论乌木之所有权归属

编者按：近年来，因民众“拾宝”而产生的纠纷，如“彭州天价乌木案”、新疆陨石纠纷、“狗头金”事件等，屡屡引起媒体热议，包括法学界在内的社会各界均积极参与讨论。为此，本刊拟邀请学者撰写系列学术论文，以飨同好。本期刊发的论文主要针对“乌木案型”，此后将继续刊发以“狗头金”、珍稀野生植物、陨石等案型为主题的学术论文，特此预告暨说明。

金可可

内容摘要：乌木系无主物，自由先占构成习惯法，故得因先占取得其所有权，裁判上亦得以《物权法》第30条为依据。土地上若有特定类型用益物权，用益物权人享有排他先占权；若无，就集体土地，集体成员有排他先占权，就国有土地，国家负有容忍自由先占之义务。先占若侵害他人之排他先占权，或违反先占之禁止，不能取得所有权。国家所有权可分为宪法上、民法上国家所有权，两者之性质、规范意义不同；后者系前者于私法上之落实，且采“种类法定主义”。民法上自然资源国家所有权之客体，仅限于构成“国民经济与社会发展的重要物质基础”者；就国有之自然资源，公民亦享有合理使用之基本权利。

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关键词 ：先占 国家所有权 孳息 埋藏物 法律漏洞

近年来，因民众挖掘乌木而屡生纠纷，如2012年重庆某地村民于当地河道挖出30米长之乌木，当地财政局起诉要求其返还出卖所得价款，终获法院支持；2012年，四川彭州市某地发现一批乌木，为彭州市收归国有，奖励发现者吴高亮7万元，引发著名的“彭州天价乌木案”；2013年四川某地发现乌木，引发专业探寻团队、土地承包经营权人与政府间之争议，政府主动提起民事确权诉讼；2013年江西修水某村民发现并挖掘巨型乌木，当地政府宣布收归国有，再度引起纠纷。〔1 〕

上述事件，均引起媒体热议，社会各界广泛关注，专家学者亦常现身说法，但众说纷纭、见解不一，基于现行民法条文作细致之教义学分析者，尚属鲜有。面对势必再度发生的乌木事件，裁判者当如何裁判，系亟待解决之难题。笔者即拟就此作一尝试，以期抛砖引玉之效。

就乌木所有权之归属，考察学界现有论述，大体可分两类：一类学说主张直接按照“国家所有”之法律规定，无须另有他种法律事实，即可确定其所有权，可称为“确认说”；一类学说则主张权利人系依他种法律事实而取得所有权，如下述“天然孳息先占说”、“埋藏物发现说”，可概称为“取得说”。下文即逐一述之。

一、确认说

此类学说希望运用现有法律中“国家所有”的规定，将乌木涵摄为法条明定国家所有之客体，直接确定乌木之所有权。依“国家所有”法律规定的种类，又可分述如下：

（一）文物、古生物化石

《文物保护法》第5条第1款规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”同条第4款第1项亦规定，除国家另有规定外，中国境内出土的可移动文物，属于国家所有。纵观现有文献，均无人主张乌木系该法所称之文物；因依同法第2条第1款之列举，〔2 〕其非属列举各项的文义范围；亦可据其列举，推知该法所称文物，须为人类活动之遗存，而乌木不具此种特征，故非文物。〔3 〕笔者认为，该款仅系对“受国家保护”文物之列举，而非文物本身的定义条款，不能直接据以界定第5条第1款所称“国家所有”之文物。依文义解释的规则，法律的特殊语用若与日常语用不同，通常以前者为优先，〔4 〕否则即当采日常语义；日常语用中，文物系指“遗存在社会上或埋藏在地下的人类文化遗物”，〔5 〕而纵观该法对“文物”一词之用法，并无与日常语用不同之线索（第2条第1款之列举与日常语义全然相合，可资印证），故第5条第1款所称国有的文物概念，应采其日常语义；乌木非属其列，故非文物，不能径依该款而认定归于国有。

国务院《古生物化石保护条例》第3条第1款规定：“中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域遗存的古生物化石属于国家所有。” 〔6 〕现有文献均主张乌木非属该条所称古生物化石。〔7 〕有的研究断言乌木仅为“向植物化石转化” 〔8 〕之中间形态，未说明依据；另有学者则援引该条例第2条第2款之定义条款：“本条例所称古生物化石，是指地质历史时期形成并赋存于地层中的动物和植物的实体化石及其遗迹化石”，指出乌木的形成时间不符合地质历史时期之要件，但亦未说明依据。〔9 〕笔者认为：①自论理方法而言，以法定定义为判定基准更为妥适，故当从之。首先，地质历史时期（地质时期、地史时期）主要区别于有人类活动的历史时期，前者通常截止于距今一万年前，后者系距今一万年至近代为止，〔10 〕古今生物一般亦以此为分界；〔11 〕乌木的形成时间则可能较短。〔12 〕其次，化石系石化作用之结果，必须保存在地史时期的岩层中；〔13 〕乌木系无氧碳化作用之结果，并非保存在岩层中，故非化石。〔14 〕②古生物化石的重要意义，在于其系地球演变、生物进化等方面科学研究的重要资料，〔15 〕《古生物化石保护条例》之立法目的，即在于“促进古生物化石的科学研究和合理利用”，其利用之基本原则即“科研优先、合理利用”，〔16 〕而乌木之科研价值甚小，〔17 〕故自立法目的而言，亦可知其不得适用该《条例》。

（二）自然资源说

1.矿产资源之规定

《矿产资源法》第3条第1款、《矿产资源法实施细则》第3条均规定，矿产资源属于国家所有，地表或地下矿产资源的国家所有权，不因其所在土地所有权或使用权的不同而改变。《煤炭法》第3条就煤炭资源亦有相同规定。

现有文献中，亦无人主张乌木属于上述之煤炭资源或矿产资源；理由有二：①矿产资源之“种类法定”。国务院《矿产资源法实施细则》第2条规定：“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。”然乌木未列入《矿产资源分类细目》，地质矿产主管部门亦未将之公布为新矿种。〔18 〕②自立法目的而言，之所以将矿产资源纳入国有，系因其乃国民经济和社会发展的重要物质基础，〔19 〕对工业生产、国民经济之发展与安全具有重大意义，而乌木并无工业利用价值，〔20 〕不具此等意义。〔21 〕上引文献，或单以前一论据为凭，或以前者为论证之侧重，并辅以后者。〔22 〕

笔者则认为，矿产资源“种类法定”之说，实难经受推敲：①《矿产资源法》就“矿产资源属于国家所有”之规定，并未作“种类法定”的限制；其第52条系授权国务院制定《实施细则》，但并未授权进行“种类法定”的限制。若将《实施细则》第2条第2句解读为“种类法定”，则属《立法法》第87条第（二）项“下位法违反上位法规定的”的情形，应由全国人大常委会依同法第88条第（二）项规定之权限改变或撤销之。②《实施细则》第2条第3句规定，国务院地质矿产主管部门经国务院批准有权公布新矿种；若乌木依此而被纳入矿种之中，则此说即无用武之处。可见，该说虽于个案上有一时一地之利，但罔顾法律解释、适用之基本原则与方法，难谓妥适。

相反，上述理由二，①系从立法目的出发，界定矿产资源的文义范围，符合法律解释之方法；②且依此说，主管部门亦不得基于第3句所规定之解释权，〔23 〕将乌木纳入新矿种；故值赞同，笔者从之。

2.野生植物资源之规定

《物权法》第49条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属国家所有。” 〔24 〕纵观现有文献，亦无人主张乌木得依本条收归国有，其论证路径有二：

其一，“物理性质说”。此说认为，乌木之认定，常依其碳化程度；其既已碳化，即介于碳和木之间，物理性质上已非植物。〔25 〕笔者认为：①此说似径以植物的通常文义（植物为生物之一种，生物须有物质与能量代谢、生长、繁殖等生命特征 〔26 〕）为解释标准，未及考虑“野生植物资源”作为法律用语，是否有特别的含义（参见下文论述）；②文义并非法律适用之唯一标准；法条文义过窄，致本应纳入规制范围的事项未有规定，进而以法律漏洞填补方法，将其纳入规制范围，亦属法律适用上的常见现象；就乌木而言，是否有此种可能，亦须检验之。③此说忽视原物与其转化物（新物）之间差异，若无他种特殊事实构成（比如加工）之介入，其所有权归属原则上应具延续性：〔27 〕若某野生植物得依本条属于国家所有，其纵因砍伐或自然死亡而丧失生物特征后，仍应属国家所有；就本案乌木而言，固得认为法律颁布时，乌木已非植物，故无此虑，但就他种客体，此说即无用处。故此说在论理上尚有增强之余地。

其二，“种类法定说”。此说认为，依本条文义，惟“法律规定属于国有”之野生植物资源，方属国家所有；而对于乌木，尚无此等法律规定。〔28 〕四川彭州“天价乌木案”的原告方亦持此说。〔29 〕依本条文义结合立法理由，国有野生植物“种类法定”之说，本身值得赞同（详下）。但就乌木案件而言，其缺陷在于：①往往未经全面检索“法定国有”之条文，并检验其是否得适用于乌木，便得出上述结论；②固守文义，未检验漏洞填补之可能性，发生与“物理性质说”相同之问题。

笔者认为，就该条所称“野生植物资源”之含义，立法者释义于“条文说明”部分明确引用《野生植物保护条例》第2条第2款的定义条款，〔30 〕故其文义之确定，当以此定义为优先：据此可知，仅受该条例保护之原生地天然生长珍贵、濒危、稀有植物，方纳入国有之客体范围；于此范围内的“植物”，则无特殊语义，故仍须符合植物之通常特征，此时，即可按上引“物理性质说”，排除乌木为本条文义上的适用范围。

其次，考诸立法理由，上述珍稀野生植物资源之所以纳为国有，系因其“是自然生态系统的重要组成部分，是人类生存和发展的重要物质基础……作为社会经济发展中一种极为重要的资源”，其目的乃在利于其保护与合理利用。〔31 〕乌木无论是自然生态上，抑或社会经济发展上，均不具此种重要基础作用，故无法律漏洞之存在。

乌木既非本条所称野生植物资源，野生植物资源“种类法定”之探讨，对之即无意义。但对于野生植物资源范畴内之客体而言，却仍是无可回避的问题，亦应作一理论上之澄清，就此容另文详述。

3.其他自然资源之国家所有权

《宪法》第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《物权法》第48条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”有论者即以乌木属于自然资源为由，主张乌木属于国家所有。〔32 〕为明其是非，于此须先区分宪法上之国家所有与民法上之国家所有。

（1）宪法上国家所有权

我国《宪法》上之所有权（财产权）可分为两类。第一类是作为公民基本权利之所有权（也即宪法第13条所称之‘私有财产’），其系以国家及其机关为规范对象，规范功能有二：一系禁止国家及其机关侵害基本权利之命令，二系命令国家及其机关于其立法、行政、司法活动中落实对基本权利之保护。〔33 〕前者通称防御权，后者通称保障权：〔34 〕《宪法》第13条第1款“公民的合法的私有财产不受侵犯”之规定，系前者之体现；其第2款“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，则系后者之体现。

第二类是全民所有权，即国家所有权（《宪法》第7条第1句、第9条第1款前半句）。其立法目的，系在保障我国基本经济制度社会主义公有制的实现，以消灭剥削（宪法第6条第1款 〔35 〕）；因此，将某类财产归入全民所有，非在设定私法上之所有权或授予占有、使用、收益、处分等私法权能。其规范意义在于：①明确其不得为私法上私人所有权之客体，以维护我国基本经济制度；②其虽非私法所有权，但得成为立法者在私法上为全民设定私法所有权之依据。〔36 〕同理，上引条款中“国家所有”之规定，得成为以私法设定国家私法所有权之依据。故知宪法上全民或国家所有权，系以全民（而非国家）为其权利主体。〔37 〕正因如此，其仍具有两重规范功能：①防御功能，即构成禁止国家及其机关侵害全民所有权之命令，〔38 〕《宪法》第12条第1款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”之部分含义即在于此；〔39 〕②保护功能，即构成国家及其机关在其职权活动中保护全民所有权 〔40 〕之命令，《宪法》第12条第2款 〔41 〕系其明文规定；而作为公权力主体的国家及其机关，其于此方面之核心义务，即在保障全民所有之财产为全民所用、为全民之利益而行使。

《宪法》第9条第1款关于自然资源国家所有之规定，亦为宪法上之国家所有权；故国家不得据此主张就乌木享有私法上国家所有权。此外尚须指出，就自然资源宪法国家所有权的保护功能而言，国家及其机关在其职权活动中，除必须保障全民利益、保障不受侵害等一般义务外，尚因同条第2款第1句之规定，具有两项特别义务：①保障自然资源的合理利用，公民亦因此而享有合理利用自然资源的基本权利；②保护珍贵的动物和植物。〔42 〕

（2）民法上国家所有权

如上所述，《物权法》第48条的规定，就相同规范客体，虽采用与《宪法》第9条第1款完全相同之表述，但其规范含义全然不同：立法者系基于《宪法》该款规定，以本条设定民法上之国家所有权，〔43 〕履行其宪法上贯彻、保护之义务；以此，宪法上之全民所有权，由私法落实为私法上之国家所有权。《物权法》第46—52条，均具有类似的规范含义。

就民法上之国家所有权，《物权法》第45条第1款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。” 〔44 〕据此，①立法者对民法上国家所有权采“种类法定主义”，并在条文说明与立法理由中进一步指出：其所称之“法”，限于法律、行政法规，紧随其后之第46-52条即属其列；现行法律、行政法规没有规定的，得依据本条制定或修改法律作出具体规定。〔45 〕②强调民法上国家所有权之性质，仍为全民所有，〔46 〕究其实质，系明确民法上之国家所有权亦以全民为其主体，仅以全民利益为其目标；〔47 〕立法者系以此而履行其保障全民财产为全民利益之核心宪法义务。

于该款“国有财产种类法定主义”之下，《物权法》第46—52条进一步不完全列举何种财产属于国有，〔48 〕其又有两种类型：第49条（野生动植物资源）、第51条（文物）、第52条第2款（基础设施）进一步要求以“法律规定”为前提，方能属于国家所有，可称为“次位种类法定”的规定；其余条款则无此种规定，形成鲜明对照。“次位种类法定”之诸条规定，实质在于明确其本身尚不能满足种类法定之要求，若要认定所涉财产归于国有，须另有其他法律、行政法规上之规定作为依据；而其余条款则因其本身已然满足第45条第1款之要求，得直接作为认定财产归于国有之依据。

（3）民法上自然资源国家所有权：含义与宪法拘束

据此，即得进一步明确民法上自然资源国家所有权之法律意义为何，国家与普通公民于此之权利、义务应如何界定。

首先，《物权法》第48条所称“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源”，①文义上可包括森林、山岭、草原等所在之土地在内，因土地亦属自然资源；〔49 〕但若采体系解释，则当知其不含土地在内，仅指土地上之其他自然资源，因就土地之所有权，物权法第47条已有明文。②就通常语义而言，自然资源“泛指自然存在的并有利用价值的天然物”，“是生产的原料来源和布局场所”，〔50 〕乌木作为天然物，亦得作为手工业生产之原料来源，显然符合其特征。但立法者在“立法理由”中指出，此处之自然资源纳入国有，系因其构成“国民经济与社会发展的重要物质基础”，其合理开发利用影响“人类生存和发展”；〔51 〕故本条所称之“自然资源”应作目的性限缩。乌木显不具此种重要意义，〔52 〕故非属本条所称“自然资源”，亦不具备类推适用之基础。

其次，民法上之自然资源国家所有权，其权利范围与行使亦间接受有强烈之宪法拘束。上文指出，宪法上国家所有权的规范功能之一，在于令国家及其机关负有保障义务，自然资源方面之保障内容则包括：保障为全民利益而行使、保障自然资源之合理使用、保障对珍贵动植物之保护等。据此，作为国家机关之立法者、司法者、行政机关于其立法、司法、行政职权活动中，均须贯彻落实此种保障，并以此为合法性、合理性检验之圭臬。比如，立法者为落实全民利益之保障义务，在《物权法》上规定“国家所有即全民所有”（第45条第1款）；为落实自然资源合理利用之保障义务，规定国有自然资源之用益物权制度（第118条 〔53 〕），规定自然资源以有偿使用制度为原则，无偿使用则采法定主义（第119条 〔54 〕）；为落实对珍贵动植物的保障义务，将珍贵野生动植物纳入国家所有权（第49条）。

故就民法上自然资源国家所有权的权利范围及其行使限制，立法者于解释立法时、司法者于适用法律时，亦应令之合乎上述宪法义务。据此，应认为国家负有容忍公民无偿合理使用自然资源之义务。其理由如下：①民法上国家所有权系以全民利益为目的，而公民之日常合理使用，不仅无损于全民利益之实现，其本身反属于全民利益之体现。②上文指出，依《宪法》第9条第2款第1句，公民享有自然资源合理使用之基本权利；结合国家所有权之目的，可知此种基本权利应优位于国家所有权，立法者、司法者等国家机关在职权活动中，应承认公民之此种基本权利构成对国家所有权之限制。③在某些情形，公民对自然资源合理使用之基本权利，甚至涉及到其生存利益（比如采药、捕捞、狩猎为生者 〔55 〕），此时更因其涉及公民之劳动权（《宪法》第42条第1款）、国家必须尊重与保障之基本人权（《宪法》第33条第3款），构成对国家所有权之限制。④公民此种合理使用权，在现行立法中亦不无体现，如《矿产资源法》第35条第1款、〔56 〕《水法》第48条第1款之但书规定、〔57 〕《渔业法实施细则》第18条第1句，〔58 〕即为其明证。此外，公民对自然资源之此种私法上合理使用权，具有习惯法上之基础（参见下文“现行法规定之查明：自由先占与习惯法”部分），亦系基于宪法价值秩序之必然结论，应属于《物权法》第119条所称“法律另有规定的除外”。

公民就国有自然资源之私法上合理使用权，其允许之使用方式，应依资源之自然使用方式、习惯等而定，得包括不损及本体之使用（比如在国有草原上散步），亦得包括先占（如饮用国有山泉之水、采摘国有森林中之蘑菇等）：此即“有主物之先占”；〔59 〕但法律规定实施许可证制度的，须以取得许可证为前提；法律规定禁止先占的或先占侵害他人之排他先占权的，自不得先占（参见下文）。

二、取得说

（一）天然孳息说

持此说者认为，乌木属于天然孳息，应依《物权法》第116条定其所有权归属：〔60 〕若发现之乌木位于河道中，即因河道属于国有，应由河道所有权人国家取得其所有权；若乌木位于村民承包地中，即应由用益物权人取得其所有权。〔61 〕

批评意见可分为三类：①无原物说。此说认为，因无相应原物存在，故乌木非属孳息。〔62 〕此说之不当，至为显然。因天然孳息类型之一“其他收获物”，〔63 〕主要即为土地之无机成分（如煤、矿砂、沙等），〔64 〕以土地为原物之孳息比比皆是。按孳息说，乌木即得以土地为其原物。②劳动产物说。此说认为，立法者于其“立法理由”中指出：“一方面人们占有使用原物并对其进行生产劳动，其目的就是获得出产物、收获物，因此法律规定天然孳息的归属，实际上就是对劳动的保护”。〔65 〕故我国物权法上，唯有劳动所得之出产物，方属天然孳息；乌木之形成纯因自然之作用、时间之积累，无人类劳动之参与，故非土地之天然孳息。〔66 〕但立法者之表述，仅针对为获取孳息而对原物作生产劳动之情形，阐明此时令其取得孳息所有权理据何在，而绝无将孳息限于劳动所生之意，若不然，土地上野生植物自落之野果，便非孳息，岂非荒谬？须知孳息之界定与孳息归属于何人，其理据不同，不可混为一谈。〔67 〕其次，就孳息归属之理据而言，立法者所持之“劳动保护说”，亦难谓妥当：于自有土地上漫步者，随手采摘普通野花、野草、野果，其取得所有权之理据，自非劳动之保护；德国通说认为，在无用益物权等存在之情形，所有权人取得孳息，系因孳息本为其所有权客体之成分，故其所有权自得延续于分离后之孳息，〔68 〕故称延续取得 〔69 〕或权利之延续。〔70 〕此种原物主义与劳动主义相比，更有利于法律关系之清晰。因劳动对于孳息产生之贡献，远较原物之所有权难以查明，〔71 〕此种理据，颇有借鉴意义。③自然属性或自然规律说。此说认为土地虽得为原物，但其并无孕育或出产乌木之自然属性，〔72 〕或“天然孳息是原物依自然规律产生之物，乌木的形成虽部分归结于土地的自然造化，但土地并不能持续不断地出产乌木，不能视为土地的天然孳息”。〔73 〕笔者认为，原物本身具备产生孳息之自然属性，虽为天然孳息之通常情形，但其“天然性”之构成，却非以此为必要；改造原物之自然属性而产生者，亦得为孳息，〔74 〕借助于原物之自然属性而生长者，亦得为孳息：如人力种植之树木，一旦扎根，依交易观念亦构成土地之产物；〔75 〕所谓“天然性”，其目的仅在于排除纯由人力添附、生产之物，如树木上所挂之彩带、土地上所建房屋。故此说亦不足采。

笔者以为，天然孳息包括有机出产物与其他收获物（即土地无机出产物），前者在分离前须为原物之组成部分，〔76 〕自不待言；后者主要为土地之无机组成部分（详上）。〔77 〕易言之，无论何者，与原物分离前均须为原物之组成部分，否则即非孳息。原先之独立物，与原物发生结合后，究为原物成分或独立物，若无法律之特别规定，即应依交易观念判定之。〔78 〕一般而言，就交易观念上通常具有之部分，纵仅有松散之结合（甚至无需结合），亦得构成一物之成分；〔79 〕若非某物通常具有之部分，即系两个交易观念上独立物之结合，原则上即应有特殊情事（尤其是更紧密之结合），方足令其丧失独立性。土地通常由土壤、岩石、水文、大气和植被等要素构成，〔80 〕乌木无法归入其中任何一种要素，故非其通常具备之成分；作为一种土地通常不包含的原本外来之独立物，似应具备附合（重要成分）制度所要求之固定性（非经毁损不能分离或分离费用过巨），方得认为已与土地融为一体、足以构成土地之成分，〔81 〕而乌木与土地尚未结合至此种程度，故依交易观念，其尚非土地之成分，当仍属独立物。〔82 〕有学者认为：“乌木虽在河道中，但并非是河道的孳息，正如鱼虾在河水中，但不是河水的孳息。” 〔83 〕其虽未明言，但言下之意，系以乌木为独立物。即上引自然属性或自然规律说，实质上亦得认为含有乌木异质于土地之意思。故乌木非属土地之天然孳息。

此外，尚须指出，否定说若仅否定乌木之为孳息，而未进一步否定其成分，即难谓中的。因物之成分，可分为属于孳息之成分、非属孳息之成分，前者分离后由原物所有权人取得，后者当无不同，因就原物所有权人而言，两者皆属上述“延续取得”，具有相同之法律理由与利益状况。〔84 〕正因如此，《德国民法典》第953条以下，同时规定孳息与其他成分之取得问题。而我国《物权法》第116条仅就孳息定有明文，就其他成分之取得则付诸阙如，构成公开之法律漏洞，得类推此条以填补之。

（二）埋藏物说

将乌木收归国有的政府或其部门，常主张乌木为埋藏物，国家得依《民法通则》第79条第1款第1句“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有”，取得其所有权。〔85 〕亦有学者持此见解。〔86 〕

就此所持之批评意见，则有如下理由：①非人力埋藏说。其主张埋藏物之构成，须以人力埋藏为要件，乌木不合于此，故非埋藏物。〔87 〕但此种主张，系望文生义，因自然力而埋藏之物，为何不能构成埋藏物、不能适用其法律规则，其理据未见阐明。埋藏物之规定，其立法目的之一，系于所有权人难以查明时，确定、清理权利关系；即此而言，埋藏究系人为或出于自然原因，并无不同，当非所问；〔88 〕故学者对此说亦多有批评，〔89 〕笔者亦不采之。②非独立物说。此说主张埋藏物之构成，须以独立动产为要件，而乌木系土地出产物，出产前系土地之部分，故非埋藏物；〔90 〕上述凡持“天然孳息说”者，均应认有相同观点。埋藏物须为独立动产，不得为土地之部分，自无疑义；〔91 〕惟依笔者见解，乌木在交易观念上难谓已属土地组成部分，当属独立物（参见上文），故不采此说。③非曾有主说。此说主张埋藏物至少须曾为有主物，惟所有权人不明而已，乌木难谓曾为人所有，故非埋藏物。〔92 〕笔者认为，《民法通则》第79条第1款明确埋藏物须为“所有权人不明”，文义上含有“此前曾为人所有”之要件；〔93 〕若无此要件，埋藏物即与无主物难以区分；故此理由堪称中的，足以否定乌木为埋藏物，〔94 〕笔者从之。

（三）无主物说

此说以乌木为无主物，但就其所有权取得之事实构成及其最终归属，又有不同，略可分述如下：

1.无主物类推适用埋藏物说

此说认为，乌木属于无主物，但因我国无先占制度，基于利益衡量，应类推适用埋藏物之规定，由国家取得所有权，发现人获得一定报酬。〔95 〕笔者认为：①类推以法律漏洞存在为前提，本案是否如此，尚待考察（参见下文“本文见解”部分）。②类推要求两者在法律评价之决定性方面具有一致性，为此常须考察所类推法条之立法目的，〔96 〕此说未经考察无主物与埋藏物间之关系，是否均符合此要求，即主张类推，论理上颇有欠缺。③德国法上，具有科学价值的化石、木乃伊、陨石等虽难谓曾为人所有，但通说仍将之纳入埋藏物范围，或类推适用埋藏物之规定，旨在以该条所设定之物质激励（至少一半之按份共有份额），促使发现人将其公之于众，以促进科学文化之发展；〔97 〕而如上文所述，乌木之价值主要在经济方面，科研价值不大，故就乌木之个案而言，缺乏以此为由而类推或目的性扩张埋藏物概念之基础。④类推亦须考量后果之妥适性，若类推之结果不具合理性，即应排除类推。〔98 〕此说之类推方案，虽适度考量“发现人”之利益，但由国家取得所有权，其妥适性难以说明；且在“发现人”于集体所有土地或用益物权人之土地上“发现”乌木时，其方案亦未能照顾集体土地所有权人、用益物权人之正当利益，故难谓妥当。

2.无主财产认定程序说

此说认为，我国民法上并无关于无主物之规定，对于乌木，应适用民事诉讼法上“认定无主财产案件”之特别程序，经公告后无人认领的，判决认定财产无主，收归国家所有。〔99 〕《民事诉讼法》第192条第2款之规定：“公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有”，依该条作出之判决内容包括“认定财产无主”与“收归国家或者集体所有”：前者系财产现行权属状况之确认，不发生物权变动，而确认其法律依据，系民法上规定，故如真正权利人出现，仍得依法定程序纠正（《民事诉讼法》第193条）；后者系就确定无主之财产，进而明确其所有权由何人取得，属于物权变动过程，其法律依据亦在于民法上规定：或依《民法通则》埋藏物之规定收归国有，或因集体组织成员死后无人继承收归集体所有。〔100 〕故本条不能作为物权变动（国家取得无主财产之所有权）之实体法依据，〔101 〕此说不当，至为显然。

3.无主物法定国有说

此说认为，在我国法上，无主物即归国家所有；〔102 〕此说未见实证法上依据，〔103 〕笔者不采。

4.现行法上无解说

此说认为，乌木属无主物，但我国并未规定先占制度，解释论上无法确定乌木归属，唯有通过将来立法方能提供答案。〔104 〕就特定法律问题，法条纵无明文规定，法教义学亦有通过漏洞填补、法外续造而提供答案之可能性，只要认为法官不得以法无明文为由而拒绝审判，〔105 〕此亦法教义学不可回避之任务，故此说不当，为笔者所不采。

5.先占说

此说又可细分为：①无主物国家先占说。此说认为，在我国，无主物系由国家依主权而享有排他先占权。〔106 〕此说未见实证法上依据，笔者不采。②个人自由先占说。此说认为，乌木既属无主物，个人即得自由先占而取得其所有权，〔107 〕但现有文献均未说明其现行法上依据何在。③个人自由先占结合用益物权人排他先占说。此说认为，作为无主物，乌木得由个人自由先占，其依据为《物权法》第30条或公认之民事习惯；但土地上存在用益物权时，用益物权人即具有排他之先占权。〔108 〕此说在解决方案上，与本文有相似处，惟其未严格运用法学方法。

三、笔者立场：先占说

笔者认为，经上文分析、并逐一排除后，当可认为乌木系无主物。问题在于，就无主物之归属，我国《民法通则》、《物权法》均未有明文规定。就立法论而言，自得主张应以立法之修订，补其阙如；〔109 〕然立法修正前，法官等法律适用者面临案件时，却仍须作出审判，此时明确其权限之有无、操作之方法及其限制，系法学方法之重要任务。〔110 〕

自《物权法》立法过程观之，诸多学者建议稿中均含有无主物先占制度，〔111 〕但于官方历次审议稿中却未见只字，《物权法》最终未作明文规定。据此，可知立法者对之曾作考量。有学者因此认为，立法者于考量后，系对先占持排斥、否定态度，〔112 〕进而认为，先占制度之缺失，系立法者“有意义之沉默”，属于非固有漏洞之一种，法官不得作漏洞填补。〔113 〕此说多有不妥，笔者不采，理由如下：

（一）现行法规定之查明：自由先占 〔114 〕与习惯法

无论法律漏洞，抑或非固有漏洞，均系现行法上缺乏本应有之规定。故法律适用者先应作现行法之查明，方足明确漏洞之有无。在明定习惯法为法源的国家，此处所应检索之现行法，既包括立法（限于其文义范围），亦包括习惯法。〔115 〕习惯法可分交易上习惯法与司法上习惯法：前者系指长期稳定实践之惯行，大众已有法之确信者；后者则系因法院长期稳定之裁判，为交易上所接受，进而在一般法律认识上形成应予遵循的法之确信。〔116 〕我国虽未明定习惯法为法源，但习惯法实际上仍具有法源地位：〔117 〕①《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”立法者在“条文说明”中，援引《瑞士民法典》第1条第2款、我国台湾地区“民法典”第1条之规定，并明确指出：“作为审案依据的‘习惯’必须是当地多年实施且为当地多数人所遵从和认可的习惯，这种习惯已经具有‘习惯法’的作用，在当地具有类似于法律一样的拘束力。” 〔118 〕此可作为立法上习惯法有法源地位之证明。②凡制定法所未规定，法院经司法解释、裁判中长期确定之立场等创制之制度或规则，多属司法上习惯法，诸如收费权质押（《担保法司法解释》第97条）、互有继承关系之数人共同死亡时之处理规则（《继承法意见》第2条）等等。③司法解释、最高法院批复等包含的、无制定法依据的制度或规则，亦有以交易上习惯法为基础者，诸如典权制度、〔119 〕彩礼返还规则（《婚姻法司法解释二》第10条）、祭奠权、〔120 〕父亲有数个配偶时子女对非生母之继承权（《继承法意见》第20条），其即属交易上习惯法；又如某地区长期普遍存在的“顶盆继承”之惯行，即被当地法院多次认可，〔121 〕亦当属交易上习惯法。

就自由先占制度而言，笔者认为，其已具备交易上习惯法之要件：〔122 〕①其系长期稳定实践之惯行。立法者在立法调查过程中也明确认识到：“法律上虽未明文规定先占制度，但事实上先占始终作为社会生活的习惯规则而广泛存续，进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实、药材并取得猎获物、采集物的所有权，国家并不禁止，也存在捡拾抛弃物而取得所有权的情况，因此，法律虽然没有明文规定先占制度，现实中通过先占取得所有权却是客观存在着的。” 〔123 〕②大众对其亦有法之确信（非如此不可，不如此则不正当）。即普通人民而言，若闻捡拾垃圾、采摘普通野生植物或果实无法取得所有权，必斥为谬论；即法律人而言，对于物权法上未明文规定自由先占，文献中未见有肯认者；即司法者而言，亦不乏实质上肯认先占取得无主物所有权规则之裁判。〔124 〕③即自最为严格的习惯法五要件说 〔125 〕观之，先占亦无不符之处：其于立法上并无明确规定，亦无悖于公序良俗或法律基本原则之处，国家事实上亦肯认捡拾垃圾等可取得所有权。④此外，公民对立法等国家权力机关之行为，得主张信赖之保护，此种公法上信赖原则系依法治国之必然要求；〔126 〕因国家长期对自由先占之默许态度，公民此种正当信赖亦应受国家保护。

（二）法律漏洞与非固有漏洞及其填补

退一步言，即使否定习惯法具有法源地位，或否定先占构成习惯法规则，法律体系中先占规则之阙如，是否即属立法者有意义之沉默，亦不乏可议之处。

法律若缺乏本须有之规定，应先判定其为法律漏洞或非固有漏洞（法政策上错误），进而明确法官所为系漏洞填补抑或法外续造，因就两者，法官裁判之权限、所得使用之方法不同。〔127 〕两者之区分标准，在于是否具备“违反计划之不完满性”，〔128 〕即缺失之规定，是否属于法律本身之规整意图或计划；〔129 〕若法律无意作某一规制，其即非漏洞，至多系法政策上错误，属于法外续造范畴。〔130 〕法律本身之规整意图或计划，自不能以法律是否有规定为准，亦不能纯以立法者主观认识为准，否则即无法律漏洞存在之可能；而应以现行法体系（或整体法秩序）中客观可见之规整意图或计划为准。〔131 〕

立法者经考量而未作规定，致法律缺乏应有之规定，可有两种情形：①构成法律漏洞，尤其是立法者明知之漏洞。其通常系立法者自觉对此问题尚无把握，从而不予规范，将之留待判例与学说进行完善。〔132 〕如《物权法草案五次审议稿》第149条含有“建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当支付土地使用费”之内容，但最终公布之《物权法》中则无此规定。之所以如此，是因为“法律委员会研究认为，住宅建设用地续期后是否支付土地使用费的问题，关系广大群众切身利益，需要慎重对待，目前本法以不作规定为宜。届时，可以根据实际情况再作慎重研究”。〔133 〕②构成有意义之沉默。于此，系立法者就该制度作出消极之评价决定（而法律漏洞则系立法者未作任何决定）；〔134 〕比如就居住权、典权，立法者即明确表示没有太大必要，从而不予规定。〔135 〕相较之下，先占制度之阙如，更接近于前者：①纵观立法材料，立法者就先占制度从未公开表明态度，惟有参与起草的学者曾提及未规定不采纳先占制度之原因在于“担心承认先占制度会导致国有财产的流失及鼓励不劳而获的情况发生”、〔136 〕“甚至会导致国有财产的流失，生态环境的破坏”。〔137 〕②如上所述，立法者在立法过程中也明确认识到，法律虽未明文规定先占制度，但事实上先占始终作为社会生活的习惯规则而广泛存续，国家也未作禁止；〔138 〕于此情形，其若拟不承认先占规则，即当以法条或于立法材料中明确禁止先占取得所有权之立场。另自常情而断，立法者亦无冒天下之大不韪、禁止先占之可能。据此，就自由先占规则，立法者仅系未表明态度，〔139 〕故非有意义之沉默，而应属于明知之法律漏洞；在以立法表明态度前，应认为立法者已向法律适用者授予漏洞填补之权限。

在具体法律适用上，《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时起发生效力。”立法者指出，本条系“对事实行为导致物权变动效力的规定”。〔140 〕先占系事实行为之一种。〔141 〕因此，可认为“等事实行为”包含先占在内，因先占行为完成（‘事实行为成就’）取得所有权（‘发生效力’），以本条为裁判依据。方法论上，其虽具解释之形式，实为法内之续造。〔142 〕

（三）排他先占权与先占之禁止

就无主物自由先占规则之承认，文献中尚有两种担忧：①如何协调先占与土地所有权人、用益物权人之利益关系；〔143 〕②如何避免乱采乱挖，造成自然资源之浪费或生态环境的破坏。〔144 〕此种担忧，均不无道理，亦应寻求现行法上解决之道。

首先，就先占与土地所有权人、用益物权人利益之协调，笔者认为：①就未设定用益物权之国有土地，应认为土地所有权人负有容忍先占之义务。此系基于《宪法》第9条第2款国家就自然资源“保障合理利用”之义务，自得（类推 〔145 〕）适用于《宪法》第10条所称之土地，进而对民法上土地国家所有权作合宪性解释之结果。〔146 〕②就未设定用益物权之集体土地，应认为集体成员具有排他先占权。集体所有权，仅属于“本集体成员”集体所有，〔147 〕其客体上之利益仅得归属于“本集体成员”，〔148 〕此其一也；其次，集体对其土地相关之利益通常均得主张排他权利，不独以土地本身为限，此与社会一般观念并不相悖，故得目的性扩张其权能中之“收益”概念（物权法第39条），〔149 〕将无主物之先占包含在内。至于其成员内部之利益分配，诸如某成员发现后系归其个人所有，抑或归集体所有等问题，亦得以集体规约作出有拘束力之安排。③若土地上存在用益物权，原则上应认为用益物权人享有排他先占权，〔150 〕但其权利显无将此种利益归属于权利人之目的者除外。前者如土地承包经营权、宅基地使用权；此时，亦应目的性扩张用益物权“收益”权能（物权法第117条）之概念，令其包含排他先占权在内。〔151 〕后者如探矿权、采矿权、取水权、捕捞权、狩猎权等，因其权利目的已限定其所得收取之客体范围。〔152 〕④排他先占权之意义。无主物之先占，以不侵犯他人排他先占权为要件之一，〔153 〕若未经允许而占有他人排他先占权下之客体，不发生先占之效力（违反《物权法》第30条之“合法”要件）；其构成排他先占权之侵害，排他先占权人得依侵权行为（《侵权责任法》第6条第1款结合第15条第1款第（四）项）、不当得利（《民法通则》第92条）、原物返还请求权（《物权法》第34条）等请求返还，如有损失，亦得主张金钱赔偿（《侵权责任法》第6条第1款结合第15条第1款第（六）项、第19条）。〔154 〕

其次，就如何避免自然资源浪费与生态环境破坏，笔者认为：①先占人自应遵守自然资源保护上之法律规定 〔155 〕（尤其是足以构成先占之禁止者），其违反除引发相应刑事、行政、民事责任外，亦因此不发生先占之效力 〔156 〕（违反《物权法》第30条之“合法”要件）。②先占人亦应遵守环境保护之义务（《环境保护法》第6条第1、4款）。其违反除引发相应刑事、行政责任外，尚得发生侵权责任（《环境保护法》第64条），主管机关或物权人自得责令其停止侵害、排除妨碍、恢复原状等。其先占行为对环境之影响，纵未超出合理限度，从而不具违法性，先占人亦应负有恢复原状或作适度补偿义务。〔157 〕

结 论

综上所述，经运用法学方法，可得现行法上如下结论：

1.乌木非属文物、古生物化石，亦非矿产资源、野生植物资源或其他自然资源，亦不构成天然孳息、埋藏物，其系无主物。

2.就无主物，我国习惯法上承认自由先占规则，故无法律漏洞；先占人得因先占而取得乌木所有权（但鉴于我国司法界对习惯法之法源地位尚有争议，就其适用常持保守态度，故裁判上亦得以《物权法》第30条作为依据）。经立法者考量而未作规定，未必构成“有意义之沉默”，其亦得作为立法者“有意之暧昧”而构成“明知之法律漏洞”，此种情形于我国法上尤为常见。

土地上存有土地承包经营权、宅基地使用权等特定类型之用益物权时，用益物权人享有排他先占权（《物权法》第117条“收益”概念之目的性扩张）。土地上未设定上述特定类型用益物权时，如属集体土地，集体成员方具有先占权（《物权法》第59条第1款结合第39条“收益”概念之目的性扩张），其成员内部之利益分配，得以集体规约定之；如属国有土地，国家负有容忍合理自由先占之义务。

先占若侵害他人之排他先占权，或违反先占之禁止，即不能取得其所有权（违反《物权法》第30条之“合法”要件）。

无论自由先占，抑或依先占权之先占，先占人均负有遵守自然资源保护、环境保护法律规定之义务，其违反得引发相应刑事、行政、民事责任，故可据以遏制或避免因先占而导致自然资源或环境之破坏。

*华东政法大学科学研究院教授，博士生导师。

本文系国家社科基金一般项目“电子支付民事法律问题研究”（项目批准号：14BFX164）、上海市曙光计划项目“德国潘德克顿法体系之源流”（项目批准号：08SG52）、上海市哲学社会科学一般项目“私法史中的体系思想”（项目批准号：2009BFX002）之阶段性研究成果。

本文写作过程中，本人的硕士生施越同学查找了大量自然科学文献、法条释义以及报刊文献，傅鼎生教授、孙维飞教授、于飞教授、德国康斯坦茨大学博士生胡坚明提供了宝贵意见，民革上海市委董波教授就地质学上术语提供了专业帮助，于此特表诚挚谢意。

〔1〕以上案件，分别参见http://view.163.com/14/1031/14/A9T3890C00012Q9L.html，http://sichuan.scol.com.cn/cddt/content/2013-06/16/content_5425982.htm?node=965，http://media.workercn.cn/sites/media/grrb/2013_11/30/GR0501.htm，http://www.qh.xinhuanet.com/2013-09/15/c_117372637.htm，2015年4月19日。

〔2〕《文物保护法》第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；（四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。”

〔3〕参见王永霞：《彭州乌木事件的法解释学思考》，《政法论坛》2013年第4期；苟峰：《村民发现埋藏乌木相关法律问题探讨》，《中国审判新闻月刊》2012年第8期；唐龙：《论乌木的权利归属及其法律反思》，《克拉玛依学刊》2014年第1期；杨柳、刘军：《乌木所有权争议透视和法律归属探析》，《桂林航天工业学院学报》2014年第1期；谢晓松：《乌木的法律性质与所有权归属刍议——评四川彭州‘天价乌木’案》，《研究生法学》2013年第3期；曾娜：《埋藏物的权属纷争与宪法解答》，《昆明理工大学学报（社会科学版）》2013年第4期；雍兴中：《身价暴涨，地下乌木变国有？》，《南方周末》2012年5月31日，第A5、A4版。

另《文物管理法》第2条第2款虽规定：“文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准”，但文化部于2009年颁布的《文物认定管理暂行办法》，就文物认定的标准未有规定。

〔4〕参见Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin ［u. a.］ 1991, S. 321f.（中文版参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第201—202页。）

〔5〕参见《辞海》，上海辞书出版社2010年版，“文物”词条，第2383页。

〔6〕该条例第2条第3款规定：“古猿、古人类化石以及与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石的保护依照国家文物保护的有关规定执行。”《文物保护法》第2条第3款规定：“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。”此两条文仅系针对化石之“保护”，而未涉及其“所有权”之问题，故于此无援引之必要。

〔7〕参见前引〔3〕，王永霞文；王涌：《慎用国家所有权》，《新世纪》2012年第6期；前引〔3〕，苟峰文；前引〔3〕，曾娜文；前引〔3〕，杨柳、刘军文；前引〔3〕，雍兴中文。

〔8〕参见前引〔3〕，苟峰文。前引〔3〕，曾娜文。

〔9〕参见前引〔3〕，王永霞文。

〔10〕参见伍光和、王乃昂、胡双熙、田连恕、张建明编：《自然地理学》，高等教育出版社2008年版，第160页；翟盘茂、李茂松、高学杰等编：《气候变化与灾害》，气象出版社2009年版，第5页；

〔11〕参见肖传桃主编：《古生物学与地史学概论》，石油工业出版社2007年版，第1页。

〔12〕大多在3000年至8000年不等。参见前引〔3〕，杨柳、刘军文；前引〔3〕，雍兴中文。

〔13〕参见前引〔11〕，肖传桃书，第1页。

〔14〕就乌木与化石之关系，作者委托助手向华师大地理科学学院周立旻教授致信询问，蒙周教授百忙之中复函，特此致谢；现经其同意，摘要如下：（1）“地质历史时期”主要用以区别“历史时期”（历史时期：有新石器考古发现以来），主要指地质历史上全新世（1万年以来）以前，也即46亿年以前到距今1万年。（2）化石的形成是基于一个历时很久的石化过程，一般而言至少上万年，而乌木的形成是基于厌氧环境中之炭化过程（区别于有氧炭化如燃烧树木），两者的形成机理不同，因此乌木不属于化石。例外情形，乌木若能在地质作用下发生碳（C）和硅（Si）的交换则可能形成化石，但可能需要上百万年的时间。

〔15〕参见《国务院法制办负责人就〈古生物化石保护条例〉有关问题答记者问》，载《古生物化石保护条例》，中国法制出版社2010年版，第21—22页。

〔16〕参见《古生物化石保护条例》第1条：“为了加强对古生物化石的保护，促进古生物化石的科学研究和合理利用，制定本条例。”第4条：“国家对古生物化石实行分类管理、重点保护、科研优先、合理利用的原则。”

〔17〕关于乌木是否具备科研价值的详细分析，参见前引〔3〕，曾娜文；前引〔3〕，杨柳、刘军文，亦持相同见解。另有地质学、植物学等教授在接受记者采访时，均明确指出乌木的科研价值甚小，即使需要研究，也仅需一小片即可。参见中央电视台：“四川天价乌木归属纠纷调查”，http://style.sina.com.cn/news/b/2013-04-17/0744120520.shtml，2015年4月19日。

〔18〕参见前引〔6〕，王涌文；前引〔3〕，王永霞文；前引〔3〕，苟峰文；前引〔3〕，谢晓松文；前引〔3〕，曾娜文；陈方强：《法解释学视野下的乌木权属探析》，《西部法学评论》2014年第4期。

〔19〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第71页。

〔20〕应注意的是，此处系就乌木之性质或用途而言，与个案中发现的树木数量无关，与乌木之市场价值无关。纵使其数量巨大，堪比于煤矿等，纵其价值万金，亦不因之而具有矿产资源之工业利用价值、对国民经济之重要物质基础之意义。

〔21〕参见龙卫球：《乌木权属纷争折射中国法理变迁》，http://www.aisixiang.com/data/55594.html，2015年2月21日；前引〔3〕，王永霞文；前引〔3〕，谢晓松文；前引〔3〕，曾娜文；前引〔3〕，杨柳、刘军文。

〔22〕亦有学者基于乌木之“炭化木”性质，认为“乌木是煤炭资源的前身，但是本身不是煤炭资源”，以作辅助论据；参见前引〔18〕，陈方强文。但此说至多可否定乌木属于《煤炭法》之适用范围，却不能论证其是否仍属其他矿产资源、是否应适用《矿产资源法》之规定。

〔23〕有学者亦认为，《实施细则》第2条第2、3句系规定国务院地质矿产主管部门对矿产资源之解释权；参见欧阳君君：《论国有自然资源的范围——以宪法第9条为中心的分析》，《中国地质大学学报》（社会科学版）2014年第3期。

〔24〕参见王建平：《乌木所有权的归属规则与物权立法的制度缺失——以媒体恶炒发现乌木归个人所有为视角》，《当代法学》2013年第1期；前引〔3〕，苟峰文；前引〔3〕，曾娜文；前引〔23〕，欧阳君君文。

〔25〕参见前引〔3〕，苟峰文；前引〔3〕，曾娜文。

〔26〕参见前引〔5〕，《辞海》，“植物”词条，第2943页；“生物”词条，第2022页。

〔27〕此点系所有权人取得孳息之理据所在，Heck称之为“延续取得”，参见下文“天然孳息说”部分。

〔28〕参见前引〔23〕，欧阳君君文。

〔29〕参见徐霄桐、李丽：《民法专家激辩天价乌木归国家还是归发现者》，《中国青年报》2012年7月7日，第3 版。

〔30〕参见前引〔19〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第76页。该款规定：“本条例所保护的野生植物，是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。”

〔31〕参见前引〔19〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第76页。

〔32〕参见周斌辉：《“天价乌木案”凸显〈物权法〉适用之惑》，《时代法学》2013年第2期；杨傲多：《专家详“天价乌木案”三大庭审焦点》，《法制日报》2012年12月6日，第8版。

〔33〕参见Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, Eine Zwischenbilanz, Berlin ［u. a.］ 1999, S. 19ff., 21f., 91, 94ff..

〔34〕参见Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 1994, S. 173. 关于其防御权方面之规范功能，参见林来梵：《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》，《法商研究》2003年第1期。

〔35〕《宪法》第6条第1款：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”

〔36〕参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，《法学评论》1999年第3期；税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，《法学研究》2013年第5期。

〔37〕正因宪法上全民、国家所有权并非私法所有权，无支配等私权内容，纯系抽象概念之全民亦得为其权利主体。故全民无法成为权利主体之说，仅得针对私法所有权。

〔38〕有学者即基于国家所有权不可能是“国家用来抵御国家权力的权利”，否认国家所有权具有此种防御权性质。参见前引〔36〕，税兵文。

〔39〕其同时构成向国家及其机关发出的保护之命令。

〔40〕此处防御功能、保护功能所指向之全民所有权，既包括宪法上之全民（国家）所有权，也包括作为其民法上具体落实形态的全民（国家）所有权，否则，国家此种宪法义务即致落空、无法实现。

〔41〕《宪法》第12条第2款：“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”尤值注意者，其第二句之义务人貌似包括国家外之 “组织或个人”，但实质上仍为国家及其机关，亦即国家及其机关须在其职权活动中落实此种禁止。

〔42〕《宪法》第9条第2款：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”该规定虽非位于《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”部分，但仍得构成基本权利之规定。因我国宪法上基本权利之认定，常不能以其体系位置为准。比如第13条关于公民私有财产权之规定，亦位于第一章“总纲”部分，可见基本权利之规定亦得位于第一章之中。其次，比较法上，自然资源之合理利用权虽未必独立，但其实质内容常包含于他种基本权利之中，如德国法上，对自然资源之共同利用权（die ungest?觟rte Teilnahme am Gemeingebrauch （BverwG NJW 1966, 286）），解释上认为包含于一般自由权（《德国基本法》第2条）之经济自由中（参见Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgestz, 7. Aufl., Neuwied und Frankfurt a. M. 1990, § 2, Rn. 14.; § 75, Rn. 16.）。就涉及生计之利用，则有可能属于职业自由（《德国基本法》第12条）之范畴；我国宪法上，将之解释为一种独立之基本权利，亦无不妥。再次，我国作为公有制国家，国家所有权往往有过度扩张之危险，于此背景下，尤应强调自然资源之合理利用系公民之基本权利。

〔43〕就物权法所规定之国家所有权，有多种学说，主要包括：（1）私法（民法）所有权说；参见张谷：物权法上的国家所有权，http://www.privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=7093，2015年4月2日；前引〔36〕，税兵文。（2）公法（宪法）所有权说；参见徐涤宇：《所有权的类型及其立法结构：物权法草案所有权立法之批评》，《中外法学》2006年第1期；葛云松：《物权法的扯淡与认真：评〈物权法草案〉第四、五章》，《中外法学》2006年第1期。（3）公法（宪法）所有权内含私法权能说；该说否认公法所有权与私法所有权之区分，认为仅存在一种统一的宪法所有权，惟其同时包含私法权能和公法权能，其私法权能则已将私法上所有权的内容包含在内；参见王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，《法学研究》2013年第4期。

〔44〕“国家所有的财产”含义上既包括物权（所有权、限制物权），也包括其他财产；但由同条第2款“国有财产由国务院代表国家行使所有权”可知，立法者于此仅指所有权。否则，即须认为“国有财产中仅所有权由国务院代表国家行使”，其显非立法意图。

〔45〕参见前引〔19〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第66、67页。至于此处所称法律是否包括“行政法规”，从立法史上看，颇有可争议之处：物权法第五次审议稿第47条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家即全民所有”；第六次审议稿第45条第1款改为：“法律、行政法规规定……”；第七次审议稿又删除该条中之“行政法规”，最终定稿通过。参见朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第227—228页。

〔46〕参见前引〔19〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第66、67页。

〔47〕《民法通则》第73条第1款“国家财产属于全民所有”之规定亦同。

〔48〕关于该款与第46—52条之间的此种关系，参见上引〔19〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第67页。

〔49〕参见前引〔19〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第75页。

〔50〕参见前引〔5〕，《辞海》，“自然资源”词条，第3066页。

〔51〕参见前引〔19〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第75页。

〔52〕参见前引〔3〕，杨柳、刘军文；前引〔3〕，谢晓松文。

〔53〕前引［19］，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第214页。

〔54〕就土地资源，物权法第137条第3款亦体现相同之原则：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”。

〔55〕前引［3］， 王永霞文。

〔56〕《矿产资源法》第35条第1款：“国家……允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产。”

〔57〕《水法》第48条第1款：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”

〔58〕《渔业法实施细则》第18条第1句：“娱乐性游钓和在尚未养殖、管理的滩涂手工采集零星水产品的，不必申请捕捞许可证，但应当加强管理，防止破坏渔业资源。”

〔59〕与我国将先占限于无主物之先占不同，德国通说承认有主物之先占，主要包括：（1）基于所有权人授予或法律规定之先占权，如采矿权等；（2）有主物之自由先占，如习惯法上，认为存在 “森林之共用权”，森林所有权人须容忍他人进入采集草莓、蘑菇、草药、鲜花等；参见Staudinger/Karl Heinz Gursky （2011） BGB, Vorbemerkung zu §§ 958—964, Rn. 3.

〔60〕参见前引〔29〕，徐宵桐、李丽文。

〔61〕参见前引〔21〕，龙卫球文。四川“彭州乌木案”之原告方，起初即以乌木属于孳息为诉讼理由；参见前引〔3〕，王永霞文。

〔62〕柳经纬教授似持此说，参见前引〔29〕，徐宵桐、李丽文。另参见前引〔3〕，苟峰文。

〔63〕参见《德国民法典》第99条第1款。即我国台湾地区“民法典”第69条第1款所称“依物之用法所收获之出产物”，王泽鉴先生称之为“无机出产物”，参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2014年版，第213页。

〔64〕参见Staudinger/Joachim Jickeli/Malte Stieper （2012） BGB § 99, Rn. 8；MüKo/Stresemann, 6. Aufl., München 2012, § 99, Rn. 4；BeckOK BGB/Fritzsche, 2014, § 99, Rn. 6；Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg ［u. a.］ 2010, Rn. 1204；Helmut K?觟hler, BGB Allgemeiner Teil, 38. Aufl., München 2014, § 23, Rn. 27；Manfred Wolf/J?觟rg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München 2012, § 27, Rn. 4f.

〔65〕参见前引〔19〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第208页。

〔66〕参见前引〔3〕，王永霞文。

〔67〕天然孳息范围之确定，其意义不仅在于孳息所有权之取得，尚有限定用益物权、担保物权等权利范围之功能。

〔68〕参见MüKo/Oechsler, 6. Aufl., München 2013, § 953, Rn. 1；前引〔59〕，Staudinger/ Gursky 书，§ 953，Rn. 4f.；Jauernig/Chr. Berger, 14. Aufl., München 2011, § 953, Rn. 2；Klaus Vieweg/Almuth Werner, Sachenrecht, 4. Aufl., K?觟ln 2010, § 6, Rn. 25；Westermann, Sachenrecht, 7. Aufl., Heidelberg 1998, S. 456；Hans Josef Wieling, Sachenrecht, 4. Aufl., Berlin ［u. a.］ 2007, S. 146.

〔69〕参见Philipp Heck, Grundriss des Sachenrechts, Tübingen 1930, S. 264.；前引〔68〕，MüKo/Oechsler书，§ 953， Rn. 1。

〔70〕参见前引〔59〕，Staudinger/Gursky书，§ 953，Rn. 4f。

〔71〕参见前引〔68〕，MüKo/Oechsler书，§ 953，Rn. 1。

〔72〕参见前引〔24〕，王建平文。

〔73〕参见前引〔3〕，曾娜文。

〔74〕以人工授精方法令本无法生育之动物产崽，以嫁接或基因方法，果树所结之果实、动物所生之幼崽，系其依自然属性本无法产生者，不影响其仍为孳息。

〔75〕参见RGZ 80, 229, 232; 109, 190, 192，转引自前引〔64〕，Staudinger/Jickeli/Stieper书，§99，Rn.7。

〔76〕参见前引〔64〕，Staudinger/Jickeli/Stieper书，§ 99，Rn. 6.

〔77〕亦有个别学者认为土地系单一物，不能有技术意义上之成分，从而土壤、砂石等系土地之本体。参见前引〔64〕，MüKo/Stresemann书，§ 94, Rn. 5；前引〔64〕，Staudinger/Jickeli/Stieper书，§ 94，Rn. 17。惟其实质，乃在于坚持合成物方有法技术意义上之成分（参见《德国民法典》第93条以下），而非否定土壤、砂石等为土地的构成部分；相反，土地之本体当然更为土地之部分，且其于论述天然孳息部分，均明确此类仍为土地之构成部分。参见前引〔64〕，MüKo/Stresemann书，§ 94，Rn. 4；前引〔64〕，Staudinger/Jickeli/Stieper书，§ 99，Rn. 8；其次，近来已有学说主张，单一物亦得有技术意义上之成分，值得赞同。参见Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürerlichen Gesetzbuches, Tübingen 2011, Rn. 246。

〔78〕参见前引〔64〕，MüKo/Stresemann书，§ 93，Rn. 3；Jauernig/Jauernig, 14. Aufl., München 2011, § 93, Rn. 2.；前引〔64〕，Staudinger/Jickeli/Stieper书，§ 93，Rn. 39.

〔79〕参见Palandt/Heinrichs, 68. Aufl., München 2009, § 93, Rn. 2.

〔80〕参见中国大百科全书出版社编辑部主编：《中国大百科全书》（简明版），中国大百科全书出版社1995年版，第4882页；中国大百科全书总编委员会、中国大百科全书编辑部编：《中国大百科全书》（精粹本），中国大百科全书出版社2002年版，第1452页；谭见安主编：《地理辞典》，化学工业出版社2007年版，第570页。

〔81〕德国即有学者认为，与土地结合之物，或因固定结合构成重要成分，或仍为独立物，通常无一般成分可言。参见前引〔64〕，Staudinger/Jickeli/Stieper书，§ 93，Rn. 40, 43。若如此，原本之独立物要成为土地之成分，即非具备重要成分之固定性不可；否则即难说明，实质上相同之现象，法律判定上为何如此大相径庭。

〔82〕有学者亦以乌木为独立物；参见前引〔3〕，王永霞文；上引〔18〕，陈方强文；持埋藏物说者，亦必主张乌木为独立物。不同观点，参见前引〔21〕，龙卫球文。

〔83〕前引〔6〕，王涌文。

〔84〕惟于存在用益物权人时，如上文所述，孳息进一步具有限定用益权人权利范围之作用。

〔85〕参见前引〔29〕，徐宵桐、李丽文；前引〔3〕，雍兴中文。

〔86〕参见前引〔3〕，雍兴中文；前引〔3〕，曾娜文；孙道锐、周旭东：《埋藏物权属法律问题研究——以乌木纠纷为视角》，《湖北警官学院学报》2014年第5期。另有学者主张乌木既属于埋藏物，也属于无主物（参见王建平：《埋藏物乌木发现者权益的立法逻辑比较分析》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2013年第1期；前引〔24〕，王建平文。在我国法上，埋藏物与无主物系判然有别、相互排斥之法律概念，故此说为笔者所不采。

〔87〕尹田、杨立新、柳经纬、王涌教授似持此种见解。参见前引〔3〕，雍兴中文；前引〔29〕，徐宵桐、李丽文；前引〔6〕，王涌文；前引〔32〕，周斌辉文。

〔88〕参见前引〔59〕，Staudinger/Gursky书，§ 984，Rn. 1；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第196页；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第138页；谢在全，《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第301页。

〔89〕参见前引〔3〕，王永霞文；前引〔18〕，陈方强文；前引〔32〕，周斌辉文。

〔90〕参见前引〔21〕，龙卫球文。

〔91〕参见Jan Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl., Berlin 2010, Rn. 1160.

〔92〕参见前引〔24〕，王建平文；前引〔3〕，王永霞文；前引〔3〕，苟峰文；前引〔3〕，谢晓松文；前引〔18〕，陈方强文。

〔93〕《物权法》第114条第1句所称“参照拾得遗失物的有关规定”，应认为系法效果之援引，而非构成要件之援引。

〔94〕有反对意见认为， “乌木此前曾为人所有”之可能性，亦难以绝对排除，故不能排除乌木为埋藏物，http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960101cuep.html，2015年2月21日。就此，得由如下数点反驳之：（1）从举证责任分配而言，主张乌木属于埋藏物者，须证明其曾为人所有，仅称难以排除此种可能性，非为已足；（2）纵就发现之物是否为无主物，存在无法排除之怀疑，则基于其清理权利关系之立法目的，亦得类推适用埋藏物之规定；参见前引〔68〕，MüKo/Oechsler书，§ 984, Rn. 3.

〔95〕参见前引〔18〕，陈方强文。

〔96〕参见前引〔4〕，Larenz书，S. 381f.（中文版第258页）。

〔97〕参见前引〔68〕，MüKo/Oechsler书，§ 984, Rn. 3；前引〔78〕，Jauernig/Jauernig书, § 984, Rn. 1；Erman/F. Ebbing, 12. Aufl., K?觟ln 2008, § 984, Rn. 1f.；PWW/Prütting, 3. Aufl., K?觟ln 2008, § 984, Rn. 2.

〔98〕类推适用，除须考量利益状况与立法目的外，尚需作结果妥当性之考量，此为事理之当然。参见Dieter Schmalz, Methodenlehre für das juristische Studium, 3. Aufl., Baden-Baden 1992, Rn. 337.

〔99〕参见前引〔3〕，苟峰文。

〔100〕参见王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第455页。

〔101〕持相同见解者，参见前引〔3〕，谢晓松文。

〔102〕孟勤国教授似持此说；参见前引〔3〕，雍兴中文。另参见前引〔3〕，苟峰文。

〔103〕有学者论证：“遗失物等所有权人不明的情况下”归国家所有，举轻以明重，无主物更应归国家所有；参见上引〔3〕，苟峰文。但举轻明重，须重者更符合轻者之立法理由。参见上引〔4〕，Larenz书，S. 389（中文版第265页）；无人认领之遗失物归国家所有，立法者并未给出立法理由。参见前引〔19〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第202页，无从明其轻重。

〔104〕参见前引〔3〕，王永霞文；前引〔6〕，王涌文。

〔105〕参见前引〔4〕，Larenz书，S. 366f.（中文版第246—247页）；Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin 1964, S. 199.

〔106〕前引〔86〕，王建平文。

〔107〕柳经纬、李显冬教授似持此说；参见前引〔29〕，徐宵桐、李丽文。另参见前引〔32〕，周斌辉文；前引〔3〕，唐龙文；前引〔3〕，杨柳、刘军文。

〔108〕参见前引〔3〕，谢晓松文。

〔109〕就先占规则持立法论立场，系通说；参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第328页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第222—223页；王利明：《物权法研究》（上册），中国人民大学出版社2007年版，第480—81页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第101页。

〔110〕于此必须明确，法官此时得使用法学方法上之工具，如漏洞之填补方法，依此裁判，不能称其无法律依据；惟为免任意，其所作裁判应受法学方法上拘束，其正当性如何，亦应依法学方法而判定之。

〔111〕如梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》， 崔建远执笔，社会科学文献出版社2000年版，第32页以下。

〔112〕参见前引〔32〕，周斌辉文；前引〔6〕，王涌文。

〔113〕参见前引〔18〕，陈方强文。

〔114〕无主物所有权之取得，可分为自由先占与依特别先占权之先占；前者系任何人均得先占，后者系指经国家或权利人授予先占权后方允许之先占。参见前引〔59〕，Staudinger/ Gursky 书，§ 958，Rn. 1。

〔115〕参见前引〔105〕，Canaris书，S. 39.；参见黄茂荣，《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第469页。

〔116〕前者如德国2002年一则判决认定“近亲属在习惯法上负有为死者丧葬之义务”；后者如德国裁判上发展出的让与担保、第三人损害之清算、附保护第三人作用之契约，以及债法修订前的缔约过失责任、积极违约、情事变更等制度；在今日，交易上习惯法通常仅具有边缘的地位。参见前引〔64〕，Wolf/Neuner书，§ 4，Rn. 5f.

〔117〕参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第27—28页；王利明主编：《民法》，王利明执笔，中国人民大学出版社2010年版，第18页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第30页；彭万林主编：《民法学》，徐国栋执笔，中国政法大学出版社2011年版，第27—28页；江平主编：《民法学》，李永军执笔，中国政法大学出版社2009年版，第12页。

至于习惯法为何具有法源地位，黄茂荣教授主张，立法既奉行应由人民参与之“民主原则”，有更多人民直接参与形成之习惯法，自亦应具法源地位。参见前引〔115〕，黄茂荣书，第13页。

〔118〕前引〔19〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第136页。

〔119〕参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第20页；前引〔117〕，梁慧星书，第27—28页；前引〔109〕，王利明书，第167页；前引〔109〕，崔建远书，第23页。

〔120〕参见李敏：《民法法源适用规范研究——瑞士范式与中国问题》，中国社会科学院研究生院2013年博士论文，第93页以下。

〔121〕参见同上文，第97页。

〔122〕采类似见解者，参见江平主编、李永军副主编：《物权法》，靳文静执笔，法律出版社2009年版，第182—183页；刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第103页；前引〔3〕，谢晓松文。

〔123〕全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第459页。关于先占作为一种习惯规则，于现实社会生活中仍然受到保护，亦参见前引〔109〕，梁慧星、陈华彬书，第222—223页。

〔124〕“但该老屋并不是无主财产，长期的占有使用并不适用先占取得”。参见“凌有叔等与廖彩芬等返还原物纠纷上诉案”，（2013）赣中民一终字第7号判决书；“本院认为，……合法取得所有权的方式，包括……先占取得……”参见“陈学清诉雅辉（清远）纸品有限公司返还原物纠纷案”，（2013）清城法源民初字第330号判决书。

〔125〕关于二要件说、三要件说、四要件说、五要件说之争论，参见前引〔120〕，李敏文，第89页以下。

〔126〕参见前引〔4〕，Larenz书, S. 423f.（中文版第296—297页）。关于公法上信赖保护之必要性、构成要件、法律效力等，参见Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im ?觟ffentlichen Recht, Basel und Frankfurt am Main 1983.

〔127〕参见前引〔105〕，Canaris书，S. 33. 另见前引〔4〕，Larenz书，S. 413ff.（中文版第286—305页）；前引〔115〕，黄茂荣书，第426页。

〔128〕参见前引〔106〕，Canaris书, S. 39 .；前引〔4〕，Larenz书，S.373f, 413（中文版第251—252、286页）。

〔129〕参见前引〔4〕，Larenz书, S. 374.（中文版第252页）。

〔130〕参见前引〔105〕，Canaris书，S. 197。

〔131〕在规整意图或不完满性之判定上，拉伦茨持“内在目的说”，以立法之内在目的上是否有规制之意思为准，即采客观主义立场；为弥补“立法”过于狭窄之弊端，其进而强调自法理念（而非自立法本身）推导出的平等原则，亦属规整意图之重要确定标准，更增客观主义立场。Canaris进而将判定标准扩展为“整体法秩序上之意思”，即漏洞确定之标准，得超出立法，系包括一般法律原则与超越实证法之价值在内的整体法秩序，即此而言，仍非法外；并强调整体法秩序是否有规制之意图，应以客观解释为基础，因为法属于“客观精神”之领域，若采主观解释，无意识之法律漏洞、嗣后之法律漏洞即难以说明。参见前引〔106〕，Canaris书，S. 34ff., 37, 39 Fn.100, 93ff., 199f.

〔132〕参见前引〔4〕，Larenz书，S. 379.（中文版第255—256页）；上引〔115〕，黄茂荣书，第426、429页。

〔133〕“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报”（2006年10月27日十届全国人大常委会第二十四次会议），载前引〔123〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第65页。

〔134〕参见前引〔4〕，Larenz书，S. 370, 416.（中文版第249、289页）；前引〔105〕，Canaris书，S. 51f.

〔135〕参见前引〔133〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第67页。

〔136〕参见前引〔109〕，梁慧星、陈华彬书，第222页。

〔137〕参见前引〔109〕，王利明书，第480页。

〔138〕参见前引〔123〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第459页。

〔139〕就特定事项，明知应以立法作出规定，立法者却拒绝表明其态度，可称为立法者“有意之暧昧”。此种现象，在我国现行立法体制下，殊为常见。若径认定为有意义之沉默，实非妥适。

〔140〕参见前引〔19〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第46页。

〔141〕参见前引〔68〕，Vieweg/ Werner书，§ 6，Rn. 29.；Hanns Prütting, Sachenrecht, 34. Aufl., München 2010, Rn. 486.；前引〔109〕，孙宪忠书，第328页；前引〔109〕，梁慧星、陈华彬书，第222页；前引〔109〕，王利明书，第479页；前引〔109〕，崔建远书，第101页。

〔142〕参见前引〔98〕，Schmalz书，Rn. 339.

〔143〕参见前引〔3〕，王永霞文；前引〔32〕，周斌辉文。

〔144〕参见前引〔109〕，王利明书，第480页；前引〔3〕，王永霞文。

〔145〕是直接适用还是类推适用，取决于土地是否属于自然资源之范畴；就此之争论，参见前引〔36〕，税兵文。自《宪法》体系观之，第9条规定自然资源国家所有，第10条规定土地国有或集体所有，可知前条所称之自然资源，当不包括土地在内；体系上虽作此解，但两者均系实质上自然资源范畴，故得以之类推适用。物权法上亦可得类似结论（参上“民法上自然资源国家所有权”部分）。

〔146〕参见“民法上自然资源国家所有权”部分。

〔147〕如《物权法》第59条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”

〔148〕《农村土地承包法》以集体经济组织内部之家庭或联户承包为原则（第3条第2款、第15条），其他方式之承包亦以本集体成员享有优先承包权（第47条），若发包给他人须“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”（第48条第1款），均体现此种利益归属上之排他性原则。《草原法》第13条第1款亦作类似规定。

〔149〕此处之收益，本仅指天然或法定孳息之收取（系优先采用法律上之特定含义），非属所有权部分之无主物，本不属收益范围。

〔150〕采类似见解者，参见前引〔3〕，谢晓松文。

〔151〕至于各种建设用地使用权，应归入前者或后者，尚须进一步研究。此外，亦有学者主张类推适用《物权法》第116条第1款第1句天然孳息之规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得”，令所有权人或用益物权人取得乌木所有权。如梁慧星教授即持此说。参见http://politics.scdaily.cn/shms/content/2012-07/04/content_3868060.htm?node=4725， 2015年3月3日；但如以该条为类推基础，即须认为，无用益物权时，乌木即应归土地所有权人所有，从而排除先占规则之适用，故笔者不采。

〔152〕德国通说认为，捕捞权、狩猎权、采矿权等，本身即属排他先占权。参见Manfred Wolf/Marina Wellenhofer, Sachenrecht, 26. Aufl., München 2011, § 12, Rn. 4.；前引〔68〕，Vieweg/Werner书，§ 6，Rn. 29.；前引〔59〕，Staudinger/ Gursky 书，§ 958，Rn. 11f。但其可得先占之客体，仍限于其权利目的所包含的客体，不能包含其他无主物在内。

〔153〕参见《德国民法典》第958条第2款。

〔154〕参见Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., München 2009, § 53, Rn. 73.；前引〔142〕，Prüttging书,Rn. 487f.；前引〔59〕，Staudinger/ Gursky 书，§ 958，Rn. 11，13f.

〔155〕用益物权人行使排他先占权的，尚有《物权法》第120条第1句明确其具有此种义务。

〔156〕须无先占之禁止，系先占取得所有权之另一要件（《德国民法典》第958条第2款）。参见前引〔152〕，Wolf/Wellenhofer书，§ 12，Rn. 4.；前引〔154〕，Baur/Stürner书，§ 53，Rn. 72.；前引〔59〕，Staudinger/ Gursky 书，§ 958，Rn. 9.

〔157〕在法律适用上，可考虑类推适用《物权法》第92条之规定：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。” 此处虽称“赔偿”，但实为“补偿”（参见《民通意见》第99条第1款、第100条），因相邻关系而利用他人不动产，行为不具违法性。此系基于法律规定而得利用他人之物，受益之利用人即当作适度补偿；土地物权人对先占负有容忍义务时，具有相同之利益状况、立法目的，故得类推此条。此外，亦可尝试进一步结合《民通意见》第156条第2句“（因紧急避险造成他人损失）受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿”作整体类推：未经约定，得合法利用他人财产者，原则上应由受益人负有补偿义务。