创新才是硬道理

裴苍龄

（西北政法大学，陕西西安710063）

摘 要：《刑事诉讼法》修改中，将“事实是证据”改为“材料是证据”是用西方国家的形式证据观取代了我国的实质证据观，是证据观的倒退。移植的证据排除规则对于排除物证、书证来说是反科学的。移植的“排除合理怀疑”的盖然性标准也不科学，因为盖然性根本不能作标准。移植的“无罪拟制”只是一个既不发生法律效力、更不能执行的虚假拟制。这次修改纠正了起诉不移送案卷的做法，但又允许侦查阶段委托辩护人。这是在侦查中虚构了控、辩关系。以上内容已使我国的证据制度具有了中西结合的倾向。如果按这一倾向继续走下去，中国的证据制度必将以“西化”而告终。我国的目标应当是：不要西化要创新。因为，创新才是硬道理。

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关键词 ：刑事诉讼法；证据制度；证据观；西化；创新

中图分类号：DF713

文献标识码：A

文章编号：1002-3933（2015）09-0012-17

收稿日期：2015 -05 -11 该文已由“中国知网”（www．cnki．net） 2015年8月4日数字出版，全球发行

作者简介：裴苍龄（1935-），甘肃民勤人，西北政法大学教授，研究方向：证据法。

我国的《刑事诉讼法》自1979年制定以来，先后于1996年和2012年作了两次修改。《刑事诉讼法》的条文也由原来的164条增加到290条。相比之下，刑事司法和刑事诉讼程序更加细化，也更具操作性。但是，《刑事诉讼法》的修改也留下了一些必须认真研究、加以解决的重大问题。这些问题不解决，必将对我国的司法制度、诉讼制度，特别是对证据制度会产生消极影响。

一、实质证据观的大旗不能倒

证据是什么？这是一个历来存在重大争议的问题。从上世纪50年代中期开始，苏联法学界和我国法学界先后开展了证据概念大讨论。讨论的焦点是：证据究竟是事实还是事实的反映？1979年，新中国第一部《刑事诉讼法》对这个焦点问题作出了响亮的回答，明确规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”①。这一规定尽管还有可斟酌之处，但它在我国历史上，破天荒第一次指出证据是事实，却是抓住了证据的本质，因而构成了我国《刑事诉讼法》中最大的亮点。然而，这次修改《刑事诉讼法》却将这一规定修改为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”②，即将原来的“事实是证据”，改为“材料是证据”。这就关闭了原《刑事诉讼法》中最大的亮点。为什么说这一修改关闭了原《刑事诉讼法》中最大的亮点呢？因为，把“事实是证据”改为“材料是证据”是证据观的倒退。

“材料是证据”是西方的观点。英国证据学家摩菲曾讲：证据是“能够说服法官认定某个案件事实为真实或者可能的任何材料”。《美国法律辞典》也将证据界定为：“在审理中展示的证明材料”。“材料”和“事实”是反映和被反映的关系。材料之所以能在司法证明中发挥一定的作用，是因为它反映了事实。如果一份材料没有反映事实，或者它虽反映了事实，但它所反映的事实与待证事实之间并没有客观联系，这样的材料在司法证明中就不起任何作用。材料反映了事实，究竟是把材料看作证据呢还是把被材料反映的事实看作证据？这就是上世纪我国法学界证据概念大讨论的焦点问题。这个焦点问题牵连着两种证据观：一种是实质证据观；另一种是形式证据观。材料涉及的实质性的东西就是事实，材料只是反映事实的形式。人反映事实要通过大脑，形成意识。意识看不见，摸不着，要在司法证明中发挥作用必须客观化。言词就是客观化的反映形式。所谓客观化是指言词能把意识传达给别人。为求能把意识传达给更多的人，除了客观化外还需要固定化。文字、图画、音像、电子就是四种客观化、固定化的反映形式。所谓材料就把文字、图画、音像、电子这四种客观化、固定化的反映形式都包括在内了（由言词形成的笔录也是材料）。可以说，材料是客观化、固定化反映事实的总形式。事实是实质，材料是反映形式。这说明，材料和事实并不在同一个平面上，而是分处在两个不同的层面，即事实处在实质层面，材料处在形式层面。据此，笔者将直接把实质层面的事实看作证据的观点称为实质证据观，将直接把形式层面的材料看作证据的观点称为形式证据观。那么，两种证据观，谁是谁非呢？要回答这个问题，先要把两种证据观的基本关系搞清楚。形式证据观理解的证据是形式层面的材料；实质证据观理解的证据是实质层面的事实。材料和事实之间有两种关系：一种是反映和被反映的关系，即材料反映事实，事实是被反映者；另一种是决定与被决定的关系。材料和事实谁决定谁？这在哲学上有两种世界观。材料的本质是意识，事实的本质是存在。材料决定事实就是意识决定存在，这就是唯心主义。事实决定材料就是存在决定意识，这就是唯物主义。哲学中如此，证据学中也一样。证据是决定人们认识的东西。因此，材料和事实谁是证据，谁就居于“决定者”的位置。形式证据观把材料看作证据就是把材料摆在了“决定者”的位置，即材料记载成什么样，事实就是什么样。如果材料是虚假的，就会把根本不存在的情况当“事实”。这就是意识决定存在，这就把意识和存在的关系搞颠倒了。由此来看，形式证据观同唯心主义如出一辙。实质证据观把事实看作证据就是把事实摆在了“决定者”的位置，即事实是什么样，材料就应该反映成什么样，既不能夸大，也不能缩小，更不能虚捏、假造。只要不符合事实，材料就要改。实质证据观产生的这样一些效果就是存在决定意识。可见，实质证据观是同辩证唯物主义一脉相承的。这正是实质证据观能够永远立于不败之地的根本保证。从这一论述可以看出：形式证据观属于唯心主义范畴。唯心主义认为，不是存在决定意识，而是意识决定存在，这就把意识和存在的关系搞颠倒了。同样，形式证据观把材料当证据，其实质就是把意识看作证据，也就是把意识摆在了“决定者”的的位置。这样摆法如果材料准确反映了事实，尚不显露矛盾；如果材料不反映事实或者反映得不准确，就会造成意识决定存在的局面，即材料随意记载的就是事实或者材料记载成啥样，事实就是啥样。这就把意识和存在的关系搞颠倒了。必须特别指出的是，意识和存在的关系被颠倒同时会造成认识上的黑白颠倒，这就注定会造成错判。因此，形式证据观就是提升刑事案件错判率的元凶。

以上论述表明，形式证据观属于唯心主义，实质证据观属于唯物主义。也就是说，形式证据观是唯心主义证据观，实质证据观是唯物主义证据观。搞清性质后，两种证据观谁是谁非的问题就容易看清了。可以明确地讲，哲学中的唯心主义世界观是错误的，错就错在它把认识当世界。同样可以明确地讲，证据学中的形式证据观是错误的，错就错在它把认识当证据。认识就是人的意识。司法机关是靠事实定案还是靠意识定案？当然是靠事实定案。按照形式证据观的理解，司法机关就是靠材料定案的。其实，材料只起证明作用，它只是证明某一事实的存在。它所证明的事实经查证确是客观外界的真实事实才是证据，才是定案的客观依据。按照《刑事诉讼法》的规定，材料“必须查证属实，才能作为定案的根据”。所谓查证属实是指，被材料反映的事实是真实的，是真有其事。可见，材料查证属实后证据还是落在了事实上。从形式上看，审判机关是用材料定案的，但从实质上看，只有靠事实才能定案，没有事实，再讲什么都是空的。由此来看，真正的证据只能是事实。那么，材料是什么呢？材料只是证据学中所讲的证据资料。所谓证据资料就是反映了证据的文字、图画、音像、电子等材料。证据资料反映证据，但它并不是证据本身，就好比人的认识反映世界，但它并不是世界本身一样。人可以认识世界，但世界依然在人的认识之外，且不依赖人的认识而独立存在着。然而，唯心主义却跟随人的认识走迷了路，说什么天下无“心外之物”，认为“世界上的一切事物都依赖于主观意志（心）而存在”。这就是说，一切物都不能离开心，因为物都在心中。为什么说唯心主义走迷了路呢？因为，物不在心中，心中只有物的反映形象，物依然在心外；心与物的关系也不是物离不开心，而是心离不开物。同样，形式证据观也认为，事实离不开人的认识，事实都在认识之中。这也是跟随认识走迷了路。因为，事实不在认识之中，认识之中只有事实的形象，事实依然在认识之外；认识与事实的关系同样不是事实离不开认识，而是认识离不开事实。

证据是事实还是反映了事实的材料，只要搞清证据是何时产生、怎样产生的，就更清楚了。那么，证据是何时产生、怎样产生的呢？可以说，证据随案件发生而发生，随案件存在而存在。马克思曾讲：“问题与解决问题的手段是同时发生的”。这里所讲的“解决问题的手段”就是证据。因此，我们也可以说，案件与查明案件的证据是同时发生的。与案件同时发生的证据就是事实。刑事案件发生后，侦查人员为什么要抢在第一时间勘验现场？就是为了能在现场上获得事实。侦查人员为什么要千方百计寻找案件的知情人？就是要了解他们在案件发生时获得了什么样的事实。侦查人员在侦查过程中获得的每一项事实，只要与案情或其他待证事实相关联，就都是证据。由此来看，证据都产生或存在于实体过程。所谓实体过程就是案件发生的过程。然而，新《刑事诉讼法》规定的证据——材料并不是实体过程产生的，而是程序过程产生的。程序过程不能产生证明案件实体的证据，只能产生证据资料。尽管证据资料可以代替证据发挥作用，但要明确，它只是证据的反映，并不是证据本身。就好比一个人的照片可以贴在任何一本证件和任何一份表册上代表这个人，但它只是这个人的反映，并不是这个人本身。把这张照片烧毁了，并不等于烧毁了这个人。同样，犯罪分子毁灭证据并不是要毁灭程序过程才产生并保存在侦查机关的“材料”。这些“材料”是犯罪分子毁灭不了的。退一步说，即使被犯罪分子毁灭了，也不等于毁灭了证据。犯罪分子毁灭证据是要毁灭证物、毁灭证书和杀人灭口。毁灭证物是因为从证物能获得物证。毁灭证书是因为证书能提供书证。杀人灭口是因为知情人会提供人证，即能提供他在实体过程感知的案件事实。可见，连犯罪分子都知道，证据是由物、书、人获得的事实并不是“材料”。

证据是事实。人类从懵懂走到现代文明靠的就是事实。因为，只有事实才是认识的坚实基础；只有事实才是思想的正确指南；只有事实才是证明的可靠根据；只有事实才是检验的惟一标准。认识的基础、思想的指南、证明的根据、检验的标准，这就是事实的四大功能。事实的四大功能就是证据的四大功能。可见，天地间能作证据者，惟有事实。毛泽东同志曾讲：要从实际出发，“就须不凭主观想象，不凭一时的热情，不凭死的书本，而凭客观存在的事实”。为什么呢？因为事实是证据。邓小平同志也讲：要“拿事实来说话”。为什么呢？因为事实是证据。通常说，“事实胜于雄辩”。为什么呢？因为事实是证据。通常说，“立足事实，面向事实，一切从事实出发”，总不能改成“立足材料，面向材料，一切从材料出发”吧！笔者曾讲，“事实为天，事实至上，事实压倒一切”，总不能改成“材料为天，材料至上，材料压倒一切”吧！最重要的，证据是认识的基础、思想的指南、证明的根据、检验的标准，难道材料就是认识的基础、思想的指南、证明的根据、检验的标准吗？可以肯定，材料什么都不是。从这几点也可以看出，证据只能是事实。我国的《刑事诉讼法》破天荒第一次用科学的、辩证唯物主义的实质证据观观察和理解证据，直接把事实看作证据，这是我国证据立法中最伟大的创举。因此，把我国的“事实是证据”改换成西方的“材料是证据”，就是用西方唯心主义的形式证据观取代我国辩证唯物主义的实质证据观。这就是证据观的倒退。

“事实是证据”标志着我国证据制度中竖起了实质证据观的大旗。证据观是证据制度的核心，它能影响证据制度的全局。因此，证据观正确就能产生一对百对之效。在“事实是证据”这面实质证据观大旗下，我国证据制度确立了一系列重要原则，诸如“以事实为根据，以法律为准绳”的原则、“重证据，重调查研究，不轻信口供”的原则、“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的原则、“忠实于事实真象”的原则等。这些原则同实质证据观一样，都是完全科学的。它们同实质证据观一起构成了我国证据制度当之无愧的中国特色。然而，将“事实是证据”改为“材料是证据”后，我国证据制度的面貌就改变了。因为，形式证据观颠倒意识和存在的关系，在材料不反映事实或反映事实不准确的情况下就会造成错判；除此之外，还会在我国证据制度中产生一错百错之效。我国证据制度的上述原则并未改动，但在形式证据观的影响下，已变得面目全非。在“事实是证据”的实质证据观大旗下，“以事实为根据”就是以证据为根据。因此，“以事实为根据，以法律为准绳”的含义就是指出了刑事司法中两个最重要的环节，即证据的根据作用和法律的准绳作用。只要抓住这两个环节，刑事司法一般不会出错。然而，将“事实是证据”改为“材料是证据”后，情况就变了。既然材料是证据，公检法机关进行刑事诉讼必然会以材料为根据。在这种情况下，所谓以事实为根据就成为一纸空文。“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，在事实的根据作用被架空后，就变成半壁残缺的原则了。在“事实是证据”的实质证据观大旗下，“重证据……不轻信口供”的含意是“重事实……不轻信口供”。事实是存在，口供只是主观陈述。因此，这一原则的实质就是“重存在……不轻信主观陈述”。这是完全正确的。然而，改成“材料是证据”后就变成“重材料……不轻信口供”，而材料和口供都在反映层面，其本质都是人的意识，并无轻重的区别。况且，口供笔录也是材料。这就把这项原则变成“重材料……不轻信口供笔录”。这样的原则还有意义吗？在“事实是证据”的实质证据观大旗下，“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的含意是“没有被告人供述，事实充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。这也是完全正确的。改成“材料是证据”后就变成“没有被告人供述，材料充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。如前所述，供述笔录也是材料。这样以来，这一原则又变成“没有被告人供述笔录，材料充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。这样的原则又有什么意义呢？“忠实于事实真象”的原则也已形同虚设。因为，材料既是证据，司法人员就会围着材料打转，就会关注材料的产生是否合法、材料的制作是否规范、材料的语词是否得当以及有无签名等问题。这样一些问题均在形式层面，与实质层面的事实无关。司法人员围着这样一些形式问题打转，如此转来转去，就会把“事实真象”置诸九霄云外。以上论述充分说明，将“事实是证据”改为“材料是证据”引发的证据观的倒退，已经把我国有关证据的基本原则全部改变。可以说，这一修改已把我国证据制度的中国特色一笔勾销。我国的证据制度不能失去中国特色。因此，实质证据观的大旗决不能倒。故建议：将新《刑事诉讼法》中“材料是证据”的规定废弃，恢复原《刑事诉讼法》中“事实是证据”的规定，并将这一规定改为：“与案件或其他待证事实相关联的一切事实都是证据”。

二、排除物证、书证是反科学的

新《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。这一规定就把西方国家的证据排除规则移植过来了。我国立法中，吸取国外的精华是必要的。但要明确，证据排除规则不是精华，而是糟粕。因为排除证据是意识决定存在、是公然颠倒黑白、是公然放纵罪犯。证据是什么？证据就是事实。它可以构成人类认识的基础、思想的指南、证明的根据、检验的标准。基础、指南、根据、标准，这就是证据的四大功能。这四大功能，哪一项都不能排除。因为，在查明案件事实的活动乃至人类的一切认识活动中，证据为天，证据至上，证据压倒一切。可以明确地讲，排除证据就是现代证据制度中最大的错误。

物证、书证是两种证据。人证含有两义：一指人作出的证明（指陈述），二指人通过证明提出的证据（指被陈述的真实事实）。因此，采用刑讯逼供等犯罪手段获得的口供是可以排除的。因为，口供只是人作出的证明，而证明既有正确与错误之分，又有实证与虚证之别，加之犯罪嫌疑人、被告人失去了人身自由，又受到刑讯逼供这样犯罪性的打击，因而所供虚假的可能性很大。在这种情况下，考虑的重点应该是避免把虚假的口供当真实。为达到这一目的，就应将非法获得而又得不到客观验证的口供予以排除。这既是保护犯罪嫌疑人、被告人合法权利的需要，也是求真务实的需要。但要明确，排除单纯的口供只是排除证明，并不是排除证据。排除物证、书证就不一样了。证物是客观存在的物。物证是由证物获得的两种事实，即证物中存在的事实和证物所体现的事实，这些事实都是客观的。证书也是客观存在的物。书证也是由证书获得的两种事实，即证书存在的事实和证书记载的事实，前者构成书证的形式证据力，后者构成书证的实质证据力。证书存在的事实是客观的；证书记载的一般也是客观上真实发生过的事实，因而也是客观事实。“客观”一词的最基本含义，一是真实，二是不可改变。人不能改变物证、书证，法律不能改变物证、书证，法官自然也不能改变物证、书证。因为，对物证、书证的任何改变都会造成错误。具体来说，排除物证、书证轻者会造成重罪轻判，重者会使罪大恶极的犯罪分子逃脱法网。可见，物证、书证是不能排除的。然而，美国最高法院大法官克拉克却说：“在有些情况下，这是事实。但是，正是为了维护司法尊严重要性的考虑，如果有必要让一个罪犯自由就应当让他自由。这是法律让他自由的”。这样的观点是没有根据的。是“罪犯”就应受到法律的惩罚，这才能体现司法的尊严。既不惩罚，反“让一个罪犯自由”，这是“为了维护司法尊严重要性的考虑”吗？否！这是践踏司法尊严。需要特别指出的是，排除物证、书证已经触及证据问题上意识和存在的关系。物证、书证都是事实，而事实就是存在。那么，法是什么呢？列宁曾讲：“法律就是取得胜利、掌握国家政权的阶级的意志的表现”。所谓阶级的“意志”具体就表现为统治阶级的主观意识。因此，统治阶级的意识通过立法体现在文字中就是法。更明确点讲，立法者的意识用文字记载下来就是法。从这里可以看出，法的本质是意识，而物证、书证是存在，二者之间就是意识和存在的关系。这种关系中有一条不可逾越的底线，这就是存在决定意识。法承认并采纳物证、书证就是存在决定意识。法排除物证、书证就是意识决定存在。这就把证据问题上意识和存在的关系搞颠倒了。如前所述，意识和存在的关系被颠倒同时会造成认识上的黑白颠倒，这就注定会造成错判。因此，排除物证、书证也是提升刑事案件错判率的重要原因。更大的问题还在于，意识和存在的关系被颠倒意味着，我国的证据制度已抛弃辩证唯物主义转而投向唯心正义，这是绝对不可接受的。

世界很多国家都不排除物证和书证。英国和法国都只排除刑讯逼供获得的口供，对非法搜查、扣押获得的物证和书证一般不予排除。1991年前，澳大利亚“仅仅有一条对于‘非自愿’供认的强制排除规则，甚至非自愿供认也不是在所有的州都自动排除的”。“直到最近，在报告的案件中，证据从来没有因为不合法的搜查而被排除”。韩国最高法院拒绝排除物证、书证，并为此制定了这样的规则：“即使扣押的程序是非法的，但因为程序不会影响实物证据的质量和外形，所以其证据的价值不会改变”。这里的“实物证据”实际指的是证物、证书。证物、证书的“质量和外形”既不受影响，物证、书证自然也不会受影响。由此来看，物汪、书证都是客观的、不可改变的，合法获得是什么样，非法获得还是什么样。这说明，物证、书证与合法、非法问题无关。物证是客观存在的事实。书证也是客观存在的事实和客观上真实发生过的事实。事实怎么排除？国外有这样的案例：警察在被侦查人家中查获了被害人被杀害的物证，但因程序不合法，这项证据被排除。怎么排除呢？无非是法官睁着眼睛不认这个事实。被侦查人家中查获的被害人被杀害的事实，一经媒体报道，全世界都承认，惟独排除证据的法官不承认。这样的法官是好还是坏难道还不清楚吗？排除物证、书证的实质就是法官睁着眼睛不认事实。这是一些蛮不讲理的人才能干出来的事，法官怎么能干这样的事？不过，话说回来，法官排除证据只是闭着眼睛执行法律。因此，错误的根源还在法律。这样的法律，应该废止。

有学者认为：“鉴于我国目前非法取证的现象屡禁不止，完善非法证据排除规则已经成为当务之急”。这儿所讲的“非法证据”完全是一个虚构的概念，因为只有“非法获得的证据”，没有“非法证据”。这位学者的意见是想借证据排除规则惩罚犯错误的司法人员，从而达到扼制非法取证的目的。这个出发点是好的。但要明确，采用排除证据的手段来惩罚犯错误的司法人员犹如隔靴搔痒，一点作用都没有。西方国家排了一百年了，起到作用了吗？没有。排除证据，对惩罚犯错误的司法人员起不到任何作用，倒是排除证据的法官，不仅犯错，而且犯罪。伪造证据是犯罪，隐匿证据是犯罪，毁灭证据是犯罪，法官排除证据就不犯罪吗？可以肯定，排除证据同伪造证据、隐匿证据、毁灭证据基本性质是一样的，所起的作用也是一样的。伪造证据、隐匿证据、毁灭证据无非是想掩盖犯罪事实，进而起到保护犯罪分子，使之不受刑事惩罚的作用。法官排除证据，公然将犯罪分子放走，不也起到了保护犯罪分子、使之不受刑事惩罚的作用吗？只不过排除证据披了一层合法外衣，这就把它的危害性掩盖起来了。另有学者认为：“确立我国的非法证据排除规则”是“保护公民宪法权利的需要”。这个看法并不准确。保护宪法赋予公民的权利应当处分人，不应当排除物证、书证。排除物证、书证，用牺牲真实的方法保护人权，可谓牛头不对马尾。从实际效果看，排除物证、书证只能起到放纵罪犯的作用。在这种情况下，该处分的警察不处分，不该放纵的罪犯却义放纵了。这不就是阴差阳错吗？保护犯罪分子的宪法权利（主要是住宅权），就应该让他逍遥法外吗？还有学者认为：“确立非法证据排除制度主要有三方面价值：一是体现了树立司法机关良好形象，维护社会公序良俗的价值……二是有利于防止违法手段的应用对案件处理产生负面效应，产生虚假信息……三是体现了对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护”。这些看法也不能成立。如果只是排除少数侦查人员采用刑讯逼供等犯罪手段获得的口供，这样讲是可以的。因为，采用刑讯逼供等犯罪手段获得的口供并不是证据，而是非法逼出的证明。但是，排除物证、书证就大不一样了。物证、书证都是事实。排除物证、书证，首先与司法证明追求真实的初衷背道而驰；其次与司法证明中的科学态度背道而驰；最后也与司法证明要实现的公平、公正背道而驰。排除物证、书证，事实被颠倒，罪犯被放跑，这是“树立司法机关良好形象，维护社会公序良俗”吗？这是防止“对案件处理产生负面效应，产生虚假信息”吗？这是保护“被告人合法权利”吗？美国印第安纳州立大学克莱格．M．布兰德利教授就曾讲：强制排除规则造成了“不仅使美国一般公众，而且保守主义者也感头痛的情形：仅因警察微小的、技术性的错误而使危险的罪犯逍遥法外”。很明显，这不是保护人权，而是包庇罪犯，是通过包庇罪犯，封杀被害人的权利、封杀社会的公平与正义，进而给司法机关抹黑、给宪法抹黑。

证据是科学之科学。证据制度自然也是科学制度。证据制度中不容许不科学和反科学的因素存在。有些学者总爱把排除证据同人权问题联系起来，或者同程序问题联系起来，甚至同宪法尊严联系起来，这是完全错误的。物证、书证都是客观事实。这种客观性质决定，物证、书证与人权问题无关、与程序问题无关、与宪法尊严也无关。它只与待证事实有关。因此，物证、书证既不会影响人权问题，也不会影响程序问题，更不会冒犯宪法尊严，它只管走自己的科学之路。物证、书证就是事实，就是真实。在查明案件事实的过程中，排除事实、排除真实，这不就是反科学吗？司法中确定案件事实，谁说了算？当然是证据。法官只是依据证据，确定案件事实。这就是法官定案的科学规则。排除证据就把这个规则破坏了。排除证据不再是证据说了算，而是把证据抛开，法官自己说了算。这就是反科学。中国不能移植西方国家反科学的东西，故建议把排除物证、书证的法律条文尽快废弃。关于人证中证明的排除，笔者认为，被害人和证人，他们毕竟人身是自由的。因此，他们的陈述还是纳入证据审查的范围，查明其真假，然后决定其取舍，这样较为妥当。动辄排除，容易造成错误。

三、盖然性不能构成证明标准

新《刑事诉讼法》第53条第三项规定：“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。这一规定的实质是把西方国家的盖然性证明标准移植过来了。有学者在解释这一修改时就讲：“‘排除合理怀疑’是核心标准，来自英美刑事诉讼中的证明标准”。其实，英美刑事证明采用这一标准，大陆法系无论刑事、民事均采用这一标准。但要明确，这一标准并不是独立发挥作用的。西方国家的自由心证从一开始就起着证明标准的作用。心证在法文、德文、俄文里都是内心确信的意思。有学者就讲：“内心确信是一种正面表述刑事证明标准的方式”。还有学者讲：“‘自由心证’一词的本来意义也就是指这种法官心中形成的标准”。可见，“心证”是西方国家普遍采用的证明标准。西方国家在具体执行这一标准的过程中，又进一步寻求法官心证应当达到的程度。1877年，德国正式确立自由心证原则后，通过帝国裁判所的判例逐渐形成了“高度盖然性”的公式，“即有罪认定除要求法官的诚实、良心和基于此而产生的关于有罪的内心确信外，还要求通过证据在量和质上的积累而使要证事实达到客观的‘高度盖然性’”。这就是说，法官有罪认定的心证要达到高度盖然性的程度。“高度盖然性”遂成为自由心证这个证明标准的辅助标准。

“高度盖然性”标准在英美法中表述为“排除合理怀疑”标准或“超越合理怀疑的证明”。在大陆法系一般表述为“排除合理怀疑”标准。在日本的学说和判例中，除表述为“超越合理怀疑的证明”外，还表述为“接近确实性的盖然性”。1948年，日本最高法院曾作过这样一个判示：“诉讼上的证明，本来就不是自然科学者所运用的、以实验为基础的所谓逻辑的证明，而是所谓历史的证明。与逻辑的证明将‘真实’本身作为目标相反，历史的证明以‘真实的高度盖然性’为满足”①。从这些表述看，西方国家的“超越合理怀疑”也即“排除合理怀疑”和“高度盖然性”是同一个标准，其含义是：法官的心证要“接近确实性”。有学者曾讲：“以‘盖然性’而不以‘确实性’来定义这种标准主要是基于以下理由：法律意义上的真实不等于绝对认识意义上的真实”。因此，这样的“认定标准只能以‘盖然性’来定义”。西方国家的学者正是这样理解的。应该说，这样的理解是没有根据的。所谓法律意义上的真实根本就不存在。真实只有两个层面：客观真实和主观真实。主观真实只是对客观真实的反映。除此以外，别无真实。所谓法律意义上的真实既不是客观真实，也不是主观真实，那它是什么呢？可以说，它什么都不是。应当明确，司法证明不可能达到绝对真实，但总可以达到相对真实吧。须知，相对真实也是真实，并不等于“接近确实性的盖然性”。由此来看，西方国家用“排除合理怀疑”也即“高度盖然性”作证明标准是完全违背科学的。盖然性不能构成证明标准。因为，盖然性只是一种可能性。证明所追求的不是可能性，而是真实性。证明标准是真实的样板。既是真实的样板，它本身自然也是一种真实。可见，真实是证明标准必须具备的基本条件。盖然性不是真实，因而从根本上没有作证明标准的资格。其实，盖然性本质上只是一个排除问题。任何一项证据只要具有盖然性，就必须先排除其盖然性后方可使用。证据的盖然性不排除根本就不能使用。可见，盖然性是必须排除的。将必须排除的盖然性不去排除，反拿过来作标准，这实在不可思议。然而，西方国家却将证明标准完全建立在盖然性之上。英国学者讲：“在普通法国家，民事案件仅要求占优势的盖然性，……在大陆法系国家中，则要求排除合理怀疑的盖然性”。对于刑事案件，则无论普通法系国家还是大陆法系国家，均要求“排除合理怀疑的盖然性”。美国纽约州东部地区法官执行的“占优势的盖然性”是指盖然率达到了60%至75%，“排除合理怀疑的盖然性”是指盖然率达到了65%至90%。这就是说，盖然率只要达到60%至75%就可以判决民事案件；只要达到65%至90%就可以判决刑事案件。这样判决案件，肯定是不科学的。如果有法官作这样的宣判：本庭认为，被告人有65%至90%的可能就是本案的杀人犯，故判被告人犯有杀人罪，这将成为天下奇闻。

盖然性标准是不科学的。这种不科学性表现在两个方面：一是它使证明标准脱离了“真实”层面，而以一定程度的可能性构成标准；二是它把证明标准主观化、虚无化了。因为，盖然率的高低很难找到客观根据。从司法实践看，所谓盖然性标准只不过是法官的一句话，即法官把案件事实定成什么样，什么样就是盖然性标准。由于盖然性标准是不科学的，因而执行这样的标准必然会使案件的错判率飙升。“据纽约时报报道，美国二十三年来死刑案件中有68%因误判而被推翻重审”。我国著名法学家陈光中教授对《纽约时报》的这一报道曾作过这样的评论：“美国死刑错判率如此之高，原因固然是多方面的，但是，这与‘排除合理怀疑’的证明标准很难说没有关系”。这个评论是完全正确的。美国死刑错判率奇高，原因确实是多方面的：奉行形式证据观颠倒了意识和存在的关系就会造成错判；执行法律在证据自身的资格之外另定的一套资格，只要封杀了证据自身的资格也会造成错判；执行众多形式证据规则，只要排除了真正的证据更会造成错判；还有证据问题上全盘法律化的大网，包括法律证据、法律事实、法律真实等还会提升错判率；诚然，执行盖然性标准更会造成错判。盖然性标准是不科学的，执行这样的标准又会使案件错判率飙升。那么，西方国家为什么还要采用这样的标准呢？我国有学者曾指出：“在司法活动中的事实认定问题上，就世界范围来看，不可知论相对于可知论占据着更为主导性的地位”。这一论述揭示了盖然性标准的根源，这个根源就是不可知论。有位西方学者就这样讲：“法庭可能永远无法确定过去究竟发生了什么事，因而事实认定需要借助盖然性的程度。盖然性概念是证明的最重要构成”。可见，盖然性标准就是不可知论的产物。列宁曾指出：“唯物主义者肯定自在之物是存在的，是可以认识的。而不可知论者却不容许自在之物的思想，宣称我们根本不能确实知道自在之物”。这一论述明确指出，不可知论是错误的。

从上面的分析可以看出，我国不能移植西方国家的“排除合理怀疑”这个盖然性标准。理由是：（1）“排除合理怀疑”的盖然性标准本身就是不科学的。这一标准的实际效果必然会提升我国刑事案件的错判率，故不是精华，而是糟粕。（2）西方国家提出“排除合理怀疑”的盖然性标准，只为确定法官有罪认定的心证应当达到的程度，因而是“自由心证”这个总标准的“配套工程”。我国没有确立“自由心证”，移植它的“配套工程”有何用？（3）“排除合理怀疑”的盖然性标准是建立在“不可知论”的基础上的，而不可知论是“一种唯心主义理论”。我国的证明标准只能建立在辩证唯物主义理论基础之上，不能建立在唯心主义理论基础之上。上述三点就是我国不能移植西方国家的“排除合理怀疑”这个盖然性标准的理由。据此，笔者建议将“排除合理怀疑”的盖然性标准尽快废弃。

有些学者提出，应当用法律真实构成证明标准。这样的“标准”好像已经不只是一种可能性，而是一种真实；好像与盖然性标准有了区别。其实，法律真实标准与盖然性标准并无二致。如前所述，法律真实根本就不存在。盖然性标准因盖然率无法确定，因而执行的结果只能是法官的一句话。同样，法律真实根本就不存在，因而执行的结果也不过是法官的一句话，即法官把案件事实定成什么样，什么样就是法律真实标准。那么，我国应当采取什么样的证明标准呢？标准是一种真实。真实有两个层面：客观层面和主观层面。客观层面是指客观真实，主观层面是指主观真实。客观真实有两个级别：绝对真实和相对真实。绝对真实是真实的极限。相对真实就是通常所说的实质真实。实质真实是事实的真实，但又不是事实的全面真实，而是指事实的本质真实。所谓本质真实是指此事就是此事，此事确曾发生，至于此事的来龙去脉和细枝末节，不一定都查实。主观真实有两种形态：心证真实和形式真实。心证真实就是法官内心确信的真实。形式真实是仅由人的陈述构成的真实。这些论述说明，真实有两个层面，四种形态。客观层面的真实中，绝对真实因是真实的极限，司法证明无法达到，故不能作标准。主观层面的真实中，心证真实因无客观标志，看不见，摸不着，也不适于作标准。因此，四种形态的真实中，可以作标准的只有两种：一种是实质真实，一种是形式真实。故建议将“实质真实”定为我国司法证明的高标准；将“形式真实”定为我国司法证明的低标准。实质真实一般由物证构成，也可由书证构成，还可由取得客观验证的人证构成。如果一个案件的侦查中既无物证、也无书证、仅有人证且得不到客观验证，就只能以形式真实这个低标准定案。但要明确，形式真实有局限性，以形式真实定案不应判处死刑。

四、无罪拟制是假拟制

公元1789年，法国《人权宣言》第9条确立了无罪推定（有学者认为应当译为无罪假定）。这一规定在西方国家产生了较大的影响。此后，西方一些国家和国际组织相继作出了三种规定：一是无罪推定；二是无罪假定；三是无罪拟制。比如，1947年12月27日公布的意大利《宪法》第27条第2项规定：“被告在最终定罪之前，不得被认为有罪”。再如，1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第1款规定：“被告人在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪”。这些规定就是无罪拟制。我国一些学者将这些规定也视为无罪推定，这是不准确的。拟制与推定在本质上是有区别的。比如：推定的构成有严格的要求，拟制的构成却很简单；推定容许举反证推翻，拟制则不容许推翻；推定发生法律效力是有条件的，拟制发生法律效力却是无条件的。最大的区别还在于，推定是证明事实的特殊方法，拟制则是法律就某一特定情况作出的规定，并不具有认定事实的意义。尽管如此，无罪拟制与无罪推定还是有共同点的。这个共同点就是二者均认为未经法院宣告有罪，应为无罪的人。这就决定了二者产生的客观效果是基本一致的。

西方国家的无罪推定是新中国建立以来，法学界讨论最多的问题之一。讨论的焦点是我国要不要确立无罪推定原则。讨论的总趋势是，反对确立这一原则的学者由最初的大多数逐渐减少，主张确立这一原则的学者则由最初的极少数逐渐增多。我国立法部门在1996年修改《刑事诉讼法》时，顶住压力，把西方国家的无罪推定原则排除在我国立法之外，并明确表示：“我们坚决反对有罪推定，但也不是西方国家那种无罪推定”。这是完全正确的。然而，在1996年的《刑事诉讼法》中却又新增了第12条作出了这样的规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这一规定，学者们称为“无罪推定原则”、“近似无罪推定原则”、“罪行判定原则”、“未经人民法院依法判决不得确定有罪原则”、“确定有罪权由人民法院行使原则”等。应该说，这些看法都是不准确的。《刑事诉讼法》第12条规定的就是无罪拟制。也就是说，1996年修改《刑事诉讼法》把西方国家的无罪拟制移植过来并保留在新《刑事诉讼法》之中。西方国家的无罪拟制，我国该不该移植，这就要作认真研究。

中外法学界有许多学者把法律上作出的诸如“视为”、“不视为”、“以什么论”、“不以什么论”之类的规定，均看作法律上的推定，这是不准确的。法律上的这一类规定并不具备推定的构成要件，也不接受反证的考验，因为，这些规定中的情况一经出现，就会产生不可推翻的判定。这些情况均说明，它们不是法律上的推定，而是法律上的拟制。比如，《刑法》第236条第3款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论处”。这就是法律上的拟制。这一规定中的情况一经出现，公安机关就要对作案者依法拘留并报请逮捕，检察机关就要依法提起公诉，法院就要按强奸罪作出判决。从这些情况可以看出，西方国家的无罪拟制并不是真正的法律拟制，而是一个虚假拟制。首先，法律拟制都是针对特定情况，也即特定事实作出的，这些特定事实都是实体事实，而无罪拟制却是针对“未经人民法院依法判决”这样一个程序事实作出的。这不符合法律拟制的构成规律。其次，法律拟制不容许推翻，不容许改变：侦查机关不能改变、检察机关不能改变、审判机关也不能改变。但是，“无罪拟制”，法院不仅可以改变，而且可以推翻。因为，法院依法判决后就可以将拟制无罪的人判为有罪。这种情况与法律拟制不相符合。最后，法律拟制发生法律效力是无条件的，即只要拟制所针对的事实存在，拟制就具有法律效力，任何人都必须执行。这就是说，在真正的“无罪拟制”下，公安机关“不得确定有罪”、检察机关“不得确定有罪”、法院也“不得确定有罪”。这样以来，公安机关就不能拘留人、逮捕人，检察机关也不能审查起诉并提起公诉，法院也不能开庭审判，更不能将法律拟制无罪的人判为有罪。由此来看，真正的“无罪拟制”会把一个国家的刑事司法活动全盘封杀。在这种情况下，公、检、法三机关就只有关门。然而，无论西方国家的刑事司法还是我国的刑事司法，该拘留的照样拘留，该逮捕的照样逮捕，该起诉的照样起诉，该审判的照样审判。为什么呢？就因为法律上的“无罪拟制”根本不发生法律效力，也不能发生法律效力。这样的“无罪拟制”与没有拟制有什么区别？法律上的“无罪拟制”既不符合法律拟制的构成规律，又不符合法律拟制不可改变的规律，且根本不发生法律效力，也不能发生法律效力。这三点足以说明，我国移植的“无罪拟制”只是一个虚假拟制。

虚假拟制只是一种“摆设”。西方个别国家和国际组织，借助这样一个虚假的无罪拟制，目的是彰显民主、彰显人权、彰显公平与正义。然而，任何一项法律规定，要在司法实践中引发民主、人权、公平与正义的效果，一要能发生法律效力，二要司法机关认真执行。虚假无罪拟制既不能发生法律效力，也不能执行，它的作用从何而来？一项法律规定既不发生任何作用，就必然成为一种“摆设”。我国法律上搞这样的“摆设”是违背实事求是原则的。我国立法部门既拒绝了西方国家的“无罪推定”，就更应该拒绝“无罪拟制”。据此，笔者建议将《刑事诉讼法》第12条尽快废弃。

五、控、辩对抗为哪般

美国有学者曾讲：“在欧洲，向对抗式审判模式转型是刑事诉讼改革的大势所趋”。在对抗式模式下，“刑事诉讼的实现以当事人之间的对抗为基础”。法官不能预先阅卷。“如果允许审判法官在审判之前阅读初期侦查中的案卷，那么便导致‘卷宗偏见’”。这一论述表明，西方国家之所以不允许法官“在审判之前阅读初期侦查中的案卷”，就是为防止“卷宗偏见”。这是西方国家对抗式审判模式的重要内容之一。我国1996年的《刑事诉讼法》第150条作出了这样的规定：“人民法院对提起公诉的案件审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”。这一规定是把西方国家对抗式审判模式的这一重要内容移植过来了。按照美国学者说法，不允许法官预先阅读侦查卷宗是为防止卷宗偏见。其实，限制阅卷的真正用意在于，通过限制控方的对抗能力，提升辩方的对抗能力。更甚者，“在意大利和西班牙的陪审团审判中，初期侦查卷宗中的内容是推定不可采用的证据”。可见，限制阅卷就是为了不让侦查卷宗起作用，就是为了限制乃至打压控方。这些论述揭示出，西方法律支持控、辩对抗的实质并不是既支持辩方，也支持控方，而是只支持辩方与控方对抗。笔者认为，审判中特意支持辩方与控方对抗必须搞清，控、辩对抗为哪般？如不搞清对抗的目的，盲目支持对抗，不但收不到好的效果，反会产生负作用。至于通过限制控方的对抗能力，提升辩方的对抗能力则肯定是不可取的。因此，1996年的《刑事诉讼法》所移植的并不是精华，是不应该移植的。值得庆幸的是，1996年《刑事诉讼法》第150条的规定，在新《刑事诉讼法》中已经删除，并在第172条中规定：人民检察院提起公诉，应“将案卷材料、证据移送人民法院”。这一修改体现了我国立法中的自立精神。

然而，刚刚屏弃了审判中限制控方对抗能力的法律条文，却又在新《刑事诉讼法》第33条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”；第40条、第41条规定：辩护人在侦查阶段可以调查取证。这就把西方国家虚构的“侦查对抗”的某些因素吸收进来了。美国有学者曾讲：“开放初期侦查程序，使其具有对抗性，这种选择便是要采纳美国控辩双方并行侦查的模式”。在德国，包括魏根特（Weigend）和沃尔特（WoLte。）在内的学者建议“将初期侦查改造成刑事审判的焦点，通过完全允许辩方对抗式地参加取证活动，而使初期侦查变成一个微型审判”。新《刑事诉讼法》的上述规定，既不是“美国控辩双方并行侦查的模式”，也不是德国学者倡导的“使初期侦查变成一个微型审判”。但是，上述规定确实包含了西方国家“侦查对抗”的因素。这就有必要认真加以研究。

无论是美国的“控辩双方并行侦查的模式”，还是德国学者倡导的将“侦查变成一个微型审判”，都是把侦查中的法律关系看作控、辩关系，即“侦查对抗”是侦查阶段控、辩双方的对抗。这是不符合实际的。控、辩关系是由控诉引发的关系。有控方才有辩方，有控诉才有辩护。没有控方，辩方不可能孤立存在。没有控诉，辩护也将无从谈起。那么，侦查阶段有控方吗？侦查阶段有控诉吗？都没有。既没有控方，也没有控诉，根本不存在产生辩方和辩护的条件。在这种情况下，所谓控、辩双方的对抗从何而来？从这个分析可以肯定，侦查阶段根本不存在控、辩双方。可以说，侦查阶段的控、辩关系是虚构出来的。为什么会虚构出侦查阶段有控、辩关系呢？这与目前对“刑事诉讼法”的理解有关。目前中外诉讼法学界，普遍把侦查、检察等活动看作诉讼活动。立法中，也都把侦查、检察等方面的内容规定在《刑事诉讼法》中。这就造成了“侦查”属于“刑事诉讼”范畴的假象。应该说，这是不符合实际的，因而是不科学的。从司法实践看，刑事中有两种程序：一种是刑事司法程序，一种是刑事诉讼程序。刑事司法包括侦查、检察、审判、执行四大程序。刑事诉讼只是与刑事审判相重合的一个程序。因为，无论是刑事审判还是刑事诉讼，均始于起诉、终于判决生效。据此，笔者曾建议将《刑事诉讼法》更名为《刑事程序法》。现行《刑事诉讼法》名不符实。更名为《刑事程序法》，就把刑事司法程序和刑事诉讼程序都包括在内了，就可名实相符了。

区分开刑事诉讼程序和刑事司法程序后就会看清，侦查是诉讼程序前一项独立的司法程序，它的本质是国家侦查机关履行其查明案件事实、查获犯罪人职责的活动。无论是查明案件事实，还是查获犯罪人，都不具有控诉的性质。须知，控、辩关系中首先要有控方，而控方是向法院提起控诉的一方。辩方也是向法院作出辩护的一方。可见，控、辩虽是两方，但控、辩关系产生必然有审判机关存在。但在侦查机关的职务活动中，没有审判机关。虽有两方，但这两方只构成侦查和被侦查的关系。因此，侦查中与侦查人员相对的一方应称为“被侦查人”。以此类推，检察中与检察人员相对的一方应称为“被检察人”。1996年的《刑事诉讼法》将其定为“犯罪嫌疑人”并不准确。因为，侦查阶段不仅要拘留人，而且要逮捕人。要拘留的一般都是有罪的人，特别是要逮捕的必须是有罪的人，仅有嫌疑是不能逮捕的。因此，比较起来，还是称为“被侦查人”、“被检察人”符合侦查、检察中的法律关系。提起公诉后为什么称为“被告人”呢？就因为公诉引发控告和被控告的法律关系。被告人的概念反映的就是这种法律关系。被侦查人、被检察人、被告人，这是三种身分，反映三种法律关系。只有被告人这一概念所反映的法律关系，才引发辩护、产生辩护人。被侦查人这一概念所反映的只是侦查和被侦查的法律关系。这一法律关系不引发辩护、不产生辩护人。由此来看，所谓侦查中的控辩关系完全是虚构出来的。新《刑事诉讼法》第33条的规定，就是把这种虚构的控辩关系吸收进来了。虚构的法律关系既不符合实际，也不符合科学，故应坚决摒弃。据此，笔者建议，将新《刑事诉讼法》第33条的规定尽快删除。相比之下，还是1996年《刑事诉讼法》第96条规定，“可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”，比较合乎情理，也能满足被侦查人维护自身合法权利的需要。

侦查中没有控、辩关系，因而不产生辩护人。那么，法律要不要支持被侦查一方与侦查机关对抗呢？按照美国的模式，被侦查方要与侦查机关“并行侦查”，使侦查“具有对抗性”。按照德国学者的说法，被侦查方要“对抗式地参加取证活动”。这就构成了侦查中的对抗模式。侦查需要这样的对抗模式吗？回答应该是否定的。美国的“并行侦查”和德国学者的“对抗式地参加取证活动”，前提都是认为侦查中的双方是控、辩关系。他们是把审判中盲目的控、辩对抗又盲目地推延到了侦查阶段，从而构成了侦查中的对抗模式。首先，这个前提就不存在，因为侦查中根本没有控、辩关系。既没有控、辩关系，把审判中的控、辩对抗推延到侦查阶段就失去了根据。其次，侦查阶段只有侦查与被侦查的关系。因此，侦查对抗的实质是支持被侦查人与侦查机关对抗。被侦查人一般都是犯了罪的人。这些犯了罪的人一般都与侦查机关有对抗。他们的反侦查活动就是不折不扣的对抗活动。他们会破坏现场、制造假现场、制造各种假象、伪造物证、伪造书证、甚至会收买一些人，进而伪造人证。他们会毁灭证物、毁灭证书，甚至杀人灭口。他们或者逃匿在外、隐姓埋名，让侦查工作无法进行；或者真枪实弹，阻止侦查，有时会开枪打死侦查人员。这就是对抗。这是被侦查人自发的对抗。这种对抗的性质是什么呢？就是不正义对抗正义、邪恶对抗反邪恶。美国司法中的侦查对抗，尽管是律师所为，但在律师背后可能影响律师的一般都是犯了罪的人。这就使美国司法中的侦查对抗难免有不正义对抗正义、邪恶对抗反邪恶之嫌。需要特别指出的是，被侦查人自发的对抗都是偷偷摸摸干的，只是暗中较劲。美国司法中的侦查对抗不仅是公开的，而且是合法的。这使得这种对抗一旦带上了不正义性和邪恶性，就会对侦查造成破坏性的影响。可见，所谓侦查对抗不是精华，而是糟粕。新《刑事诉讼法》第40条、41条的规定，虽不是美国的“并行侦查”，也不是德国学者的“对抗式地参加取证活动”，但已包含了侦查对抗的因素，故建议一并删除。

侦查对抗不是精华，而是糟粕。那么，怎么评价西方国家的对抗式审判模式呢？笔者认为，对抗式审判模式的中心问题是要搞清：控、辩对抗为哪般。这个问题本文已作了部分论证。要全面论证只能留待以后进行。

六、不要西化要创新

以上五个方面的内容都是《刑事诉讼法》修改中新增加的内容。这些内容均来自西方，并已成为我国证据制度的重要组成部分，也为我国的司法制度增添了西方色彩。如果说，1979年的《刑事诉讼法》所确立的证据制度是纯粹的中国特色的话，那么，新《刑事诉讼法》中的证据制度已经显露出中西结合的倾向。我国修改《刑事诉讼法》如能从西方国家吸收一些真正先进的、属于精华的东西，对我国司法制度、诉讼制度、证据制度的发展是会有好处的。问题在于，《刑事诉讼法》修改中从西方国家吸收的上述五方面的内容，都不是精华，而是糟粕。“材料是证据”是西方国家的形式证据观，它属于唯心主义范畴。“证据排除规则”排除物证、书证，根本就是反科学的。排除物证、书证就是不要事实、不认事实，这不就是反科学吗？“排除合理怀疑”的盖然性标准也是不科学的。盖然性无非是一种可能性。可能性再大也不能作证明标准。“无罪拟制”只是一个虚假拟制。这样的拟制不能发生任何作用，因而只是一种摆设。侦查阶段允许委托辩护人是在侦查中虚构了控、辩关系，这也是不科学的。由此来看，上述五方面的内容，应统统予以摒弃。需要特别指出的是，围绕《刑事诉讼法》的修改问题，我国部分学者中存在着追求西化的倾向。所谓追求西化就是力求尽量多地把西方国家的东西搬到我国来。拿证据制度来说，除上述已经吸收进来的内容外，有些学者还主张将自由心证原则、无罪推定原则、沉默权制度、测谎术，以及西方国家所有的形式证据规则统统吸收进来。若果真如此，我国的证据制度必将以“西化”而告终。到那时我国刑事案件的错判率也会像美国那样直线飙升。应当严肃地指出：“西化”不是我国证据制度发展的目标。

公元1949年2月，中共中央发布了关于废除国民党六法全书和确定解放区司法原则的指示。这是以毛泽东同志为代表的老一辈无产阶级革命家作出的伟大决策。它标志着新中国的司法制度、诉讼制度、证据制度同旧法律制度的彻底决裂。在这种精神指引下，新中国第一部《刑事诉讼法》于1979年诞生了。这部法典确立的证据制度尽管显露出“原始形态”，比较粗糙，也很不完善，但它是植根于中华大地的、完全创新的证据制度。这一证据制度以辩证唯物主义为理论基础，以实质证据观为核心，并已确立了几项完全科学的、重要的证据原则。这些规定均闪耀着辩证唯物主义的光辉，彰显出纯粹的中国特色。这些情况充分说明，新中国的证据制度起步就高于西方国家的证据制度。这从实践效果上也可以看出来。我国刑事案件错判率大大低于美国就是明证。由著名法学家陈光中教授主持的一个调查组，曾到海南省海南中级人民法院查阅了该院2002年审结的、基本连号的五十个一审案件的案卷材料，“结果证明有罪判决的案件有41个即82%能达到基本犯罪事实清楚、证据确实充分，有8个即16%的案件在某些定罪情节上不清楚，但在被判刑人实施犯罪行为上均确定无疑，达到了100%的准确性。只有一案被告人实施犯罪行为证据不足，最后作了撤诉处理”。这项调查虽不能代表全国刑事案件判决的情况，但可据此肯定，我国刑事案件的错判率与美国死刑案件奇高的错判率相比，确不可同日而语。这种情况就说明，我国的证据制度起步就高于西方国家的证据制度。我国的证据制度是从辩证唯物主义理论基础上起步的。这就保证了我国证据制度的立足点、出发点和大方向都是正确的。然而，两次修改《刑事诉讼法》并没有在辩证唯物主义理论基础上，沿着原《刑事诉讼法》确立的创新道路继续前进，而是向西方倾斜。我国的立法部门，如果现在还对这种情况认识不清，沿着现有的方向继续倾斜下去，那么，我国的证据制度，最终就会被“西化”。到那时，我国死刑案件的错判率也会大幅飙升。这不是我国应当追求的目标。“起步高于西方”的事实说明，我国只能前进，不能后退，而《刑事诉讼法》的修改向西方倾斜就是后退。法学中出现追求“西化”的倾向更是后退。后退是没有出路的，只有前进才是正理。正确的选择应该是：不要西化要创新。因为，创新才是硬道理。

创新就是要站在历史的潮头向前看。要放眼未来，去探求人类未来发展中的未知世界。创新不是东张西望，不是去观赏西方国家已经走过的20世纪、19世纪、18世纪……而是要脚踏实地、一步一个脚印、一步一个坑坑，在人类证据制度的未来发展中走出一条新路。要创造出无愧于人类、无愧于时代的、全新的证据制度。这才是我国应当追求的目标。创新的路是征服未来的路，与“西化”相比要艰难百倍。然而，无论多么艰难也要迎上去。因为，新制度的科学性、合理性就在创新的艰难之中。对于证据制度的未来发展来说，创新才是硬道理。有创新，证据制度才能从科学走向更科学、从合理走向更合理。没有创新，任何制度都会“凋谢”，都会“枯萎”，都会被“历史”淘汰。从证据制度的具体情况来说，创新就要继续强化辩证唯物主义的理论基础作用。辩证唯物主义的理论基础作用就是我国证据制度生命力的源泉。我国证据制度同西方证据制度的根本区别就在于此。因此，证据制度要创新就要继续强化辩证唯物主义的理论基础作用。要坚持存在第一性、意识第二性以及存在决定意识的理论。要坚持唯物辩证法关于事物相互联系的理论和发展、变化的理论。要坚持辩证唯物主义的认识论。要坚持辩证唯物主义关于绝对真理和相对真理的理论。要遵循唯物辩证法诸范畴相互辩证关系的理论。要遵循思维形式的辩证法和辩证思维方法的理论。继续强化辩证唯物主义的理论基础作用就是坚持走中国人自己的路。邓小平同志曾讲：“革命和建设都要走自己的路”。我国的证据制度要发展也要走自己的路。自己的路就是创新的路。要在辩证唯物主义理论基础上，创立新证据制度的理论支柱、创立新证据制度的证据原则、创立新证据制度的证据规则、创立新证据制度的基本理论。总之，要以辩证唯物主义理论为底线，打造证据制度的“金身”。

笔者曾以《摒弃西化、保持特色、立足创新、追求科学》这十六个字为题对《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》提出了意见、建议和论证：我希望这十六个字能成为我国今后制定证据法和修改《刑事诉讼法》的指导思想。摒弃西化不是说不能吸收西方国家的东西，而是说不能不加分析，盲目照搬。《刑事诉讼法》从西方国家移植的上述五方面的内容，就具有盲目照搬的性质。保持特色是要保住我国的本色：就是辩证唯物主义理论基础不能动摇；实质证据观的大旗不能更换；有别于西方的、完全科学的证据原则不能更改。立足创新是指导思想的核心内容。要把创新视为修改《刑事诉讼法》最基本的动力。要吸收法学研究中获得的，真正创新的成果；更要注意总结司法实践中涌现出的，具有创新意义的经验和做法。任何一次修改，都要使《刑事诉讼法》的面貌焕然一新。追求科学是指导思想的灵魂。《刑事诉讼法》的修改，特别是证据制度的修改，必须符合科学。我研究证据学和证据制度已逾三十年。三十多年研究中最大的收获是，我认识到证据是科学之科学，证据制度是科学制度。因此，证据制度的改革必须立足于科学。证据制度中，不容许有半点不科学和反科学的东西。西方国家强调人权和公正是完全正确的。但若把人权和公正变成可以肆意践踏证据、践踏科学的根据的话，那就是假人权、假公正，必须坚决摒弃。

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