政府采购合同适用《合同法》的思考

　　摘 要 虽然我国《政府采购法》明确规定了政府采购合同适用《合同法》，但是问题是显而易见的。由于政府采购资金属于财政性资金，采购的目的是为了公共利益，而不是为了私利，因此，政府采购合同不同于一般的民事合同，简单地一概适用合同法是不妥的，因此，在实践中，政府采购合同究竟该如何适用《合同法》，显然很值得研究。

　　关键词 政府采购合同 合同法 适用

　　我国《政府采购法》第43条的规定在确定政府采购合同为民事合同的前提下，对政府采购合同适用法律问题作了概括性的原则规定。但由于政府采购合同的特殊性，我国《政府采购法》又针对个别问题做了一些不同于《合同法》规定：如对合同的变更规定不一致（《合同法》第77条与《政府采购法》第50条），对合同的撤销原因和条件规定不一致（《合同法》第54条与《政府采购法》第71条、72条、73条），关于合同无效的规定不一致（《合同法》第52条与《政府采购法》第77条），对合同无效的法律效力规定不一致（《合同法》第56条与《政府采购法》第77条），等等。两部法律对政府采购合同的规定不一致的地方还有

　　很多，在实践中该如何适用法律，还有很多障碍。政府采购合同从根本性质上说，不是普通的民事合同，因此，单一地适用私法或者公法都不可能解决其特殊问题。所以，笔者认为，在我国目前的法律规定的范围内，政府采购合同应当总体上适用《合同法》，但同时又应受《政府采购法》的拘束。

　　一、政府采购合同总体上应适用《合同法》的原因分析

　　我国《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”这一规定已表明，政府采购合同应当适用《合同法》。由于“政府采购毕竟是以私法上的合同形式去完成的，其采购内容与民法上的合同亦没有不同，因而在《政府采购法》未有规定的情况下，政府采购合同往往适用民法而不是行政法的规定。”政府采购合同当事人不能超越私法规则。对此，台湾学者罗昌发认为，“不论对采购合同的性质采取何种看法，相关采购法规定不完整的部分，应有民法的适用，而且认为在无法律明文规定的情形下，民法所揭示的有关缔约及损害赔偿等原则，应可以被法理适用到公法契约等合同中”。

　　二、关于如何适用《合同法》的几点思考

　　（一）政府采购合同要适用合同法的一般原则

　　政府采购合同要适用合同法的一般原则主要是公平公正原则、诚实信用原则。公平公正原则是指应当平等的对待潜在的供应商或承包商，给他们以同等的机会和权利，不得歧视或者区别对待，严格地依照法定的条件和程序做出决定，并且在政府采购合同中，应当保证合同相对方权利的实现。保证这一原则被真正贯彻的具体制度包括回避制度、推广格式合同、标准化制度、听证制度等。公平公正原则要求政府作为合同的一方当事人应该平等对待所有潜在的供应商，在等价有偿的基础上订立政府采购合同。诚信原则，诚实信用是民法的“帝王条款”，其内涵在于“一切法律关系，应各就其具体的情形，依正义衡平之理念，加以调整，而求其具体的社会妥当”。

　　当然，政府采购合同还应当适用《政府采购法》规定的基本原则，即公开透明原则、公平竞争原则、和公共利益原则。公开透明原则，要求政府采购的采购程序和采购活动都必须向社会公开，接受广泛的监督。民事合同的相对性决定了民事合同法律关系的不透明性和排他性，但是政府采购合同由于其资金的财政性，目的的公益性必然要求监督的广泛性，这就决定了政府采购合同法律关系的透明性。公平竞争原则，有效的竞争是防止腐败、打破垄断和地区封锁以及其他超经济干预的根本途径。以竞争的方式订立政府采购合同是政府采购的核心内容，竞争性原则也是政府采购法律制度重要原则。公共利益原则要求政府采购活动应有利于社会公共利益。在政府采购合同中，由于权力要素的渗透，合同不再是两个独立的个体意志的约定，其中一个属于公共意志。这一公共意志借助于其地位，形成法律或事实上的权力。因此合同相对方的意志自由受到限制，这从合同缔结、履行、解除等程序的法定性和形式要求中体现出来。所以《合同法》的平等原则和契约自由原则不适合政府采购合同，虽然《政府采购法》中规定政府采购合同应当按照平等、自愿的原则约定合同，但在实际操作中是不可能实现的。

　　（二）关于格式条款的解释不适用合同法

　　《政府采购法》第45条规定：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必需具备的条款。”如果对格式合同条款存在不同的理解，不能依《合同法》规定做出对提供格式合同一方不利的解释。所以，笔者认为，对政府采购合同条款存在不同理解时，应当由政府采购管理部门依据有关法律、法规和社会公共利益做出适当解释。

　　（三）《政府采购法》有规定的优先适用其规定

　　要约与承诺是合同签订的必经过程，政府采购合同也不例外，但政府采购合同的要约与承诺与一般合同的要约与承诺是有差异的，政府采购合同的要约与承诺有其严格的程序性和法定性，各国政府采购法和国际规范都对合同的这一阶段做了详细的规定。而且《政府采购法》还规定了政府采购的方式，包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购，其中，公开招标应作为政府采购的主要采购方式；政府采购法明确规定，政府采购合同需采用书面形式。另外，需要说明的是，虽然政府采购合同的履行适用合同法的相关原则，但是在政府采购合同的签订、履行过程中应当保证法律赋予政府采购人对合同的监督管理权，即在合同的签订阶段对供应商资格的审查权；在合同履行阶段对合同履行的监督权、变更合同权、中止或者解除合同权等。也就是说，政府采购合同的订立、履行和变更适用《合同法》的总则，但如果《政府采购法》对政府采购合同做出了特别规定的，则必须优先适用《政府采购法》的规定。