公序良俗原则与诚实信用原则的区分（下篇）
2022-06-09
(三）标准设立上的区分
1.标准的髙低
在两原则的标准高低问题上，拉伦茨认为："两个标准之间的相互关系是清楚的，善良风俗只是一个最低要求，根据法秩序下人们共同生活中被普遍接受的社会伦理标准，该最低要求必须为每一个人设立；而诚信要求则超越其上，因为它以特别关联为前提，也就以信赖的最小值、即在参与者间达到忠实合作准备的最小值为前提。并非每一个（在确定的特别关联中）违背'诚信'的行为都构成背俗，但在即存特别关联中的背俗行为都是--而且是特别严重的--背信。"①
(1)作为人的行为标准，诚实信用高于公序良俗。遵守诚信是对人的行为的一个较高要求，而不违反公序良俗只是对人的行为的一个"最低要求"。公序良俗并非为了从正面推行一种高标准的道德伦理，而只是为了从反面拒绝为践踏社会底线的法律行为提供履行强制，因此可将其称为"伦理的最小值"。②行为标准要求越高(如不骂人）就越容易被违反，但违反的后果较轻；行为标准要求越低（如不杀人)越不易被违反，但违反的后果较重；诚信标准与公序良俗标准也是如此。
(2)背俗都背信，背信未必背俗；因此，对逸出公序良俗控制的法律行为，仍得基于诚实信用进行调整。③一个典型例子是日本有关代物清偿预约的判例。对代物清偿预约存在暴利的情形（如当事人约定借款不能按期偿还的，以房屋代物清偿消灭债务，然而房屋价值却远大于借款），日本既有以违反公序良俗原则否定预约效力的判例，亦有以违反诚信或禁止权利滥用原则为由，限制预约完结权行使的判例。④这里看似矛盾，实则不然。适用两原则的次序在于：如果预约缔结之时即存在暴利，此时债权人即有牟取暴利、损害债务人的主观目的，故认定为违反公序良俗，该预约无效；如果预约缔结之时不存在暴利，而是由于之后的情况变化（如房价上涨）产生暴利的，则不能认定背俗，因为背俗判断的时间准据点是法律行为缔结之时，但此时仍能依据诚信原则，认定依原预约行使权利的行为构成背信，从而限制债权人预约完结权的行使。
(3)违反公序良俗（内容审查）应当优先检验。很显然，只有在权利产生的前提下，才会存在该权利的行使是否正当的问题，故对权利的"行使审查"以基础法律行为通过了"内容审查"为前提。①
2.标准系针对一般情况还是特殊情况
诚信原则的典型适用情形，并非针对一项在设立时于一般意义上就不合理的权利，而是针对权利设立后，因某些非典型的、特殊的情事，导致不合理结果产生的具体权利行使行为。因此，背信的标准，一般是针对非典型的、特殊的情形提出的。例如，权利在一般意义上合理，但若出现以损害他人为主要目的的行使行为这种非典型情形，则为权利滥用，构成背信；合同在一般意义上合理，但在出现合同基础丧失的特殊情事后，仍依原来约定主张权利，即构成背信；权利在一般意义上合理，但在出现权利人长期不主张权利导致义务人产生合理信赖的非典型情形下，再主张权利的，构成背信；等等。
相反，如果一项权利在设立时于一般意义上就不合理，如一个严重束缚债务人人身自由或经营自由的"束缚性合同"，其中的不合理就体现在一般、典型意义上，而不需要事后的非典型、特殊情事的发生，这时就是一个"内容审查"问题。
从根本上说，在设置时内容和目的都合理的一项权利，而且依其内容和目的行使，不会受到任何指摘，此即所谓"凡行使自己之权利者，对任何人均非不法"。需要法律进行控制的，无非是两种情况，其一是权利在一般意义上不合理，此时需要"内容审查"；其二是权利虽在一般意义和典型情形下合理，但在非典型的、特殊的情况出现时，该权利的具体行使行为不合理，此时需要"行使审查"。此即标准系针对一般或特殊情况上的区分。②
(四）法律效果上的区分
1.标准的髙低
在两原则的标准高低问题上，拉伦茨认为："两个标准之间的相互关系是清楚的，善良风俗只是一个最低要求，根据法秩序下人们共同生活中被普遍接受的社会伦理标准，该最低要求必须为每一个人设立；而诚信要求则超越其上，因为它以特别关联为前提，也就以信赖的最小值、即在参与者间达到忠实合作准备的最小值为前提。并非每一个（在确定的特别关联中）违背'诚信'的行为都构成背俗，但在即存特别关联中的背俗行为都是--而且是特别严重的--背信。"①
(1)作为人的行为标准，诚实信用高于公序良俗。遵守诚信是对人的行为的一个较高要求，而不违反公序良俗只是对人的行为的一个"最低要求"。公序良俗并非为了从正面推行一种高标准的道德伦理，而只是为了从反面拒绝为践踏社会底线的法律行为提供履行强制，因此可将其称为"伦理的最小值"。②行为标准要求越高(如不骂人）就越容易被违反，但违反的后果较轻；行为标准要求越低（如不杀人)越不易被违反，但违反的后果较重；诚信标准与公序良俗标准也是如此。
(2)背俗都背信，背信未必背俗；因此，对逸出公序良俗控制的法律行为，仍得基于诚实信用进行调整。③一个典型例子是日本有关代物清偿预约的判例。对代物清偿预约存在暴利的情形（如当事人约定借款不能按期偿还的，以房屋代物清偿消灭债务，然而房屋价值却远大于借款），日本既有以违反公序良俗原则否定预约效力的判例，亦有以违反诚信或禁止权利滥用原则为由，限制预约完结权行使的判例。④这里看似矛盾，实则不然。适用两原则的次序在于：如果预约缔结之时即存在暴利，此时债权人即有牟取暴利、损害债务人的主观目的，故认定为违反公序良俗，该预约无效；如果预约缔结之时不存在暴利，而是由于之后的情况变化（如房价上涨）产生暴利的，则不能认定背俗，因为背俗判断的时间准据点是法律行为缔结之时，但此时仍能依据诚信原则，认定依原预约行使权利的行为构成背信，从而限制债权人预约完结权的行使。
(3)违反公序良俗（内容审查）应当优先检验。很显然，只有在权利产生的前提下，才会存在该权利的行使是否正当的问题，故对权利的"行使审查"以基础法律行为通过了"内容审查"为前提。①
2.标准系针对一般情况还是特殊情况
诚信原则的典型适用情形，并非针对一项在设立时于一般意义上就不合理的权利，而是针对权利设立后，因某些非典型的、特殊的情事，导致不合理结果产生的具体权利行使行为。因此，背信的标准，一般是针对非典型的、特殊的情形提出的。例如，权利在一般意义上合理，但若出现以损害他人为主要目的的行使行为这种非典型情形，则为权利滥用，构成背信；合同在一般意义上合理，但在出现合同基础丧失的特殊情事后，仍依原来约定主张权利，即构成背信；权利在一般意义上合理，但在出现权利人长期不主张权利导致义务人产生合理信赖的非典型情形下，再主张权利的，构成背信；等等。
相反，如果一项权利在设立时于一般意义上就不合理，如一个严重束缚债务人人身自由或经营自由的"束缚性合同"，其中的不合理就体现在一般、典型意义上，而不需要事后的非典型、特殊情事的发生，这时就是一个"内容审查"问题。
从根本上说，在设置时内容和目的都合理的一项权利，而且依其内容和目的行使，不会受到任何指摘，此即所谓"凡行使自己之权利者，对任何人均非不法"。需要法律进行控制的，无非是两种情况，其一是权利在一般意义上不合理，此时需要"内容审查"；其二是权利虽在一般意义和典型情形下合理，但在非典型的、特殊的情况出现时，该权利的具体行使行为不合理，此时需要"行使审查"。此即标准系针对一般或特殊情况上的区分。②
(四）法律效果上的区分