异议登记效力和注销问题的再思考——以异议登记效力期间为视角

彭姣

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

摘　要：异议登记是否具有限制权利人处分登记财产的效力，应结合文义、体系和比较法等多种解释方法予以把握。我国法律特设异议登记效力期间制度，较好地平衡了当事人之间的权利和义务，在此之下，采取不限制处分的立法模式具有更高的制度效率，不动产统一登记条例应予采纳。异议登记效力期间制度也影响异议登记注销模式的选择，我国法律应允许登记机关在异议登记效力期间届满失效后依职权注销异议登记。

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关键词 ：异议登记；限制处分；效力期间；注销登记

中图分类号：D923　文献标识码：Ａ文章编号：１００２－３２４０（２０１5）02－０109－05

收稿日期：2015-01-09

作者简介：彭姣（1986-），中国政法大学民商经济法学院2012级民商法博士。

异议登记是我国不动产登记制度中一种重要的登记类型。《物权法》第19条第2款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”其后颁布的配套规章《土地登记办法》和《房屋登记办法》，分别规定了异议登记申请、效力和注销等相关事宜。这些规定初步确立了我国法律的不动产异议登记制度。《物权法》通过之后，围绕异议登记的法律效力和具体操作问题，学界的争论一直没有停止；《土地登记办法》和《房屋登记办法》颁布后，其中有关异议登记规定的恰当性也受到了一些学者的质疑。在我国即将建立不动产统一登记制度的背景下，厘清上述争议，并形成共识，无疑深具意义。本文不揣浅薄，拟从学界热议的异议登记效力之争入手，以我国《物权法》特有的异议登记效力期间为视角，阐述自己对异议登记效力和注销问题的一些思考，为学界下一步的讨论提供一种思路。

一、现有的异议登记效力之争

异议登记的法律效力问题，主要集中于异议登记是否具有推翻登记簿推定力、击破登记簿公信力、限制处分等的讨论。[1]就异议登记推翻登记簿推定力、击破登记簿公信力的效力，学界争议不大，但就异议登记是否具有限制登记权利人处分其登记财产的效力，存在较大争议。利害关系人依《物权法》规定申请异议登记后，登记权利人能否继续处分其登记财产？登记机关是否可以为其处分办理转移登记？仅从《物权法》第19条第2款的行文来看，尚无法看出立法者在此问题上的态度。在《房屋登记办法》的制定过程中，这一问题即成为争议的焦点之一。[2]一种观点认为，异议登记后登记权利人如果处分其财产，则构成无权处分，登记机构有权拒绝办理处分登记，其依据是《物权法》第184条“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押的类推适用；另一种观点认为，存在异议登记的情况下，并不妨碍权利人的处分权，登记机构也无权暂缓或者拒绝其登记请求。[2]目前立法上采纳了前一种观点。《房屋登记办法》第78条规定：“异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。”《土地登记办法》在这一问题上的态度与《房屋登记办法》如出一辙，其第60条第3款规定：“异议登记期间，未经异议登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权。”

对于这个问题，学界的看法也颇不统一。第一种观点认为，异议登记并不会对登记簿记载的权利人的处分权产生限制，异议登记后登记权利人仍然可以处分其财产，异议登记只是打破登记簿的公信力，避免他人善意取得而已；[3](P64)第二种观点认为，异议登记的直接法律效力就是对现时登记权利人的处分权设置了限制，使其在一定的期限内不能按照登记的内容处分不动产物权，以维护事实上权利人和真正的权利状态；[4](P145)第三种观点认为，尽管异议登记后登记权利人并没有被剥夺或者限制权利，仍然有权处分其财产，但是在异议登记的有效期限内，登记机构应当暂缓办理过户登记。[5](P352)上述第一种观点主张异议登记不能限制处分（否定说），第二、三种观点则本质上都是主张异议登记可以限制处分（肯定说）。

笔者支持否定说，即异议登记不能限制登记权利人处分其登记财产。学者间就否定说作了诸多论证[1][2]，笔者对其中的大部分也颇为认同，但仅以这些理由尚不足以压倒性地批驳对立观点，使否定说成为不动产统一登记规则的必然选择。本文以下就这些理由逐一检讨。

主张否定说的第一个理由，是异议登记并不表征权利，异议登记之后登记权利人并没有被剥夺或者限制其权利，《物权法》第19条第2款也并未明确承认异议登记具有限制处分的效力，[1]权利人当然有权处分其财产。在我国物权法上，异议登记仅是更正登记的前置程序，异议登记虽然具有打破登记簿公信力的效力，但尚不能使申请人成为真正的权利人。据此，登记簿记载的登记权利人此时仍然享有其所登记的财产权利。如此看来，既然法律无明文规定限制其财产处分权，在解释上无疑应认为权利人的处分权不受限制。

主张否定说的第二个理由，是认为异议登记的申请要件宽松，不宜使其具有限制处分的效力。[1]这一理由的论点在于，如果赋予异议登记强大的限制效力，则会导致该制度对登记申请人的过度保护，易引发申请人滥用权利妨害登记权利人的情况。但笔者认为，以这一理由作为论据具有一定的说服力，但并不十分充分。学者间认为我国的异议登记申请要件宽松，主要是与德国法和瑞士法相比较而得出的结论。我国《物权法》在起草过程中，曾仿德国法和瑞士法体例，规定“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。”但经过立法调研，最终立法者放弃了这一体例，转而采用放宽登记的申请要件以满足现实的需要。[6](P143)但问题是，放宽申请条件，是否就一定会导致权利滥用呢？笔者认为，我国法律的异议登记虽然申请条件宽松，但维持条件并不宽松，因为“申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效”。由此可见，我国异议登记对登记申请人权利的限制，采用了与德国、瑞士不同的策略，其好处在于使利害关系人易于申请以保全权利，但在登记状态的维持上提出了更高的要求。由于两种模式对申请人权利限制的方式不同，就其中何者限制程度更大的问题，尚不能通过简单比较而得出答案。由此，我国异议登记申请要件的宽松并不一定意味着申请人的权利被扩大，也不能据此推出应当放宽异议登记的限制效力以平衡申请人与权利人利益的结论。至于可能存在的申请人多次申请异议登记滥用权利的情况，完全可以从限制基于同一事由的申请次数入手，而非一定要从否定异议登记限制处分效力的角度来解决问题。

主张否定说的第三个理由，是认为如果赋予异议登记限制处分的效力，就会架空民事诉讼法上的诉讼保全制度，造成法律制度体系的混乱和错位。[1]这一理由的论点在于，根据《民事诉讼法》的规定，无论是诉前保全还是诉讼保全，都有严格的限制条件。如果认为异议登记可以阻止不动产权利的处分，就意味着异议登记具有与人民法院查封相同的法律效力，[2]当事人当然会选择申请条件更为宽松的异议登记以保全权利。有关异议登记与诉讼法上的财产保全制度的关系，学者对此已有充分的论述。[7][8]异议登记与诉讼财产保全制度能各司其职、相互配合，确实能够实现我国法律体系的结构美观。但是应当看到，以这一理由论证来否定说，仍有两点可议之处：其一，如果异议登记具有限制处分的效力，则异议登记制度与诉讼财产保全制度二者的适用确实会存在重叠，但应当看到，诉讼保全制度与异议登记制度终究是两个功能不同的制度，二者最重大的区别即在于异议登记只能适用于不动产权利的保全，因此认为异议登记制度可以完全替代或架空诉讼保全制度未免言之过甚；其二，异议登记制度与诉讼保全制度的功能重叠的确会损害我国法律体系的结构美感，但应当注意到，结构美感只是立法者在立法选择中所要考虑的一项次要因素，如果在价值判断上确有使异议登记具有限制处分效力的必要，则体系上的结构美感也是可以被牺牲的。因此，学者提出的上述理由具有一定的论证效力，但并不具有压倒性的论证效力。

综上而言，以上学者提出的论证否定说的理由，更多是论证了这一立法选择在逻辑上和结构上的周密性，对制度必要性层面的论证较少。虽然肯定说也没有提出足够强的反对理由，但欲论证否定说是我国不动产统一登记规则必然的立法选择，恐怕还需要进一步的作业。

二、从异议登记效力期间看异议登记的效力

如上文所述，讨论异议登记是否具有限制处分的效力，仅从法律自身的逻辑层面进行论证似嫌不足。笔者拟从异议登记对现实交易的实际影响角度出发，考察在异议登记期间内登记权利人处分其登记财产的情形下，究竟何种立法例在制度运行中更有效率，以此为否定说作一个补充论证。

讨论异议登记对现实交易的实际影响，首先应当区分为两类情形：其一是无论异议登记是否转化为更正登记，权利人均属有权处分的情形；其二是若异议登记转化为更正登记，则权利人属于无权处分的情形。之所以要做这样的区分，是因为按照《物权法》的规定，即使异议登记最终转化为更正登记，登记权利人在异议登记期间所为的处分也并非一定是无权处分，例如异议登记的内容是地役权，则按照《物权法》第164条的规定，无论该地役权是否最终被确认，权利人均有权转让其土地承包经营权或建设用地使用权，只不过异议登记被确认后交易相对人取得的是附有地役权负担的土地权利。对于上述这种情形，无论是否以异议登记限制权利人的处分，最终均会导致交易相对人取得该权利的结局，只不过权利是否附负担尚不确定。此时以异议登记限制处分非但毫无意义，反而会影响登记权利人的交易机会，增加交易的不确定性。此际，采取否定说显然更具制度效率。

主要的争议在于第二种情形，即异议登记被确认具有正当性，权利人处分即属无权处分的情形。此时，处分行为大多要面临被撤销的命运。在否定说之下，一旦处分行为最终被撤销，就必须涂销过户登记、回复交易发生前状态，增加了制度运行成本；在肯定说之下，无需涂销登记、回复交易状态，但权利人很可能因此丧失大量的交易机会，并可能因市值的波动而受到财产损失。虽然权利人可以依据《物权法》第19条第2款后段要求异议登记人赔偿，但请求损害赔偿本身也会发生制度运行成本。如果我们能够论证否定说的制度运行成本小于肯定说，就可以在一定程度上说明否定说是一种效率较高的选择，从而为立法上的必要性提供一个重要佐证。

一般认为，我国《物权法》的异议登记制度系继受于德国法的异议登记制度。[9]但正如前文所述，我国法律的异议登记在申请条件和维持条件上与德国法有明显不同。我国法律的异议登记，简化了登记的申请条件，但在维持条件上引入了独有的异议登记效力期间模式，即“申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效”。现有资料在论述该模式的功能时，大多强调其具有恢复权利不稳定状态、防止申请人滥用权利的作用。[10](P60)不论立法者是否是有意为之，该模式对异议登记期间内的交易实际上起到了一种警示乃至阻吓的作用。就正常的交易情形而言，由于异议登记效力期间制度的存在，一旦登记簿上记载有异议登记，则该登记所指向的权利争议理论上只有两种存在的形式：一是该争议正在诉讼中；二是该争议尚未进行诉讼，但在15日内极可能形成诉讼。此时权利人若与第三人进行交易，第三人在查阅登记簿后，通常会考虑因权利存在争议所造成的交易风险而放弃交易，或者至少在异议登记效力期间内持观望态度。依常理，如此时权利人与交易相对人仍坚持完成交易，只可能存在两种情况：其一，交易相对人出于某种原因，自愿承受因诉讼带来的高风险；其二，权利人有较大把握赢得权利争议，从而降低了交易相对人的风险预期。对于其中前一种情形，显然是市场交易中的非正常情形，出现的可能性较小，并且即使出现，由于交易相对人系自愿承担风险，要求其承担回复交易前状态的制度运行成本亦有正当性；对于后一种情形，由于权利人的权利地位较为稳固，那么交易在事后遭到撤销的可能性较小，出现消耗制度运行成本的可能性也就较小。这样看来，由于异议登记效力期间对交易所具有的阻却作用，即使我们采取否定说，实际交易中出现因处分被撤销而导致需要涂销登记、回复交易前状态的情况也会是少数。相反，如果采纳肯定说，恐怕无法得出制度运行成本低于否定说的结论。这也就是说，由于异议登记效力期间制度的存在，在异议登记被确认权利人处分即属无权处分的情形下，采取否定说也是一种效率较高的制度选择。

从比较法上的经验来看，上述结论也能够得到一定程度的支持。德国法的异议登记没有效力期间的规定，但其关于登记申请条件的规定也能够对异议登记期内的交易行为起到阻却作用：异议登记需根据法院假处分命令或权利人同意而进行，这同样会给交易相对人以较高的风险预期。而在异议登记法律效力问题上，德国法采事后阻断模式即不限制权利人处分的模式。[11](P197)笔者认为，德国法的假处分命令或权利人同意所能标示的权利争议风险，并不比我国法律的异议登记必与诉讼挂钩所标示的权利争议风险为高。既然德国法都采取了否定说，我国法律选择上述模式也就没有不恰之处了。

综上，如果我国的异议登记制度仅具有标示争议、打破不动产登记簿公信力的功能，则是否使异议登记具有限制权利人处分行为的效力，在制度效率上尚有可探讨之余地。但由于异议登记效力期间制度的存在，异议登记制度本身就已经具备了阻吓异议期内交易行为的客观作用，因此，选择否定说显然更有效率。

由此产生的一个衍生问题是，如果异议登记前权利人与交易相对人已经申请了处分登记，但至异议登记之日，该处分登记尚处于审核过程中，此时是否继续办理处分登记？[2]如果按与上述思路类似的处理方式，则异议登记应当不影响处分登记的办理。但实际上，这种情形与异议登记在先的情形具有本质上的不同。此时的交易相对人并未通过异议登记获知交易风险，但该风险确已客观存在，若径自为其办理处分登记，实际上是剥夺了交易相对人评估交易风险的权利，对交易相对人是极其不利的。针对这一问题，《房屋登记办法》第78条第2款规定：“权利人处分房屋申请登记，房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，第三人申请异议登记的，房屋登记机构应当中止办理原登记申请，并书面通知申请人。”笔者认为，这一做法值得赞同。

三、异议登记效力期间对异议登记注销模式选择的影响

异议登记的注销模式，在学理上也是一个有争议的问题。异议登记的注销在理论上可以分为依申请注销和依职权注销。所谓依申请注销，是指依照异议登记人的申请注销异议登记，或由登记权利人提供异议登记失效的证明，依其申请注销异议登记；所谓依职权注销，是指登记机关在异议登记失效后，依职权自动注销异议登记。关于我国法律的异议登记注销应采何种模式，一种观点认为，异议登记注销只能依登记申请人或登记权利人的申请为注销；另一种观点认为，异议登记注销既可以依登记申请人或登记权利人的申请为之，也可以由登记机关依职权为之。[12]

登记机关是否有权直接注销异议登记，不能一概而论，应当区分不同的情形分别处理。就学者归纳的异议登记注销情形，[11](P199)其中可能涉及登记机关直接注销异议登记的情形包括：第一，因受保全权利消灭而为之注销，此时异议权利已客观消灭，若要求只能依申请而注销登记，则可能会导致登记簿上记载错误的权利表象，因此此时应当允许登记机关不依申请而注销异议登记。第二，异议登记被更正登记或者被法院撤销，在更正登记的情况下，登记机关为保障登记簿记载内容的一致性，当然有权不依申请而注销异议登记；在异议登记被法院撤销的情况下，可能涉及嘱托登记的问题，此时也无需依申请办理注销登记。第三，异议登记效力期间届满后的注销登记，这种情况下登记机关是否有权直接注销异议登记，这才是争议之所在。

由此可见，异议登记注销模式的选择，实际上与异议登记效力期间制度存在相关性。目前，《房屋登记办法》和《土地登记办法》就异议登记注销模式，均采取了仅允许依申请注销而不允许依职权注销的态度。这一规定恰恰没有掌握我国法律的异议登记效力期间制度的精髓，是一种错误的立法模式选择。笔者认为，在肯定依申请注销的模式之外，规定异议登记申请人应在异议登记之日起15日内，凭已经起诉或申请仲裁的证明文件请求续展异议登记，否则15日届满后登记机关应依职权注销异议登记。笔者的理由有如下几点：

第一，不承认依职权注销，会导致异议登记申请人和登记权利人的权利义务分配不公。首先，如前文所述，我国法律中异议登记效力期间是与宽松的异议登记申请条件相匹配的制度。放宽异议登记申请条件，使得异议登记申请人可以便利地保全其权利，在制度设计上已经偏向了异议申请人。在此基础上，如果异议登记效力期间不能有效地限制异议申请人的权利，则将形成一个不平衡的利益保护机制，很可能成为权利滥用的工具。规定异议登记效力期间届满后异议登记自动注销，正是出于限制异议申请人、平衡双方权利义务的考虑。其次，如果异议登记效力期间届满后只能依申请注销登记，在举证责任的分配上也是不公平的。异议登记后申请人是否启动诉讼或仲裁程序，其主动权完全掌握在自己手中，正如有学者指出的，异议登记申请人完全有能力就其起诉或者仲裁举证。[12]但对于登记权利人而言，由于信息的不对称，即使其收到登记机关关于异议登记的通知，也无法完全掌握该异议涉诉的信息，若欲证明异议登记效力期间已届满，就需要花费更大量的调查精力，这对于本来权利已受到限制的登记权利人明显不公平。此时应当允许登记机关依职权注销登记，将举证责任完全分配给异议申请人，以期达到举证上的公平性。

第二，不承认依职权注销，可能会不恰当地延长异议登记的实际有效期间。按照《物权法》规定的本意，不起诉的异议登记只能有15日的有效期间。但在不承认依职权注销的前提下，如果效力期间届满而无人申请注销，则异议登记仍将被记录在登记簿上。由于第三人无法据此判断该异议登记是确已逾期失效，还是正处于诉讼之中，因此该失效登记在交易中实际仍然会起到异议登记的效果，这就不恰当地延长了异议登记的实际有效期间。在依申请的注销模式下，异议申请人显然希望已失效的登记继续发生效果，因此，很难预期其主动申请注销登记；而登记权利人由于举证难度等客观原因，也完全可能在登记失效后仍无法申请注销登记，这也不恰当地延长了异议登记的实际有效期间。如前文所述，异议登记本身会对交易产生阻吓效果，对登记权利人的交易选择具有毁灭性的打击。既然如此，如果不允许登记机关依职权注销登记，在异议申请人怠于申请、登记权利人又无法申请的情况下，权利人的合法权益将明显受到不合理的侵害。

第三，有观点认为，允许登记机关依职权注销异议登记，有违依申请原则。[12]依申请原则固然是不动产登记的一项基本原则，但该原则的基本涵义，是指在法律没有明确规定时，不动产登记机构不得依其职权主动进行登记活动。[13]异议登记效力期间届满后登记机关所为的注销登记，并不是在没有法律依据情形下登记机关主动而为的登记活动。恰恰相反，这一活动是为了达成法律所要求的“申请人在异议登记之日起15日内不起诉异议登记失效”的法律效果，在法律已有规定的要求下被动实施的一项职权活动。就笔者看来，这一注销模式非但不违反依申请原则，反而在一定程度上反映了依申请原则，因为这一模式要求异议申请人在异议登记效力期间内凭已经起诉或申请仲裁的证明文件请求续展异议登记，这一做法恰恰是登记机关不主动干预当事人权利纠纷、由登记申请人自行选择是否维持异议登记的效力的反映，完全符合依申请原则的内在精神。

综上，在异议登记效力期间届满的情形下，应当允许登记机关依职权注销该异议登记，这是我国异议登记制度设计上采异议登记效力期间制度所带来的必然要求。《房屋登记办法》和《土地登记办法》中的相关规则，实有检讨的必要。

四、结语

我国《物权法》中的异议登记制度，虽然脱胎于德国法的异议登记，但在制度移植的过程中也增加了一些本土特色，异议登记效力期间就是其中的一个典型。这一制度是在广泛的立法调研基础上形成的，反映了现实需求，有力地保障了利害关系人保全其权利的便利性，在制度的创新设计上无疑是值得肯定的。但是应当注意的是，法律制度的设计从来是牵一发而动全身，正因为我国法律的异议登记有这样制度性的创新，所以与之配套的其他一些制度也应当做合理的制度调整，以期实现制度体系的内在统一。应当看到，异议登记制度在我国建立的时间不长，实践中发挥的作用尚属有限，登记实务操作中的潜在问题也尚未浮现，因此该制度还有赖理论界和实务界的共同探索和不断完善。

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［责任编校：周玉林］