构予以法定化，并将给予的与此类行为相匹配的刑事处罚亦予以法定化，以形成犯罪与刑罚配套或成对出现的刑法规范。

当所有的、立法者认定的宜规定为犯罪的行为都予以不落空地，即一个都不能少也未少地进入至法律文本之中，就意味着基于立法视角完成了对社会主体的某些行为的犯罪属性之定位与评价，继而会出现两种法律事实：一为存在着规制社会生活中可能存在的犯罪行为的法律，即生效的法律，此为客观的一面；二为此刑法法律必须予以应用——毫无疑义包括其司法性适用，即生效的法律必得遵守并予适用，此为强制即主观的一面。

在此立法环节中，立法者与行为、犯罪、法律间的流程式关联性可作表述：进入立法机关视野中的社会生活里的行为——定型化的行为事实与结构——确立为类型化的犯罪的行为——形成明文规定为犯罪行为的法律；如果再运用法律语式表述，前述流程转化为如下立法工作的事项：选择真实的行为、定义该行为的事实要素与架构、确立该行为为犯罪的行为、用法律的规范表达出该犯罪行为。

因此，就“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”而言，在立法视角，也可以理解为立法者就社会生活的行为是否属于犯罪，设立了两种法律后果，一种为刑事的，一种为非刑事的；无论是哪一种都且只能由刑法予以规定。“……的”化式表述，就肯认了此种法定客观事实，即存在着规定某种行为是否为犯罪行为的有效法律。这表明，中国存在着“明文规定为犯罪行为的和没有明文规定为犯罪行为的”法律，是一种可观察、可验证的社会现象，因而有“明文规定为犯罪行为的”和“没有明文规定为犯罪行为的”之存在亦是客观而鲜明的。如何把业已存在的法律之规范效果经由实践予以变现，就是必须遵循经立法而生的法律规范所必需予以考虑的事项。

一旦明晰了此点，即意味着《刑法》第3条不仅是表达着具有规范结构的罪刑法定，而且此罪刑法定还具有双维结构与意蕴。

首先，无论是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是紧接其后而出现的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，都既包含着立法之维度，亦涵盖了司法的面向；是立法与司法的结构契合式表达。

且两者均具有这样的内在约束：立法的使命是确立犯罪行为，司法的目标是认定行为构成犯罪并予以刑罚；司法操作的依据只能是立法的文本。即便是没有这样的立法文本，或法律没有明文规定的犯罪行为，也只能是在依照明文规定为犯罪行为的法律，而建构的司法程序中确认某一行为是否构成犯罪的行为。因此，“不得定罪处刑”是依照法律予以判断的司法结果；只能说是省略了“依照法律”，即是依照了明文规定所有“为犯罪行为”的法律后，确认某一需要评价与处理的行为并不为犯罪的行为，因而才是“不得定罪（处刑）”，而不能单纯将“不得定罪处刑”理解为不依照法律因而就不得定罪处刑。简言之，依照了明文规定为犯罪行为的法律后，在同一或同类的司法结构与程序中，要么出现的结果是，“依照法律定罪处刑”，要么产生的结局是，依照法律不予定罪，遑论处刑。

但是，这种二维结构又是一体的。这种一体表现为三个方面。一是立法产生明文规定为犯罪行为的法律，就是为了在司法实践中，将其含蕴的规范意旨，落实或实施于现实中具体的个别对象身上，而司法也是将立法中的类型化犯罪行为具象化于个别的具体对象身上，因而具有目标与对象上的同一性。二是并无单独存在没有明文规定为犯罪行为的法律，而只存在明文规定为犯罪行为的法律。因而所谓“法律明文规定为犯罪行为的”，或“法律没有明文规定为犯罪行为的”，指明的意义虽然不一致，但指称的对象，即存在明文规定为犯罪行为和没有明文规定为犯罪行为的，都是同一部法律或法律部门。〔20 〕在该法律中专门规定了一国法域区内所有“为犯罪行为的”刑法规范，那么不在这些“为犯罪行为”的刑法规范名录中，就可认定为均不是。或者籍“法律没有明文规定为”犯罪行为的，可反向推而断之，该国并未将此类行为定性为犯罪行为，因而对生活中属于该类行为的个别行为就不是犯罪的行为。三是无论是“依照法律定罪处刑”，还是（依照法律）“不得定罪处刑”，都是在同一程序，即刑事程序中得出的司法结论，或者是阶段性的，或者是终局性的，因而程序是同一的。无论是定罪处刑还是不予定罪，不仅仅强调是终局性的结论，而且还应突显阶段性的结论。其原因在于有些个别的具体行为，是否构成犯罪，依照法律得出终局性判断的结论，是极其或至少相对容易，因而用不着走完刑事诉讼的所有程序性事项，即无须进入司法审判，在此之前的侦查、公诉等阶段，主导此阶段的权力机关即可断定该行为并不符合类型化的犯罪行为，因而不用“劳驾”法院审判即可定夺。〔21 〕

其次，不管是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，都是将立法而生成的“明文规定为犯罪行为的”和“没有明文规定为犯罪行为的”法律作为规范事实予以看待，也均把“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”作为同一规范的法律后果，因而立法与司法合而为一，成为相对于刑法规范一般模式的特殊形式。

无庸讳言，刑法规范的一般模式是由刑法分则中条文来承载并表达的。具体而言，就是罪+刑架构。张明楷教授将罪刑规范中“罪”定义为罪状，将“刑”锁定为法定刑。〔22 〕《刑法》第3条虽也采取刑法规范构架来表述罪刑法定，但无论是其假定条件还是其法律后果，都显示与刑法规范一般内含之截然不同。这种不同表现在以下两个方面：

第一，“法律明文规定为犯罪行为的”、“法律没有明文规定为犯罪行为的”，不管是在法律的规范世界里，还是在法律文本作为一种客观现象的社会生活里，它们都是真正的而非拟制抑或观念上的事实。在成文法主导的国度里，法律的存在首先是以文件——即文书——的形式立足于世，没有人会拒绝承认文件及附着其中的文字不是客观可感触的；整部法律都是有关各类犯罪的法规范的规定及其表述，即使其内容并非完全客观，但几乎所有具备一般理解能力的人，对此都不会否认，至少可以说在观念上是极其客观的。因此，就其内容而言，也是一种相对客观的事实，当无疑问。因此，它绝非一般规范中的假定条件，相对于其后的法律后果而成为一种事实前提。

第二，“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”，作为刑法规范结构中法律后果，其内容并非真的是一种结局性，而是一种刑事程序之全景式白描，因而呈现出对某种状态的静观描述。对有权运用法律来定罪处刑的国家机关而言，它设定了一种必须积极作为的法定义务。其内含有两层，一是必须依照法律，二是定罪处刑既是依照法律操作的程序性事项，亦是依照法律运作刑事程序的最终结局。此最终结局无非两种后果，一是的的确确被定为有罪并判处了应得的刑罚；二是未被认定为有罪，〔23 〕因而处刑就更谈不上。

基于同一刑事程序之终局性后果，可将“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”合并为依照法律或者得为定罪处刑，或者依照法律不得定罪处刑。无论哪种后果，都是有权运用法律以推进或终止刑事程序的国家机关，主动履行其积极作为的法定义务所致；并非如一般刑法规范，仅为单一的纯粹的刑罚后果之表述。因而依照法律得予或不得定罪处刑，与其说是一种法律后果的表达，不如更为准确地讲，就是一种积极作为的法律义务的设定。

对这种积极作为的法律义务——不只配置给一类国家有权机关——的唯一约束，就是依照法律——不论其最终的后果是哪一种。依照法律，既是作为前提事实的“明文规定或没有明文规定为犯罪行为的”法律之外在强制，因为法律的颁布与实施，就是为了实现法律内在的规范效力的，也是“得予或不得定罪处刑”这一与当事人利害攸关的重大事项的内在要求；否则，定或不定罪处刑，犹如汪洋之中一叶孤舟，无所适从，仅凭偶然的风力与划桨者的尽力来决定其行驶方位。

最后，如果依循《刑法》第3条之现有简化表述，仅从规范意蕴角度来理解其含义，就会发现，“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”中的“法律”，即是刑法典和及其附属单行刑法。〔24 〕“明文规定”是刑法典中分则“罪状+法定刑”这一规范架构中，记述的“为犯罪行为的”的刑法规范；而“没有明文规定”，就是在该规范架构里，没有为“为犯罪行为的”设置任何明示或默示的刑法规范。

“依照法律定罪处刑和不得定罪处刑”中的“依照法律”，则既指实体法，亦含程序法。就程序法而言，是指定罪处刑——既指得予定罪处刑，亦指不得定罪处刑——必须严格按照我国《刑事诉讼法》予以展开。

就实体法而言，它有某种层次性：首先，最为重要的法律是前文所言的“明文规定为犯罪行为的”单元型刑法规范。所谓单元型刑法规范，就是只包含“罪状+法定刑”一个规范架构的刑法规范。如以《刑法》第232条为例，它是由两个单元型刑法规范组建成的复合规范结构，第一个是“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，第二个是故意杀人的，（但）“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。其次，为更好地呈现该单元型规范的规整力量，并以合理、可信且有事实支撑等方式予以展开，就必须依据刑法总则设定的规范。

因此，就“法律”含义与类型而言，既有法典与法条之谓，亦有程序法与实体法之分与之合。至于“不得定罪处刑”，同样亦得按照“依照法律定罪处刑”之全流程，不得另设规范，只不过最终适用的结果是，不予定罪处刑。其原因在于，虽历经法定的刑诉过程，但在法典中找不到“得予”定罪处刑的单元型刑法规范。因而不得定罪处刑是刑诉过程得出的结论。得出这一结论之另一个必备却未在“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”中言明的前提是，既不可在刑法之外另寻或自选单元型刑法规范以予定罪处刑，否则就是明显且直接地违背了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；亦不允许在刑法典内，借助于明文规定为犯罪行为的其他单元型刑法规范，依照类推或填补漏洞的目的性解释，来“有根据”地臆造一个专用于个案具体情形的单元型刑法规范，以完成实际上不该予以定罪处刑的定罪处刑，从而根本性地与“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”相悖。

不仅“法律”、“依照法律”、“明文规定”中的法含义与范围不尽一致，就是“为犯罪行为的”、“定罪处刑”中“罪”的意蕴也迥然有异。

首先，“为犯罪行为的”中的“犯罪行为”，其本义是被法律确定为犯罪的行为；即行为主体的某些行为，在立法阶段，被抽象为定型行为，并经立法程序评价和处理为犯罪的行为。因此，由立法程序设定的“犯罪行为”，有且只能是类型化的犯罪行为。如果用“罪”来称呼，则不妨定为“类罪”。

其次，“依照法律”得予“定罪处刑”和“（依照法律）”“不得定罪处刑”中的“罪”，则只能是符合上述类罪构成要件，但实则是反映该类罪的一个特例。即该犯罪行为只能是具体的个别的犯罪行为，如果亦用“罪”来称谓，则可定为“个罪”。在刑法的规范世界里，犯罪行为永远是类罪，在社会现实生活氛围中，犯罪行为则恒定是个罪。

由类罪到个罪，只能是依照法律，并经积极作为义务的履行主体创造性的司法工作来实现的。同样，因行为不符合“明文规定为犯罪行为的”法律中的任何类罪要件，而定为无罪不予处刑，也是经由同样的历程、同等的努力而获得的。

如果不依《刑法》第3条的简化表述，而将其省略的刑法调整对象纳入其中，那么其既根据法律，又依据事实的双维架构表达则更加清晰。

“法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；法律没有明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，不得对该行为定罪处刑”，是《刑法》第3条未经简化而宜有的全义完整表述。其中，“（某些）行为”是立法机构从个别的具体行为抽象出来的定型行为，对该定型行为犯罪化处理，即予以构成要件化并强行配置一定种类及数量的刑罚，就变换为“犯罪的行为”，即类型化的犯罪行为。而“该行为”是指符合类型化犯罪行为的原型，等同于犯罪化之前，定型行为所涵摄的某一个别的具体行为，司法机构将此个别行为，经由法定程序依照法律评价并处理为个罪；如果依照法律不能评定为个罪，则属于不是犯罪的行为。

这表明，司法面对的行为的个别性与具体化，与立法处理过的行为的一般性与类型化，两者间的分殊异常明显：

在立法程序中，首先，跃入立法机构“眼帘”的是，社会中一些分散的个别行为及其法益侵害性。其次，是经由立法技术人员之个体或团队认知，将此前数量较大的具体个别行为，收缩成为定型行为，其方法是抽去其中反映行为主体的个别的具体的因子，然后，是将其犯罪化即法定化，将立法意旨，保护的法益类型，运用立法技术起草条文，纳入并设定构成要件。最后，经由立法批准为类型化的犯罪行为，是谓类罪的出台全程。如果进一步简化，可形成下列图式：具体的个别行为之集聚——定型行为 〔25 〕——行为犯罪化——类型化的犯罪行为。

在司法程序中，首先碰到的是个别的具体行为，并觉得有必要——是谁觉得有此必要暂且不论——对其进行犯罪属性的评价与处理，然后设定对其犯罪属性评价与处理的刑事程序并予以展开，依照法律和事实从行为中过滤掉其个别、具体、偶然性要素，形成定型行为框架，继续依照法律对该定型行为构成要件化。如果全盘或其最为实质部分能够包含在某一类罪之构成要件具体化框架中，则因其符合类罪的构成而成为反映该类罪的一桩特定个罪，进而予以刑罚处理；反之，如果不能形成定型行为，也无法对其进行犯罪构成要件之具体化，那么可认定该行为并不属于犯罪行为，因而不予处罚。对司法程序中的行为与犯罪关联性，可进一步简化如下图式：某一个别行为及其具体的诸方面——定型行为之抽象——构成要件化之定型行为事实——符合类罪之构成要件——构成个罪。

因此，罪刑法定之从立法到司法，从个别行为到定型行为，从定型行为到类型化犯罪行为，从类罪到个罪等双维表达，是《刑法》第3条真义中最为重要也至为关键的内容。

五、罪刑法定之主次表达：行与罪法定为主

在双维表达中，按理定罪与处刑应一并表达，同等视之。因为无论是“依照法律定罪处刑”，还是“不得定罪处刑”，都是合并于一处予以表述的。但是在依照法律定罪处刑和不得定罪处刑之前，在“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”中，却既无“刑”字出现，也难以在上述表达中，找到任何与刑罚直接相关的只言片语。无论怎么扩张“为犯罪行为的”的内涵与外延，都难以将其与刑罚并联理解。如果坚持《刑法》第3条就是中国法律语境中，罪刑法定的唯一法定“住所”，就只能认为，中国法律语境虽将罪刑法定一并论及，但实则是重视“罪法定”可能远远超过对“刑法定”的关注。在《刑法》第3条中，罪法定的表述次数至少有四次：“为犯罪行为的”由法律明文规定或没有由法律明文规定各一次，“定罪处刑”两次；而刑法定则只有定罪处刑中的两次。这似乎只能说明，《刑法》第3条虽然记述着罪刑法定，但就分量而言，罪法定是为主要表达，刑法定则为次要表达。

因此，基于此现象而得出中国罪刑法定表达中，罪与刑法定之非对称表达，至少基于表象而言，当无不妥。

但是，笔者坚持认为，即使认定此种非对称表达真实存在，罪刑法定的主次表达也绝非是指罪法定权重于刑法定。罪刑法定真正存在着主次表达的是，行与罪法定对应的表达，相较于罪与刑对法定应的表达主要且重要得多。这种坚持基于如下理据：

首先，如果法律在“明文规定为犯罪行为”之同时，不给此法定的类型化犯罪行为匹配适宜的法定刑罚，那么“依照法律定罪处刑”就是一种半句是实话半句是虚话的表达。因为法律若事先未给确定的犯罪行为配套以相应的刑罚，虽能依照明文规定为犯罪行为的法律，完成定罪事宜，但绝无可能同时完成处刑任务，因为没有配有刑罚的法律可供依照，如何处刑？从事物的事理顺序上看，“依照法定定罪处刑”宜理解为“依照法律定罪之后，依照同一法律处刑”。

在绝大多数情形下，罪与刑是连成一体，或者说在刑法的思绪里，人们习惯于将两者紧密联立于一处，以一个问题予以对待，而不是分开处理。事实上，人们不仅在观念与思维惯例上，将罪刑连立于一块考虑，在法规范世界的罪刑也是一体看待的。以《刑法》第3条后半句为例，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。如果法律在明文规定为犯罪行为时，没有一并规定相应法定刑罚，那么只能完成依照法律予以定罪的工作；反过来，如果法律没有明文规定为犯罪行为，那么就不能予以定罪，因而该半句正确的表述应该是法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪。而不应是“不得定罪处刑”。显然，只有反过来，将该条前半句中的“法律明文规定为犯罪行为的”理解为“法律明文规定为犯罪行为和相应刑罚的”，才能与其后的“依照法律定罪处刑”之语义相匹配。而没有明文规定为犯罪行为，显然就同时意味着亦没有规定对应的刑罚，因而“不得定罪处刑”是既不得定罪更不得处刑。

这表明，有刑必有罪是确定无疑、不证自明的刑法通识；反过来，有罪是否一定有刑？遍观我国刑法，除了《刑法》第37条之外，有罪即一定有刑也是成立的；否则用够刑事司法资源，却落得一个定罪却不必处刑的结局，岂非浪费资源？在此可以概括而言，《刑法》第37条具有先例性的出罪功能，进而具有非罪化机能：就前一出罪功能而言，以公安机关行使立案侦查的公诉案为例，如果公安机关认定所查处的行为不仅涉嫌犯罪，还宜予以刑罚处置，就会移送至检察院提请公诉；检察院经审定亦认为当提起公诉，则会公诉至法院；法院经审理认定虽然构成犯罪，但鉴于其法益侵害程度无须给予刑罚处遇，而可任由非刑事处罚，就依《刑法》第37条予以判决，因而就该个罪而言，具有出罪功能。

但任何判决定当具有案外效应。只要检察院对法院之上述判决予以认同，那么在其辖区内，一旦再次碰到类似情形，检察院就无须采取上次同样方式，而径直以不予起诉处置；而只要检察院对公安机关提交的公诉请求决定不予起诉，那么公安机关在下次遇到同类或类似情形，也会以不予立案处之。因而基于长期效应，《刑法》第37条具有非罪化机能。《刑法》第13条中的“但书”所指，其实有很多来自《刑法》第37条非罪化机能之动态化演变。〔26 〕

因此，《刑法》第3条之罪刑法定主次表达，并非完全如其表面现象那样所示，是罪法定重于刑法定：按照有罪必有刑予以配置之刑罚原理，有罪处即应有刑。

其次，《刑法》第3条主次表达的核心之处，在于行为与罪和刑的配置性权衡：在行为与犯罪行为之间，行为尤其是定型行为更具有基础性；在犯罪行为与刑罚之间，刑罚具有依附性。〔27 〕因而《刑法》第3条更加强调的是行为与犯罪行为之间法定性及匹配性，几乎所有罪刑法定之重要内涵都与此关联性有关。

因此，行为与犯罪行为之间是罪刑法定的主体，也是其表达对象。如按照罪刑法定的非简化表达：“法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；法律没有明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，不得对该行为定罪处刑”，则在行为与犯罪行为之间，行与罪法定表达累计重申了四次：明文规定某些行为为犯罪行为的、依照法律对该行为定罪、没有明文规定为犯罪行为的、不得对该行为定罪。虽然“刑”似乎也强调了四次，但还是有些差异：一是明显的只有两次，隐蔽的亦有两次；二是隐蔽的两次是法定刑的法定匹配，因而是立法设计问题；明显的两次是量刑，因而是司法选择问题。

但是，可能更加重要的理由是，定罪与处刑遵循着完全不同的模式，因而难以在罪刑法定一并予以照拂，只好迫于表达的逻辑与分量权衡，而有所取舍。

刑法所规定的犯罪行为，归根结底是对生活中存在的行为，在经立法程序抽象为定型行为之后，予以犯罪构成要件之法定化而形成的类型化犯罪行为。无论是个别的具体行为，还是基于归纳，反映着个别行为的定型行为，都是由一些要素组成的；如果基于意义——不论是何种意义——思维，将组成行为的各个要素，在意义层面予以单质化，即分解为在意义上不存在相互重叠或包容，而是相对独立的意义单元；这样的意义单元，在刑法意蕴中，就是构成刑法调整对象的要件。不论是原生意义上的单个行为，还是在概念意义上的定型行为，抑或是经由立法确立为犯罪的行为，都是如果能够出现定型行为和犯罪行为，那么也只能是要件化的。也正是行为与犯罪行为之间不仅各自可以要件化，而且还可经由各要件予以比对，以确定意义隶属关系——即对行为的犯罪属性予以评价和处理——因而得到罪刑法定的特别关照而着重表达。

反观罪刑法定的一面，不论是法定刑匹配性设计，还是宣告刑量度与确立，都难以要件化，只能寻找异于要件模式的其他方式予以表达，而这显然超出《刑法》第3条表达容量。以《刑法》第232条为例，生活中的杀人行为，可以经由某种要件化处理，使其完全合于本条“故意杀人的”的规定，但合于故意杀人的行为，当给予何种刑罚匹配，这不是罪刑法定能够涵盖得了的，只能属于刑事政策范畴；即使法定的刑罚匹配给定，但从中选择哪一类及其量度最为合适，也并非罪刑法定能予以设置。

如果进一步追问，《刑法》第3条两个分句之排序是否有助于或有损于罪刑法定之全义表达？

六、罪刑法定之双序表达：无差异可优化

有学者认为《刑法》第3条后半句才是罪刑法定之表达。〔28 〕但如果把《刑法》第3条现有两个半句的顺序予以颠倒，或者说下列两种表述假如均可被《刑法》第3条所记载，其意义是否会有所差异：

第一，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。此即《刑法》第3条现有表述。

第二，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。

如果认为在中国法律语境中，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”就是专门用来表达罪刑法定的，而不论它在法律的哪个条款之哪个位置，那么第一种表达句式，与第二种表达句式，不论两个句子之排序，在罪刑法定之表达上是完全相同的当无异议。两个句式中另一句子完全一样，因而先不论排序所内含的规范意蕴，就句子能够表达的本义而言，完全相同同样也无问题。这说明，就《刑法》第3条表达完整的罪刑法定而言，完全可以有两种句式，这是罪刑法定由《刑法》第3条句式之双序表达中无差异的一面。

但是，既然存有两种顺序不同的句式，来表达罪刑法定，那么认定其中必定有一种相对较好于另一种虽无疑义，但需要证明到底哪一种为佳；即是说虽无差异，但有优化之分。

笔者认为，第二种表述方式比第一种更好一些。其理由是：

首先，即使是在西方国家，罪刑法定也是或主要是用来限制国家刑罚处罚范围的原则，其意图是要将某种危害行为排除在犯罪成立的范围之外；进而认为罪刑法定有人权保障机能。〔29 〕将这一机能如用规范式语句表达，就是如果法律没有明文规定某种危害行为为犯罪行为，那么就不得对该行为予以定罪处刑。而这一规范式正是《刑法》第3条现有后半句的全义表达。因而机能与规范契合。同时按照常识，若要定罪处刑顺利无碍，得先将不予定罪处刑的事项排斥出去，以免搞错了对象；这就意味着首先得设定将非犯罪行为的危害行为确认规则或标准，清除不是犯罪的行为，剩下就是“为犯罪行为的”。清理的标准就是“法律明文规定为犯罪行为的”，那么不在此明文规定之列的，毫无疑问即为不是犯罪行为的行为。

其次，如果基于刑事程序视角，就会发现定罪处刑并非仅由法院一家之专项事务，尽管是否定罪处刑的确由其终局性确定。如以公诉类罪为例，负责侦查的机关有公安局、国安部门和检察院三家，它们有权确认某些行为主体之某一行为涉嫌犯罪，进而对其采取某些强制措施，这些行动其实均可视为行使国家刑罚权力。如果在刑事程序之伊始，就严格按照“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，那么无须过度推进刑事程序即可决定不予定罪，即不作刑事案件处理，就难以定罪处刑。对公安机关而言，不予立案就是在落实“不得定罪处刑”；对检察院而言，不起诉就是在适用不得定罪处刑的规范意旨。

最后，可能也是最为重要的，这样排序符合人世常识。从一开始就严格把好刑事案件立案关口，既不将本该立案予以追查的行为遗漏于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规范力所及之外，亦不将本不该立案以追查的行为纳入刑事案件结构中来，以明显违反“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”之要旨。如果一开始就做错了，那么事后再纠正总是一种对造成的损害恶果的善后救济。

因此，如果欲优化表达罪刑法定，《刑法》第3条两个分句顺序宜调为：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。是谓至当。

结 语

至此，罪刑法定与《刑法》第3条融为一体的状态与结构，笔者全部勾勒完毕。就罪刑法定与《刑法》第3条关系可以总结如下：就表达结构而言，《刑法》第3条是采刑法规范架构来表达；就表达力度而言，《刑法》第3条是全句全义表达；就表达容量而言，《刑法》第3条是省略了刑法调整对象的突出性表达；就表达方式而言，《刑法》第3条是采双维全景式表达；就表达对象之要义而言，《刑法》第3条是采权衡式主次表达；就表达的顺畅与到位而言，《刑法》第3条语句顺序无差异但可优化。以这样紧密结合的全貌，可以说罪刑法定与《刑法》第3条完全融为一体了，从而较好地完成了中国法律语境中罪刑法定的独一表达。只是较为遗憾的是，这种独特的表达在目前的我国刑法学研究里，尚未予以足够充分的注意，因而对罪刑法定的文本性研究仍有待升华。

如果进一步追问，笔者在直观上，完全在讨论《刑法》第3条表达罪刑法定这一常识问题，似乎不值得如此费墨。但问题在于常识似乎完全被人忽略，以至很难在我国刑法学人著述里，找到基于法律文本规定这一教义学基石，对罪刑法定的细节性讨论。如以刑法不溯及既往为例，几乎所有人都认为，罪刑法定理当包涵禁止事后法，但如果完全基于《刑法》第3条表达，就会发现无论怎么解读，都得不出这一结论；刑法不溯及既往在我国刑法里，是由《刑法》第12条完全记述并表达的，与《刑法》第3条毫不相干。

不仅如此，罪刑法定的其他要素，如禁止类推、禁止绝对不确定刑、刑罚法规内容妥当、禁止处罚不当罚的行为、明确性等义项，均难以从《刑法》第3条所记载的罪刑法定中推断释解出来。但为什么很少有人去这样追根到底地寻问。

初步的解释是，在我国对罪刑法定存在着两种解读路径，一是基于罪刑法定理念，二是基于刑法规范即文本层面。目前市面上流行的全部是基于罪刑法定之理念层面，没有或极少有基于第3条之文本表达，来讨论作为我国刑法制度基石的罪刑法定。如以张明楷教授《罪刑法定与刑法解释》为例，在其前言，他开宗明义写道：罪刑法定既是刑法铁则，又是宪法原则。〔30 〕但实际上，这句话在我国法律语境中是不成立的：没有人——无论是刑法学人还是宪法学人——会认为，《宪法》第28条“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子”这一表述中，或直接或间接包含着刑法人心目中的罪刑法定——这里没有一个字提及中国公民，甚至也与《刑法》第3条表述的罪刑法定，也相差甚远。如果在唯一三次提到“犯罪”的宪法条文中都找不到罪刑法定的任何意义性痕迹，那么在宪法其他条文中又怎么能够找得到呢？

因此，笔者的全部主旨，就是在提醒，在注重理念上或域外制度结构中的罪刑法定之表达与阐释时，必须立足于我国刑法罪刑法定之表达文本，来研究我国制度体例中的罪刑法定。〔31 〕而一旦开始基于《刑法》第3条之刑法规范表达，以探究罪刑法定，那么《刑法》第3条是如何表达，或者说罪刑法定是怎样在《刑法》第3条中存在着，就是任何研究的初步却又是必备的进阶。那么在此意义上讲，笔者研究就既是基础性的，更是原创性的尝试。