论公司律师制度的困境与构建
2022-06-08
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍”。2015年6月5日，中央深化改革领导小组第十三次会议通过了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》指出：“要按照法治队伍建设正规化、专业化、职业化标准，建立统一职前培训制度，加强对法律职业人员的管理，把好法律职业的入口关、考试关、培训关，提高法律职业人才选拔的科学性和公信力”。这是进一步完善我国律师执业结构，适应国家和社会对法律服务多层次、宽领域需求的重大举措。目前，我国正试图从顶层设计一个多层次、宽领域和多方位的法律服务体系。在构建公司律师制度方面，既面临着历史性的机遇，也面临着困境与挑战。
一、我国公司企业法务现状
2002年10月，司法部颁布了《关于开展公司律师试点工作的意见》，尝试在公司内部进行公司律师的试点工作。按照该意见解释，公司律师是指具有律师资格或法律职业资格，受雇于公司，专职从事公司内部法律事务，不对外提供有偿法律服务的专职法律人员。2002年12月，吉林省首批19位法务工作者获得了司法部颁发的公司律师执业资格证。开展公司律师试点的单位基本上是国有大中型企业，而民营企业和中小企业作为试点的单位则很少。据公开的资料显示，截至到2014年12月，我国律师共有27.14万人，其中专职律师24.42万人，兼职律师1万多人，公职律师6800多人，公司律师2300多人，法律援助律师5900人。公司律师约占律师总人数的0.8%，所占的比例微乎其微。而当今世界发达国家基本上都建立了成熟的公司律师制度，社会律师、公职律师和公司律师比例通常为70%、15%、15%。随着依法治国的深入，我国企业依法经营，防范法律风险的要求也在不断提高，律师队伍结构不合理，公司律师人数偏少，越来越成为制约依法治企的瓶颈。公司律师制度试点以来始终处于边缘化状态，这与公司律师制度所存在的内外环境有关。
我国公司法务根据企业的性质，可以大致分为三种类型：外资企业、民营企业和国有企业。外资企业和民营企业的法务是内需的结果。外资企业的法务是外国公司法务的延伸，基本上采用了发达国家的成熟的企业法务管理模式，侧重把外部的法律事务内部化。大型民营企业更多的是把一些业务处理方面的工作放到法律部，法律事务的工作流程已经融入到业务管理范围内。微小企业通常是聘请社会律师打理企业法务。民营企业法务发展是内在的真实的需要，如中兴、华为等一些优秀民营企业，他们借鉴了国外先进的法务理念和工作模式，其法务水平已经与作为法务标杆的美国非常接近。“以美国专利经营公司IDC诉中兴华为公司为例，在企业法务部的策划下，中兴在美国337件调查中取得了历史上罕见的胜诉，华为更是在中国诉IDC的反垄断诉讼中创造了经典案例”。[1]这些大型民营企业的法务实际上已经成为引领我国法务管理的排头兵。企业法律顾问制度是国企的法务管理基本形式。企业法律顾问是指由国资委主导的，具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的内部专业人员。国有企业法务管理是在国资委的推动下依靠行政命令运行的，更多的是从防范法律风险的角度考虑的。由于不是来自于企业内生的动力，导致大部分国企对法务工作阳奉阴违、赶着上路、被动前行。例如，我国大型央企在海外重大投资的失败，总能隐隐约约地找到忽视法务管理的影子，不重视对东道国进行法律尽职调查，不熟悉东道国的国家政策和法律法规，不懂得国际规则，盲目决策，最终导致投资失败。然而类似的惨痛教训，在我国对外投资过程中却年复一年地重复上演着。在国际竞争中，法务管理水平基本上反映了一个企业的真正实力，与国际同类企业同台竞技，其真实的管理水平会暴露无余。
二、我国公司律师制度受阻的原因
“从外部因素来讲，经济越发达，竞争越充分，社会越法治，公司治理越合理，公司律师发挥的作用就越大，这一点在西方国家得到不断的实证”。[2]虽然深化国有企业改革已经开展了20多年，但国企仍然居于垄断地位，每个国企都有相应级别的政府作为其强大的后盾，能够得到国家多种特殊政策的扶持和优惠，拥有绝对的市场话语权，并没有真正置身于激烈的市场竞争中，因此，按照市场的游戏规则——“依法治企”的欲望并不高，不迫切需要通过法务管理来控制风险和保持企业的竞争力。在我国，国有企业的高管一般由党组织任命，自上而下带有浓烈的行政化管理色彩，企业行政化管理要求“下级服从上级”，是否具有话语权以及话语权的分量，往往不在于所持观点是否正确，而在于其在企业中的行政级别。如果法律人在企业没有一定的行政地位，往往会处于“人微言轻”的境地，当作为法律人与行政人的角色发生冲突时，法律人往往无可奈何地屈从于行政人，法律的尊严在行政权威面前颜面扫地。天然的垄断地位、竞争压力小、公司内部结构治理落后是国有企业法务发展缓慢的深层原因。 “一个成熟的法律职业阶层的形成和存在是一个国家、一个民族、一个地区文明与法治的重要表现。”[3]我国现阶段法律职业阶层中，法官、检察官、社会律师、公证员的准入门槛都实现了同一，即必须获得国家法律职业资格证，只有国有企业的法务还游离于共同体之外。国有企业内部的法务市场一直被企业法律顾问所垄断，司法部主导的试图与国际接轨的公司律师制度的尝试极大地触动了国资委在这一传统领域的管辖权，因此受到了国资委的强烈抵制。2002年12月，公司律师制度试点不久，国家经贸委（即后来的国资委）于2003年1月下令要求各省市地方经贸委严格禁止参加企业法律顾问的国企参与地方司法行政机关组织的公司律师试点工作。[4]企业法律顾问制度把公司律师制度排挤到国企外部，这是公司律师制度试点萎缩的直接原因。公司律师制度的建立失去了第一次历史机遇。2007年修订《律师法》时，同样还是由于企业法律顾问制度的存在，新修订的《律师法》对试点的公司律师制度没有进行及时的确认，试点中规定的公司律师执业权利全部落空，致使公司律师制度渐行渐远，逐步走向萎缩状态，失去了第二次历史机遇。
三、具有代表性的国际公司律师制度
世界上最早的公司律师出现在1882年的美孚石油公司，直到20世纪60年代美国正式确立了公司律师制度，至今为止，美国的公司律师制度已经发展的相当成熟。在美国，从事公司律师工作有相当高的条件要求：一是取得法律博士学位。美国教育制度在本科阶段不设法学教育，取得其它专业学士学位后再考取法学院，经过三年的全日制学习，成绩合格后授予法律博士学位（JD）。二是取得法学博士学位后，再通过州的律师职业资格考试，获得律师资格。三是需在律师事务所或行政部门从事若干年法务实践，有一定的法务从业经历后才能聘为企业法律顾问（美国的企业法律顾问必须具有律师资格）。美国执业律师通常分布在不同领域，如律师事务所、政府机关、公司企业，但执业条件都相同。社会律师又称“挂牌律师”，对社会提供有偿服务。政府机关聘用的律师不接受其他当事人的有偿委托，仅处理本政府机关的法律事务。公司律师本身是公司的高级雇员，不允许到社会律师事务所兼职，也不能从事其他有偿服务，但必须参加所在州的律师协会。美国的大公司都根据企业经营的特点和需求建立起完善的法律事务管理体系，聘请公司律师和设立法务部门是企业的自主行为，公司律师人数通常从几个人到上千人不等，还配备部分律师助理和行政管理人员。公司法务基本上由公司律师完成。[5]美国还设立了首席公司律师制度，首席律师保持一定的独立性并具有相当程度的监督职能，既对公司经理负责，也可以把自己的法律意见直接反映到董事会。企业法人治理结构权力的合理分配为首席律师保持独立性和行使监督权提供了制度保障。
德国有着发达的法学教育体系，其“宽进严出”的培养法官和律师的法学教育闻名于世。从事律师职业必须通过两次国家司法考试。经过三年半的大学法学本科教育后，需通过国家第一次司法考试，约50%的学生被淘汰。第一次司法考试合格人员进入到法院、检察院、行政机关或律师事务所等法律部门进行为期两年多的法律实践，期满后需经过第二次国家司法考试，包括笔试和口试，此时的通过率约为25%。只有通过了两次国家司法考试，才拥有法官或律师职业资格，才能以公司律师身份申请执业。严格的法律教育体系是德国社会经济和科技长期处于世界领先地位的因素之一。公司律师根据雇佣合同成为公司的高级雇员，专职为本公司提供法律服务。公司律师独立办理公司的法律事务，不受雇主的干涉，具有相对的独立性，这是德国律师制度的一大特色。因此，德国律师执业章程规定公司律师不得为雇主担任诉讼代理人，也不得出席诉讼活动。德国公司律师在企业中享有崇高的地位，具有与职务和职位相匹配的丰厚的薪酬，退休后还能享受高级管理人员的待遇。
美国和德国的公司律师制度基本上代表了当今国际社会最先进的法务管理模式，也代表着世界公司法务管理的方向。以上两个国家，法学均属于精英教育，只有少数人才能获得公司律师资格。虽然两国在法务微观管理上存在不同，但法务管理的理念、组织框架和设计功能基本趋同，主要表现在：法律事务管理职能化和专业化；设置法务管理专门机构，业务广、层次高，其他专业部门不可代替；实行首席律师制，该制度的设立得益于公司律师在公司治理方面的专长，以及政府、股东会和董事会的厚重期许；不排斥聘用社会律师；公司律师与社会律师身份转换无障碍。
四、我国构建公司律师制度的必要性
“现代国家治理的一个非常重要的主题就是构建统一的国内市场，形成统一的法定秩序，或者说要构建一个法律共同体，用一个简单的公式来概括就是法律秩序的一元化”。[6]党的十八届四中全会要求实现国家法治统一，并在全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序，特别强调反对垄断、促进合理竞争、维护公平竞争。市场经济是法治经济，是现代法律制度的根本力量，也是公司法务的核心推动力。依法治企是依法治国的微观基础，是推动市场经济进程的必然要求，是企业参与市场竞争的软实力。建立公司律师制度是适应现代化市场经济发展的要求，也是推动依法治企和律师业健康发展的客观要求。市场经济竞争越激烈，作为市场竞争主体的企业就越迫切希望拥有自己的专职法务队伍。法务管理在企业中的地位和发挥的作用已经成为市场经济和现代化企业制度成熟的重要标志。统一法治职业资格制度有助于法律职业人员形成共同的法律信仰、职业操守以及对法律职业的认同感。可以毫不夸张地说，没有律师的参与，就不可能有依法治国，没有公司律师的参与，就谈不上依法治企。
建立公司律师制度是深化企业改革，促进企业依法经营，提高企业管理水平的需要。随着依法治国的全面推进，对企业依法经营提出了更高的要求，企业面临着大量经常性的法律事务需要专门的律师队伍提供咨询意见、处理法律事务，公司律师已经成为现代企业制度中不可或缺的法律资源。公司律师长期供职于一家企业，其工作是连续性的，对企业内部管理、业务环节以及技术方面较为熟悉，所提供的法律服务有更强的针对性、时效性和预防性，具有社会律师不可比拟的优点。同时，公司律师又有调查取证、查阅案卷、会见等方面的权利，这是企业法律顾问和普通员工所不具备的。作为企业的雇员，其人事关系、薪酬待遇、业务考核、技能培训及职务晋升均由所在企业管理，个人的命运与企业紧密地联系在一起，由其代理本企业的诉讼、仲裁和非诉讼法律事务，能够真正以企业的利益最大化为出发点。公司律师制度的构建有利于律师走向专业化，例如：公司治理结构的制度安排；公司股权及资本经营中法律技术的有效运用；公司在融资、投资等重大决策及经营中法律预警措施的设立；公司涉税业务；公司兼并与收购；单位法人及高管人员涉嫌刑事犯罪的法律风险规避等。[7] 揭示企业法律风险、采取有效的预警措施、缔造良好的企业法治氛围都是公司律师自身价值的体现。
一、我国公司企业法务现状
2002年10月，司法部颁布了《关于开展公司律师试点工作的意见》，尝试在公司内部进行公司律师的试点工作。按照该意见解释，公司律师是指具有律师资格或法律职业资格，受雇于公司，专职从事公司内部法律事务，不对外提供有偿法律服务的专职法律人员。2002年12月，吉林省首批19位法务工作者获得了司法部颁发的公司律师执业资格证。开展公司律师试点的单位基本上是国有大中型企业，而民营企业和中小企业作为试点的单位则很少。据公开的资料显示，截至到2014年12月，我国律师共有27.14万人，其中专职律师24.42万人，兼职律师1万多人，公职律师6800多人，公司律师2300多人，法律援助律师5900人。公司律师约占律师总人数的0.8%，所占的比例微乎其微。而当今世界发达国家基本上都建立了成熟的公司律师制度，社会律师、公职律师和公司律师比例通常为70%、15%、15%。随着依法治国的深入，我国企业依法经营，防范法律风险的要求也在不断提高，律师队伍结构不合理，公司律师人数偏少，越来越成为制约依法治企的瓶颈。公司律师制度试点以来始终处于边缘化状态，这与公司律师制度所存在的内外环境有关。
我国公司法务根据企业的性质，可以大致分为三种类型：外资企业、民营企业和国有企业。外资企业和民营企业的法务是内需的结果。外资企业的法务是外国公司法务的延伸，基本上采用了发达国家的成熟的企业法务管理模式，侧重把外部的法律事务内部化。大型民营企业更多的是把一些业务处理方面的工作放到法律部，法律事务的工作流程已经融入到业务管理范围内。微小企业通常是聘请社会律师打理企业法务。民营企业法务发展是内在的真实的需要，如中兴、华为等一些优秀民营企业，他们借鉴了国外先进的法务理念和工作模式，其法务水平已经与作为法务标杆的美国非常接近。“以美国专利经营公司IDC诉中兴华为公司为例，在企业法务部的策划下，中兴在美国337件调查中取得了历史上罕见的胜诉，华为更是在中国诉IDC的反垄断诉讼中创造了经典案例”。[1]这些大型民营企业的法务实际上已经成为引领我国法务管理的排头兵。企业法律顾问制度是国企的法务管理基本形式。企业法律顾问是指由国资委主导的，具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的内部专业人员。国有企业法务管理是在国资委的推动下依靠行政命令运行的，更多的是从防范法律风险的角度考虑的。由于不是来自于企业内生的动力，导致大部分国企对法务工作阳奉阴违、赶着上路、被动前行。例如，我国大型央企在海外重大投资的失败，总能隐隐约约地找到忽视法务管理的影子，不重视对东道国进行法律尽职调查，不熟悉东道国的国家政策和法律法规，不懂得国际规则，盲目决策，最终导致投资失败。然而类似的惨痛教训，在我国对外投资过程中却年复一年地重复上演着。在国际竞争中，法务管理水平基本上反映了一个企业的真正实力，与国际同类企业同台竞技，其真实的管理水平会暴露无余。
二、我国公司律师制度受阻的原因
“从外部因素来讲，经济越发达，竞争越充分，社会越法治，公司治理越合理，公司律师发挥的作用就越大，这一点在西方国家得到不断的实证”。[2]虽然深化国有企业改革已经开展了20多年，但国企仍然居于垄断地位，每个国企都有相应级别的政府作为其强大的后盾，能够得到国家多种特殊政策的扶持和优惠，拥有绝对的市场话语权，并没有真正置身于激烈的市场竞争中，因此，按照市场的游戏规则——“依法治企”的欲望并不高，不迫切需要通过法务管理来控制风险和保持企业的竞争力。在我国，国有企业的高管一般由党组织任命，自上而下带有浓烈的行政化管理色彩，企业行政化管理要求“下级服从上级”，是否具有话语权以及话语权的分量，往往不在于所持观点是否正确，而在于其在企业中的行政级别。如果法律人在企业没有一定的行政地位，往往会处于“人微言轻”的境地，当作为法律人与行政人的角色发生冲突时，法律人往往无可奈何地屈从于行政人，法律的尊严在行政权威面前颜面扫地。天然的垄断地位、竞争压力小、公司内部结构治理落后是国有企业法务发展缓慢的深层原因。 “一个成熟的法律职业阶层的形成和存在是一个国家、一个民族、一个地区文明与法治的重要表现。”[3]我国现阶段法律职业阶层中，法官、检察官、社会律师、公证员的准入门槛都实现了同一，即必须获得国家法律职业资格证，只有国有企业的法务还游离于共同体之外。国有企业内部的法务市场一直被企业法律顾问所垄断，司法部主导的试图与国际接轨的公司律师制度的尝试极大地触动了国资委在这一传统领域的管辖权，因此受到了国资委的强烈抵制。2002年12月，公司律师制度试点不久，国家经贸委（即后来的国资委）于2003年1月下令要求各省市地方经贸委严格禁止参加企业法律顾问的国企参与地方司法行政机关组织的公司律师试点工作。[4]企业法律顾问制度把公司律师制度排挤到国企外部，这是公司律师制度试点萎缩的直接原因。公司律师制度的建立失去了第一次历史机遇。2007年修订《律师法》时，同样还是由于企业法律顾问制度的存在，新修订的《律师法》对试点的公司律师制度没有进行及时的确认，试点中规定的公司律师执业权利全部落空，致使公司律师制度渐行渐远，逐步走向萎缩状态，失去了第二次历史机遇。
三、具有代表性的国际公司律师制度
世界上最早的公司律师出现在1882年的美孚石油公司，直到20世纪60年代美国正式确立了公司律师制度，至今为止，美国的公司律师制度已经发展的相当成熟。在美国，从事公司律师工作有相当高的条件要求：一是取得法律博士学位。美国教育制度在本科阶段不设法学教育，取得其它专业学士学位后再考取法学院，经过三年的全日制学习，成绩合格后授予法律博士学位（JD）。二是取得法学博士学位后，再通过州的律师职业资格考试，获得律师资格。三是需在律师事务所或行政部门从事若干年法务实践，有一定的法务从业经历后才能聘为企业法律顾问（美国的企业法律顾问必须具有律师资格）。美国执业律师通常分布在不同领域，如律师事务所、政府机关、公司企业，但执业条件都相同。社会律师又称“挂牌律师”，对社会提供有偿服务。政府机关聘用的律师不接受其他当事人的有偿委托，仅处理本政府机关的法律事务。公司律师本身是公司的高级雇员，不允许到社会律师事务所兼职，也不能从事其他有偿服务，但必须参加所在州的律师协会。美国的大公司都根据企业经营的特点和需求建立起完善的法律事务管理体系，聘请公司律师和设立法务部门是企业的自主行为，公司律师人数通常从几个人到上千人不等，还配备部分律师助理和行政管理人员。公司法务基本上由公司律师完成。[5]美国还设立了首席公司律师制度，首席律师保持一定的独立性并具有相当程度的监督职能，既对公司经理负责，也可以把自己的法律意见直接反映到董事会。企业法人治理结构权力的合理分配为首席律师保持独立性和行使监督权提供了制度保障。
德国有着发达的法学教育体系，其“宽进严出”的培养法官和律师的法学教育闻名于世。从事律师职业必须通过两次国家司法考试。经过三年半的大学法学本科教育后，需通过国家第一次司法考试，约50%的学生被淘汰。第一次司法考试合格人员进入到法院、检察院、行政机关或律师事务所等法律部门进行为期两年多的法律实践，期满后需经过第二次国家司法考试，包括笔试和口试，此时的通过率约为25%。只有通过了两次国家司法考试，才拥有法官或律师职业资格，才能以公司律师身份申请执业。严格的法律教育体系是德国社会经济和科技长期处于世界领先地位的因素之一。公司律师根据雇佣合同成为公司的高级雇员，专职为本公司提供法律服务。公司律师独立办理公司的法律事务，不受雇主的干涉，具有相对的独立性，这是德国律师制度的一大特色。因此，德国律师执业章程规定公司律师不得为雇主担任诉讼代理人，也不得出席诉讼活动。德国公司律师在企业中享有崇高的地位，具有与职务和职位相匹配的丰厚的薪酬，退休后还能享受高级管理人员的待遇。
美国和德国的公司律师制度基本上代表了当今国际社会最先进的法务管理模式，也代表着世界公司法务管理的方向。以上两个国家，法学均属于精英教育，只有少数人才能获得公司律师资格。虽然两国在法务微观管理上存在不同，但法务管理的理念、组织框架和设计功能基本趋同，主要表现在：法律事务管理职能化和专业化；设置法务管理专门机构，业务广、层次高，其他专业部门不可代替；实行首席律师制，该制度的设立得益于公司律师在公司治理方面的专长，以及政府、股东会和董事会的厚重期许；不排斥聘用社会律师；公司律师与社会律师身份转换无障碍。
四、我国构建公司律师制度的必要性
“现代国家治理的一个非常重要的主题就是构建统一的国内市场，形成统一的法定秩序，或者说要构建一个法律共同体，用一个简单的公式来概括就是法律秩序的一元化”。[6]党的十八届四中全会要求实现国家法治统一，并在全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序，特别强调反对垄断、促进合理竞争、维护公平竞争。市场经济是法治经济，是现代法律制度的根本力量，也是公司法务的核心推动力。依法治企是依法治国的微观基础，是推动市场经济进程的必然要求，是企业参与市场竞争的软实力。建立公司律师制度是适应现代化市场经济发展的要求，也是推动依法治企和律师业健康发展的客观要求。市场经济竞争越激烈，作为市场竞争主体的企业就越迫切希望拥有自己的专职法务队伍。法务管理在企业中的地位和发挥的作用已经成为市场经济和现代化企业制度成熟的重要标志。统一法治职业资格制度有助于法律职业人员形成共同的法律信仰、职业操守以及对法律职业的认同感。可以毫不夸张地说，没有律师的参与，就不可能有依法治国，没有公司律师的参与，就谈不上依法治企。
建立公司律师制度是深化企业改革，促进企业依法经营，提高企业管理水平的需要。随着依法治国的全面推进，对企业依法经营提出了更高的要求，企业面临着大量经常性的法律事务需要专门的律师队伍提供咨询意见、处理法律事务，公司律师已经成为现代企业制度中不可或缺的法律资源。公司律师长期供职于一家企业，其工作是连续性的，对企业内部管理、业务环节以及技术方面较为熟悉，所提供的法律服务有更强的针对性、时效性和预防性，具有社会律师不可比拟的优点。同时，公司律师又有调查取证、查阅案卷、会见等方面的权利，这是企业法律顾问和普通员工所不具备的。作为企业的雇员，其人事关系、薪酬待遇、业务考核、技能培训及职务晋升均由所在企业管理，个人的命运与企业紧密地联系在一起，由其代理本企业的诉讼、仲裁和非诉讼法律事务，能够真正以企业的利益最大化为出发点。公司律师制度的构建有利于律师走向专业化，例如：公司治理结构的制度安排；公司股权及资本经营中法律技术的有效运用；公司在融资、投资等重大决策及经营中法律预警措施的设立；公司涉税业务；公司兼并与收购；单位法人及高管人员涉嫌刑事犯罪的法律风险规避等。[7] 揭示企业法律风险、采取有效的预警措施、缔造良好的企业法治氛围都是公司律师自身价值的体现。