辩护律师秘密交流权及其限度
2022-06-08
2012年的《刑事诉讼法》（以下称《刑诉法》）对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见（以下统称被追诉人）等有关规定进行了完善。通过明确会见的具体程序要件，确保了辩护律师及时会见被追诉人；通过保障辩护律师的阅卷权、申请调取证据权以及明确辩护律师自行收集调取证据的条件，扩大了辩护律师获取案件信息的范围；通过规定辩护律师会见嫌疑人时不被监听，保障了辩护律师与被追诉人之间的有效交流。然而，新刑诉法在保障辩护律师会见被追诉人的同时也遗留下了许多问题。如新刑诉法规定了危害国家安全罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪这三类犯罪中辩护律师同在押的被追诉人会见时的例外；辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料的时间点被设置在自案件移送审查起诉之日起，忽视了辩护律师在侦查阶段对案件信息的获知；规定了辩护律师向侦讯机关单方面的信息披露义务，对其信息获取权却存在保障不足；等等。辩护律师会见问题的实质是其与被追诉人之间秘密交流的保障，而我国的刑事立法和司法实践均对辩护律师秘密交流权之保障不足，甚至有的辩护律师对此问题也缺乏清醒认识。
一、问题的提出
（一）秘密交流权之内涵分析
辩护律师秘密交流权，是指辩护律师与被追诉人之间能够就案件信息、围绕被追诉人刑事责任和诉讼权利等问题展开充分交流，并就有关交流事项享有豁免的一项权利。它包含四个方面的内容：第一，秘密交流权之“秘密”，也即作为辩护律师与被追诉人之间传达客体之信息的秘密性和非公开性。从主观上而言，辩护律师与被追诉人之间交流的内容是不希望被看守所和侦讯机关等第三方所了解和知悉的；从客观上而言，如果这些谈话和交流内容被第三方知悉将对辩护律师顺利履行辩护职责构成妨害，对秘密之内容的保护乃是基于确保辩护律师辩护策略有效执行之考量。第二，秘密交流权之“交流”，也即在交流上辩护律师与被追诉人之间能够基于沟通理性，理解性地进行的合作与对话。将辩护活动视为解决被追诉人刑事责任问题的一项专门活动，从而尽可能地减少辩护律师与被追诉人之间心理上的芥蒂，确保交流活动的有效性和沟通的针对性。第三，秘密交流权之“豁免”，也即辩护律师对其与被追诉人交流中所涉及有关事项在一定范围内享有不被追责的特权。刑事辩护活动是控辩双方围绕被追诉人刑事责任之解决的专门活动，控辩双方的力量对比与博弈在诉讼活动的各个阶段均有呈现。赋予辩护律师对其与被追诉人相关交流活动之言行在一定范围内的豁免也是基于控辩平衡的考虑，有利于完善辩护律师执业过程中的风险保障，推动刑事辩护行业的发展。第四，秘密交流之“权利”，也即辩护律师对案件信息和证据充分获取的权利。就证据的收集而言，辩护律师作为私人调查者，其能够运用的人力、物力和财力资源是有限的。不同的辩护律师由于其执业经验和办案水平的差异、掌握社会资源的不同，均会对其获取案件信息的能力产生层级性差异。而作为控诉方的侦讯机关则拥有强大的国家力量作为后盾，且在被追诉人处于羁押状态之下其对案件信息的获取具有便宜性，某种程度上甚或处于垄断地位。从博弈论和信息经济学的角度，控辩双方在信息分布和掌握上是非对称的，其信息博弈是非均衡的。辩护律师秘密交流权的维度应涵涉对其获取信息的保障。
（二）秘密交流权之比较法考察
辩护人与被追诉人交流案情或证据信息，从联合国和一些国家或地区的立法例考察来看基本上是通例。联合国《公民权利和政治权利国际公约》设定了最低限度，要求各国普遍遵循的标准包括“被指控人有相当的时间和便利准备他的辩护”。联合国人权事务委员会明确指出：“‘便利’必须包括辩方能够获得文件和其他必要的证据，以准备其案件的辩护。”[1]如果部分证据材料仅能由公诉人当庭提出而不为被追诉人事先知晓，这无异于是侵害了被追诉人辩护权的证据突袭，显然违背了联合国的相关规则。英美对抗制诉讼的特点之一就是代表国家的控诉方有义务向被指控人披露其所掌握的证据，以平衡诉讼资源，实现“平等武装”。[2]《美国联邦刑事诉讼规则》第十六条规定证据开示的权利主体是被告人，根据被告人请求，政府应当将掌握的有关证据资料对被告人公开，并供其审查、复制或照相。由于英美刑事诉讼实行传闻排除规则，审前证言一般不具备证据效力，故而其证据开示规则就警方庭前获取的可能出庭的“潜在证人”之陈述及同案犯陈述，未予严格要求。 大陆法系各国也对嫌疑人、被告人证据知悉权予以尊重和保障。《法国刑事诉讼法典》第一百一十四条、第二百七十九条至第二百八十条规定，辩护律师可以将其取得的预审案卷材料副本复制给嫌疑人、被告人，但当事人不得将此副本透露给第三人；足以证明犯罪的笔录、书面证言和鉴定报告，其副本应无偿发给每一名被告人和民事当事人；重罪被告人、民事当事人或他们的律师，均可付费取得或派人取得各项诉讼材料的副本。[3]这也即确认了辩护律师对被追诉人的信息披露特权，确保了辩护律师与被追诉人之间交流的有效性和实质化。辩护律师可以将其获取的所有案件信息，包括辩护律师自己收集的证据材料和通过正当途径获取的控方证据材料及案卷信息告知被追诉人。这一方面确保了被追诉人的知情权，有利于被追诉人及时了解被指控的罪名及证据，案件目前所处的侦查阶段和状态，有利于被追诉人在对比己方证据材料与侦讯机关证据材料基础上，理性分析诉讼成本和个人刑事责任，并在辩护律师帮助下及时准备相应的诉讼策略，在认罪答辩和继续诉讼中迅速作出选择，以节省司法资源。另一方面也减轻了当事人的诉累。在德国，尽管仅限辩护人享有阅卷权，但是辩护人同其当事人谈论卷宗内容并不被禁止，甚至可以提供案卷材料副本。[4]德国法通过两个方面保障了辩护律师的秘密交流权：一是保障辩护律师的阅卷权。辩护律师可以通过阅卷充分了解案件信息和控方已经固定的证据，并在分析案卷的基础上预测控方的意图和倾向性意见，从而尽可能地扩大辩护律师了解的案件信息范围。二是辩护律师同被追诉人交流的范围较宽。辩护律师可以同当事人谈论案卷内容，甚至为了确保交流有效，还允许辩护律师将案卷材料复印给被追诉人，从而防止交流内容泛化和仪式化。通过让被追人对案卷的了解，可以防止辩护律师单方面对信息的控制和诉讼诈欺，确保了辩护律师对当事人的勤勉和谨慎义务，也使得辩护律师与被追诉人之间的交流落到实处，这也为当事人监督律师辩护效果提供了保证。在俄罗斯、意大利和我国台湾地区，犯罪嫌疑人自己本人就享有阅卷权。[5]比如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第二百一十七条规定：侦查终结后，侦查人员应将装订成册并编注页码的刑事案件材料交给刑事被告人，物证也应一并提交；根据刑事被告人的请求还要提交照片、录音和录像资料、电影胶片以及其他侦查行为笔录的附件。刑事被告人有权重复翻阅任何一卷、摘抄任何材料的任何部分、复制文件，包括使用技术手段制作复印件。[6]在我国台湾地区，辩护人将阅卷所得的卷证复印件交付被告，原则上并不违法。[7]如其在2007年修改的刑事诉讼法中增加的第三十三条第二项规定：“无辩护人之被告于审判中得预纳费用请求付与卷内笔录之复印件。”这也即确认了被告人对各种笔录包括人证笔录的阅卷权（但笔录外的文书等证物除外，且可因妨碍他案侦查等合理缘由而予以限制）。[8]这些国家和地区的立法均规定了辩护律师和被追诉人的“双轨制阅卷权”。辩护律师的阅卷可以更好地归纳案件事实和法律争点，从法律专业角度去为被追诉人提供专业分析和判断。被追诉人自己阅卷则有利于保证被追诉人基于个人理性的价值判断和程序选择权，在一个向度内也是对被追诉人诉讼主体身份之确认。这一制度设计有利于被追诉人和辩护律师之间在信息交流上的平等，强化了当事人的诉讼角色和参与意识。
然而，在辩护律师与被追诉人之间信息传递问题上也并非没有限制。例如，根据《德国刑事诉讼法典》第一百四十七条第七项规定，如果被告人从卷宗中获得的信息可能会危害侦查或他人的主要权利，其证据知悉权应受到限制。《日本刑事诉讼法》第二百九十九条第二款规定，检察官向辩护人提供知悉证人、鉴定人、口译人或笔译人的姓名及住居的机会的场合，或者在提供阅览证据文书或证物的机会的场合，认为有可能发生加害证人、鉴定人、口译人、笔译人或证据文书或证物记载其姓名的人及以上人的亲属之身体或财产的行为时，或者有可能发生使以上的人感到恐怖或难以应付的行为时，除对被告人的防御有必要的以外，可告知辩护人该项意旨并要求其注意不得使关系人（包括被告人）知悉能够特定以上人的住居、工作场所及其他通常所在场所的事项，以及不得使以上人之安全受到威胁。[9]我国台湾地区刑事诉讼实务对辩护人披露阅卷材料的范围也有所限制，要求辩护人将阅卷所得证据材料交付被告人时考虑可能产生的负面效果（如被告是否可能威胁或骚扰被害人等，存在该可能时禁止向当事人透露被害人的地址、电话等个人资料）。《台湾刑事诉讼法》第三十四条规定，辩护人与嫌疑人、被告人的会见与通信，可因有事实足以认定有妨碍证据或勾串共犯或证人的可能时，予以限制。由此可见，在个别情况下可以禁止辩护人向其当事人泄露某些信息，比如涉及到国家安全、证人相关个人信息需要保密等特殊利益的情况。[10]也即需要为辩护律师秘密交流权划定相应的界限和范围。在涉及到国家安全的情形中，基于共同体利益的考量，在国家安全与保障诉讼权利的价值权衡之间，需要相应地对有关个人施以禁止性义务作为规则赋予权利之例外，在紧急情形消除之后，当对该被禁止的权利予以恢复，这种对权利的临时性禁止也需要履行相应的手续，遵守相应的程序，如司法令状约束、司法审查等，对有关瑕疵行为予以补正。
但从我国律师行业自律性执业规范和《刑诉法》第三十七条第三款的规定可以看出，律师与被追诉人之间在侦查阶段只能是被追诉人向律师提供相关的案情信息，而律师不能向当事人透露有关证据信息。也就是说，辩护律师与其当事人关于案件事实的交流，在侦查阶段只是单向维度的。①不难看出，这些规定的用意非常明显，就是防止因辩护律师向其当事人核实证据而产生类似被告人阅卷的消极后果。②然而，在侦查阶段完全杜绝律师向犯罪嫌疑人、被告人透露证据信息，不合理也不现实。结合司法实践，律师在侦查阶段核实相关证据的主要理由有以下两点：第一，辩护人身份的应有之义。新刑诉法将律师介入刑事诉讼的起点提前到了侦查阶段，律师作为辩护人享有调查取证权，在侦查阶段也就存在着核实证据的必要性。第二，向犯罪嫌疑人、被告人分析案情，提供辩护意见。辩护人在与其当事人沟通的过程中不可能不触及证据信息，因此法律应当允许辩护律师向其当事人核实证据。当然，法律也应明确禁止核实的信息范围，如可能危及证人、被害人人身安全的信息等等。
一、问题的提出
（一）秘密交流权之内涵分析
辩护律师秘密交流权，是指辩护律师与被追诉人之间能够就案件信息、围绕被追诉人刑事责任和诉讼权利等问题展开充分交流，并就有关交流事项享有豁免的一项权利。它包含四个方面的内容：第一，秘密交流权之“秘密”，也即作为辩护律师与被追诉人之间传达客体之信息的秘密性和非公开性。从主观上而言，辩护律师与被追诉人之间交流的内容是不希望被看守所和侦讯机关等第三方所了解和知悉的；从客观上而言，如果这些谈话和交流内容被第三方知悉将对辩护律师顺利履行辩护职责构成妨害，对秘密之内容的保护乃是基于确保辩护律师辩护策略有效执行之考量。第二，秘密交流权之“交流”，也即在交流上辩护律师与被追诉人之间能够基于沟通理性，理解性地进行的合作与对话。将辩护活动视为解决被追诉人刑事责任问题的一项专门活动，从而尽可能地减少辩护律师与被追诉人之间心理上的芥蒂，确保交流活动的有效性和沟通的针对性。第三，秘密交流权之“豁免”，也即辩护律师对其与被追诉人交流中所涉及有关事项在一定范围内享有不被追责的特权。刑事辩护活动是控辩双方围绕被追诉人刑事责任之解决的专门活动，控辩双方的力量对比与博弈在诉讼活动的各个阶段均有呈现。赋予辩护律师对其与被追诉人相关交流活动之言行在一定范围内的豁免也是基于控辩平衡的考虑，有利于完善辩护律师执业过程中的风险保障，推动刑事辩护行业的发展。第四，秘密交流之“权利”，也即辩护律师对案件信息和证据充分获取的权利。就证据的收集而言，辩护律师作为私人调查者，其能够运用的人力、物力和财力资源是有限的。不同的辩护律师由于其执业经验和办案水平的差异、掌握社会资源的不同，均会对其获取案件信息的能力产生层级性差异。而作为控诉方的侦讯机关则拥有强大的国家力量作为后盾，且在被追诉人处于羁押状态之下其对案件信息的获取具有便宜性，某种程度上甚或处于垄断地位。从博弈论和信息经济学的角度，控辩双方在信息分布和掌握上是非对称的，其信息博弈是非均衡的。辩护律师秘密交流权的维度应涵涉对其获取信息的保障。
（二）秘密交流权之比较法考察
辩护人与被追诉人交流案情或证据信息，从联合国和一些国家或地区的立法例考察来看基本上是通例。联合国《公民权利和政治权利国际公约》设定了最低限度，要求各国普遍遵循的标准包括“被指控人有相当的时间和便利准备他的辩护”。联合国人权事务委员会明确指出：“‘便利’必须包括辩方能够获得文件和其他必要的证据，以准备其案件的辩护。”[1]如果部分证据材料仅能由公诉人当庭提出而不为被追诉人事先知晓，这无异于是侵害了被追诉人辩护权的证据突袭，显然违背了联合国的相关规则。英美对抗制诉讼的特点之一就是代表国家的控诉方有义务向被指控人披露其所掌握的证据，以平衡诉讼资源，实现“平等武装”。[2]《美国联邦刑事诉讼规则》第十六条规定证据开示的权利主体是被告人，根据被告人请求，政府应当将掌握的有关证据资料对被告人公开，并供其审查、复制或照相。由于英美刑事诉讼实行传闻排除规则，审前证言一般不具备证据效力，故而其证据开示规则就警方庭前获取的可能出庭的“潜在证人”之陈述及同案犯陈述，未予严格要求。 大陆法系各国也对嫌疑人、被告人证据知悉权予以尊重和保障。《法国刑事诉讼法典》第一百一十四条、第二百七十九条至第二百八十条规定，辩护律师可以将其取得的预审案卷材料副本复制给嫌疑人、被告人，但当事人不得将此副本透露给第三人；足以证明犯罪的笔录、书面证言和鉴定报告，其副本应无偿发给每一名被告人和民事当事人；重罪被告人、民事当事人或他们的律师，均可付费取得或派人取得各项诉讼材料的副本。[3]这也即确认了辩护律师对被追诉人的信息披露特权，确保了辩护律师与被追诉人之间交流的有效性和实质化。辩护律师可以将其获取的所有案件信息，包括辩护律师自己收集的证据材料和通过正当途径获取的控方证据材料及案卷信息告知被追诉人。这一方面确保了被追诉人的知情权，有利于被追诉人及时了解被指控的罪名及证据，案件目前所处的侦查阶段和状态，有利于被追诉人在对比己方证据材料与侦讯机关证据材料基础上，理性分析诉讼成本和个人刑事责任，并在辩护律师帮助下及时准备相应的诉讼策略，在认罪答辩和继续诉讼中迅速作出选择，以节省司法资源。另一方面也减轻了当事人的诉累。在德国，尽管仅限辩护人享有阅卷权，但是辩护人同其当事人谈论卷宗内容并不被禁止，甚至可以提供案卷材料副本。[4]德国法通过两个方面保障了辩护律师的秘密交流权：一是保障辩护律师的阅卷权。辩护律师可以通过阅卷充分了解案件信息和控方已经固定的证据，并在分析案卷的基础上预测控方的意图和倾向性意见，从而尽可能地扩大辩护律师了解的案件信息范围。二是辩护律师同被追诉人交流的范围较宽。辩护律师可以同当事人谈论案卷内容，甚至为了确保交流有效，还允许辩护律师将案卷材料复印给被追诉人，从而防止交流内容泛化和仪式化。通过让被追人对案卷的了解，可以防止辩护律师单方面对信息的控制和诉讼诈欺，确保了辩护律师对当事人的勤勉和谨慎义务，也使得辩护律师与被追诉人之间的交流落到实处，这也为当事人监督律师辩护效果提供了保证。在俄罗斯、意大利和我国台湾地区，犯罪嫌疑人自己本人就享有阅卷权。[5]比如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第二百一十七条规定：侦查终结后，侦查人员应将装订成册并编注页码的刑事案件材料交给刑事被告人，物证也应一并提交；根据刑事被告人的请求还要提交照片、录音和录像资料、电影胶片以及其他侦查行为笔录的附件。刑事被告人有权重复翻阅任何一卷、摘抄任何材料的任何部分、复制文件，包括使用技术手段制作复印件。[6]在我国台湾地区，辩护人将阅卷所得的卷证复印件交付被告，原则上并不违法。[7]如其在2007年修改的刑事诉讼法中增加的第三十三条第二项规定：“无辩护人之被告于审判中得预纳费用请求付与卷内笔录之复印件。”这也即确认了被告人对各种笔录包括人证笔录的阅卷权（但笔录外的文书等证物除外，且可因妨碍他案侦查等合理缘由而予以限制）。[8]这些国家和地区的立法均规定了辩护律师和被追诉人的“双轨制阅卷权”。辩护律师的阅卷可以更好地归纳案件事实和法律争点，从法律专业角度去为被追诉人提供专业分析和判断。被追诉人自己阅卷则有利于保证被追诉人基于个人理性的价值判断和程序选择权，在一个向度内也是对被追诉人诉讼主体身份之确认。这一制度设计有利于被追诉人和辩护律师之间在信息交流上的平等，强化了当事人的诉讼角色和参与意识。
然而，在辩护律师与被追诉人之间信息传递问题上也并非没有限制。例如，根据《德国刑事诉讼法典》第一百四十七条第七项规定，如果被告人从卷宗中获得的信息可能会危害侦查或他人的主要权利，其证据知悉权应受到限制。《日本刑事诉讼法》第二百九十九条第二款规定，检察官向辩护人提供知悉证人、鉴定人、口译人或笔译人的姓名及住居的机会的场合，或者在提供阅览证据文书或证物的机会的场合，认为有可能发生加害证人、鉴定人、口译人、笔译人或证据文书或证物记载其姓名的人及以上人的亲属之身体或财产的行为时，或者有可能发生使以上的人感到恐怖或难以应付的行为时，除对被告人的防御有必要的以外，可告知辩护人该项意旨并要求其注意不得使关系人（包括被告人）知悉能够特定以上人的住居、工作场所及其他通常所在场所的事项，以及不得使以上人之安全受到威胁。[9]我国台湾地区刑事诉讼实务对辩护人披露阅卷材料的范围也有所限制，要求辩护人将阅卷所得证据材料交付被告人时考虑可能产生的负面效果（如被告是否可能威胁或骚扰被害人等，存在该可能时禁止向当事人透露被害人的地址、电话等个人资料）。《台湾刑事诉讼法》第三十四条规定，辩护人与嫌疑人、被告人的会见与通信，可因有事实足以认定有妨碍证据或勾串共犯或证人的可能时，予以限制。由此可见，在个别情况下可以禁止辩护人向其当事人泄露某些信息，比如涉及到国家安全、证人相关个人信息需要保密等特殊利益的情况。[10]也即需要为辩护律师秘密交流权划定相应的界限和范围。在涉及到国家安全的情形中，基于共同体利益的考量，在国家安全与保障诉讼权利的价值权衡之间，需要相应地对有关个人施以禁止性义务作为规则赋予权利之例外，在紧急情形消除之后，当对该被禁止的权利予以恢复，这种对权利的临时性禁止也需要履行相应的手续，遵守相应的程序，如司法令状约束、司法审查等，对有关瑕疵行为予以补正。
但从我国律师行业自律性执业规范和《刑诉法》第三十七条第三款的规定可以看出，律师与被追诉人之间在侦查阶段只能是被追诉人向律师提供相关的案情信息，而律师不能向当事人透露有关证据信息。也就是说，辩护律师与其当事人关于案件事实的交流，在侦查阶段只是单向维度的。①不难看出，这些规定的用意非常明显，就是防止因辩护律师向其当事人核实证据而产生类似被告人阅卷的消极后果。②然而，在侦查阶段完全杜绝律师向犯罪嫌疑人、被告人透露证据信息，不合理也不现实。结合司法实践，律师在侦查阶段核实相关证据的主要理由有以下两点：第一，辩护人身份的应有之义。新刑诉法将律师介入刑事诉讼的起点提前到了侦查阶段，律师作为辩护人享有调查取证权，在侦查阶段也就存在着核实证据的必要性。第二，向犯罪嫌疑人、被告人分析案情，提供辩护意见。辩护人在与其当事人沟通的过程中不可能不触及证据信息，因此法律应当允许辩护律师向其当事人核实证据。当然，法律也应明确禁止核实的信息范围，如可能危及证人、被害人人身安全的信息等等。