论理藩院在清代蒙古地区刑事立法中的作用

张万军 （西南政法大学，重庆401 120／内蒙古科技大学，内蒙古包头014010）

摘要：理藩院是清代管理少数民族事务的最高专门机构，清代主要由理藩院行使蒙古地区刑事立法职能。至乾隆、嘉庆朝，蒙古地区的刑事立法逐步完备、定型。《蒙古律例》和《理藩院则例》所涵盖的刑事法律内容丰富。理藩院在行使刑事立法职能过程中，妥善地协调了与刑部的关系，强化了对蒙古地区刑事法律规制。对于维护和巩固清王朝多民族国家的统一和稳定发挥了积极的作用。

教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ：清朝；理藩院；刑事立法；蒙古例；刑部

中图分类号：DF092 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)03-0047-09

一、清初蒙古地区刑法之特征

在清人关前后金政权时期，适用于蒙古地区的刑事法律体系开始初步形成。当时的满洲统治者为了夺取中原，需要与漠南蒙古诸部落发展联盟关系，而漠南诸部落为自身利益也曾向努尔哈赤表示：“大明，乃敌国也，征之，必同心合谋。”但随着满族统治者的力量日益壮大，这种带有平等色彩的联盟关系日益弱化，漠南蒙古的独立性日益丧失，满族统治者逐渐要求漠南蒙古诸部落遵守其制定的法律。如天命七年（1622年）二月，努尔哈赤赐宴蒙古各部贝勒，谕日：“今既归我，俱有来降之功，有才德者固优养之，无才能者亦抚育之，切毋萌不善之念，若旧恶不悛，即国法治之。”在满族统治者看来，归顺的蒙古诸部落必须遵守后金政权所指定的“国法”，即满族统治者享有对归顺的诸蒙古部落制定法律禁令的权利。正是在这种历史背景下，清初蒙古地区的刑法得到初步发展。《清史稿·刑法志》载：“清太祖嗣服之初，始定国政，禁悖乱，戢盗贼，法制以立。太宗继武，于天聪七年，遣国舅阿什达尔汉等往外籓蒙古诸国宣布钦定法令，时所谓《盛京定例》是也。”关于《盛京定例》所规定的具体刑法条文内容，《清太宗实录》有明确记载：“尔蒙古诸部落，向因法制未备，陋习不除，今与诸贝勒约定：凡贝勒夺有夫之妇配与他人者，罚马五十匹、驼五只，其纳妇之人，罚七九之数，给与原夫。奸有夫之妇，拐投别贝勒者，男妇俱论死，取其妻子牲畜，尽给原夫，如贝勒不执送，罚贝勒马五十匹、驼五只。盔甲、绵甲、马鬃尾无牌印，以及盔缨、纛缨、纛幅不遵金国制度者，俱罪之。”

总体上，《盛京定例》内容粗糙简陋，主要内容主要针对蒙古部为对象而制定的惩治盗贼和叛乱特别立法，带有因时立制色彩。在《盛京定例》之前，蒙古地区已形成内容较为丰富的刑事法律体系。如明代一些蒙古部落统治者出于统治需要颁布几部法典，如《阿勒坦汗法典》、《桦皮法典》、《卫拉特法典》等，这些蒙古族传统刑法充分体现了蒙古族刑法的本质，即“注重生命，宁愿用赔偿代价而不用刑。”如《卫拉特法典》第31条规定：儿子杀父或母，其财产籍没，父亲杀儿子，除本人家庭外，其他一切财产和人均籍没。对于杀害父母这种违背基本人伦的犯罪行为，在蒙古传统刑法中居然采用财产刑的处罚方式，究其原因，在于《卫拉特法典》立法深受黄教影响，而黄教核心戒律之一是“不杀生”。因此，传统蒙古刑法体现出一定宗教化色彩，如《阿勒坦汗法典》规定：杀人者，打三组，罚头等牲畜一九，执为首者一人。罚头等牲畜一五，执为首者一人。二人同案，执为首者一人。“罚牲”刑的大量适用，是与当时蒙古地区地理环境、经济生产方式相适应的。“中国古代的法律实践活动是在自然的环境中进行的，它的许多成果在一定程度上揭示了人类法律实践的规律性。越是民族的越是世界的。”在当时，牲畜是牧民最主要生产资料，“罚牲”的规定是建立在草原牧业基础上的一种刑罚方式，体现了草原法的特质。

相对于蒙古族传统刑法而言，中国传统刑法文化以儒家文化为载体。儒家文化之本在于以礼守已、以德服人，故作为中国文化的重要组成部分的法文化在不同的层面都表现出重教化、慎刑罚的人文关怀。如北魏时，规定了存留养亲制度，即若犯了死罪但非十恶的，而祖父母、父母年老病疾，家中又无成丁抚养老人的，允许具状上请，暂不处死刑而权留养亲。《唐律》规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母，父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请”。上述刑罚执行方式都是在儒家伦理思想的支配下确立的。因此，中国传统刑法文化具有浓厚的伦理色彩，而蒙古族传统刑法在定罪和量刑中则缺乏这种伦理化影响因素。

由此可见，相对于蒙古族传统刑法体系，清初蒙古地区以《盛京定例》为代表的刑法体系非常粗糙，编纂技术水平差，调整范围非常狭隘，不能将之等同于原有传统蒙古族法律体系，究其原因，系主导这一时期蒙古刑事立法主体是满洲统治者。最初，“清朝是让蒙古人与汉人相隔离，和用蒙古人为屏藩以与汉人对抗”，因此，对蒙古地区的立法体现了满族统治者的支配意志。但这种满洲统治者主导下针对蒙古地区的刑事立法，不可避免带有急功近利的临时立法色彩和战时军事立法色彩。在清入关以后，清统治者对中原地区采取“参汉酌金”立法指导思想，基本抛弃了满洲地区原有立法体系，儒家化法律思想取得正统指导地位。但清统治者并没有对蒙古地区法律一统化，而采取特殊的边疆刑事法律治理政策，并没有废除清太宗天聪年间末期以蒙古族为对象所创的特别法，使之仍能发挥其效用。主要原因在于，“基于清朝意图而颁行之蒙古例，清朝立法之时当然是以蒙古固有法为法源和立法之根据，因之，蒙古人虽成为清朝之藩属，但日常生活中之法规范仍照蒙古人本身固有习惯为依据，和过去的生活方式并无两样。”这也使得清初蒙古地区刑事立法也具有一定的蒙古族传统刑法元素。

二、理藩院对蒙古地区刑事法律之制定

理藩院作为清政府管理少数民族事务的最高专门机构，是清王朝中与六部平行的机关，是清代治理边陲少数民族事务的枢纽。“掌外藩之政令，制其爵禄，定期朝会，正其刑罚。”清朝历代统治者都十分重视运用法律手段调整中央政府与蒙疆地区的关系，以稳定蒙疆的封建统治秩序。而理藩院作为中央政府管理少数民族事务专门立法机构，因时制宜地制定了蒙古地区的基本刑事法律。

在理藩院成立之前，清政府没有设立专门的蒙疆地区刑事立法机构。崇德元年(1636年)，皇太极特设了负责管理蒙古地区事务的蒙古衙门，其职责是“查户口、编牛录、会外藩、审罪犯、颁法律、禁奸盗”。但这一时期的蒙古衙门不具备立法职能。崇德三年（1638年）定蒙古衙门为理藩院，此时满族正处于势力上升时期，理藩院的成立主要是为了管理漠南蒙古各部事务，但这一时期的理藩院没有明确刑事立法职能。

顺治十八年（1661年），清统治者认为，理藩院专管外藩事务，责任重大，故明确了理藩院的等级地位和机构设置，规定理藩院等级与六部相同，理藩院尚书照六部尚书入议政之列。理藩院下设录勋、宾客、柔远、理刑四司，各司又设郎中共十一员，员外郎共二十一员。理刑司是理藩院处理边疆地区刑事立法、司法事务的专门内部机构，其主要职责是制定蒙古及回疆地区律条，审理内扎萨克六盟、外扎萨克各部落、盛京、吉林黑龙江、察哈尔、归化城等处重大刑事案件，上述职能大大提高了理藩院法律地位。这一时期理藩院初具刑事立法职能，皇帝已通过喻示方式指令理藩院对特定法律条文作出修改。如顺治十五年（1658年）九月，清世祖在浏览理藩院奏章中，认为现行法律对于死罪重犯处罚方式毫无分别，只有处决一种。他认为人命所关至重，大辟条例多端，若只有一种死刑方式，则轻重不辨。于是“著议政王、贝勒、大臣会议，定例具奏。”同月，议政王、贝勒、大臣遵照清世祖谕旨重新修订了理藩院大辟条例，规定八项死罪犯人俱处斩，即“平人与外藩蒙古各贝勒福金通奸，福金处斩，奸夫凌迟处死，其兄弟处绞。凡发外藩蒙古贝子等冢者、截杀来降人众为首者、劫夺死罪犯人为首者、公行抢夺人财物者、与逃人通谋给马遣行者、挟仇行害放火烧死人畜者、临阵败走者、故杀人者。”同时规定三项死罪犯人俱处绞，即“夫私杀其妻者、盗人口及驼马牛羊者、误伤人命择本旗人令发誓，如不发誓应坐故杀偿命者”。从这段史料可得出结论：顺治朝时，理藩院已开始行使初步的刑事立法职能，但这一时期理藩院的刑事立法程序较为模糊。

首先，这一时期理藩院主要行使司法审判及边疆少数民族事务行政管理职能，行使司法审判职能是通过参与“会盟”方式。会盟之事始之清太宗，清政府规定，一旗或数旗合为一盟，在指定地点会盟。每盟设盟长一名人，办理会盟事务。“至顺治中期，蒙古地区三年一盟，理藩院选派大臣前往参加已成定例。”而理藩院参与会盟主要事项是“外藩蒙古每三年为议罪、比丁而会盟”。其次，这一时期理藩院的刑事立法启动程序是被动的，主要按照皇帝的旨令立法。修订议定理藩院大辟条例，即因清世祖览理藩院奏章时，认为蒙古刑法中何罪处斩，何罪处绞，毫无分别，清世祖采取指令立法方式，理藩院才被动行使刑事立法职能。再次，这一时期理藩院的刑事立法程序无明文规定，如在修订议定理藩院大辟条例时，就采取了由议政王、贝勒、大臣遵旨议定方式，而不是由理藩院内设机构专司其事，草拟法律条文，再行奏报。最后，这一时期的刑事立法内容粗糙，有关蒙古地区的专门刑事立法还不多，军律占有重要地位，普通刑事犯罪条文仅涉及到通奸、抢夺人财物、夫私杀其妻者等十一项死罪。

到了康熙朝时，理藩院首次正式行使刑事立法职能，理藩院在康熙六年（1667年）进行首次进行刑事立法编纂，《康熙朝实录》载：“康熙六年癸卯。理藩院题、崇德八年颁给蒙古律书、与顺治十四年（公元1657年）定例、增减不一。应行文外藩王且贝勒等、将从前所颁律书撤回。增入见在增减条例颁发。从之”。

这次编纂共收入蒙古例一百一十三条，虽然这部《律书》的编纂缺乏条理，例文既没有按颁布的时间顺序排列，也没像乾隆年间十二卷本《蒙古律例》那样分类，很凌乱。但理藩院在系统整理和编辑《蒙古律书》过程中，对康熙六年（1667年）以前所颁布的所有与蒙古有关条例进行审核编纂，具有明显的刑事立法色彩。

乾隆年间理藩院对《蒙古律例》也进行过数次修订。《清高宗实录》载：“近来凡有谕旨兼蒙古文者，必经朕亲加改正方可颁发，而以理藩院所拟原稿示蒙古王公等，多有不能解。缘翻译人员未能谙习蒙古语，就虚文实字敷衍成篇，遂至不相吻合”。

从该史料可知：理藩院立法程序是先草拟法律，后通过皇帝改正后再行颁发。乾隆时期的《蒙古律例》刑事法律内容包括军律、盗贼、人命、失火、犯奸、杂犯等。内容丰富，体系严密，这是清代蒙古地区刑事立法趋于系统化、制度化的标志，它的内容基本为嘉庆年间编纂的《理藩院则例》所吸收。到了嘉庆十六年（1811年），理藩院第一次按清代各部院衙门纂修《则例》的形式，开馆全面修纂《蒙古则例》。《蒙古则例》内包括了与蒙古关系密切的《俄罗斯事例》和《西藏通制》，改称《理藩院则例》，以与其他部门《则例》的名称统一。理藩院在嘉庆十六年（1811年）七月请旨修纂《蒙古则例》的奏文中称：“查本年四月经臣院奏请纂修《蒙古则例》，以期永远遵行等因具奏。”这部《理藩院则例》是清政府对蒙古地区立法成熟的标志，是清开国以来民族立法集大成的产物。

三、理藩院的刑事立法模式

（一）全面主持修纂成文法典

通过纂修方式制定成文法典是康熙朝及以后历朝理藩院的主要刑事立法模式。尤其在嘉庆十六年（1811年），理藩院第一次正式作为立法主体行使刑事立法职能，按清代各部院衙门纂修《则例》的形式，开馆全面修纂《蒙古则例》。之所以大规模修纂《蒙古则例》，主要原因在于“自国初以来，并未开馆纂办则例。虽有旧例二百九条，多系远年事例，现行者不过三十余条，遇事每多援案办理”。而这容易造成司法弊端，即“其吏胥高下其手，堂司意见参差，总由于舍例言案。盖例有一定，案多歧出也”。鉴于此，嘉庆十六年（1811年）四月，理藩院奏请增定《则例》，恳请要将自乾隆五十四年以来应行纂入案件增修纂入《则例》内，永远遵行。这次纂修是理藩院第一次开馆，恰逢嘉庆帝下旨清厘各部院衙门例案。因此，理藩院开馆全面整理该院自顺治以来的刑事稿案。此次纂修工程量浩大，较诸六部各衙门续纂《则例》实为条款纷繁。因为自康熙以来应入例之稿案甚多，理藩院首先将旧例中远年成例及军政、会盟等款，应更正、删减清单具奏皇帝，然后将“旧例内应更正者，妥议删改；稿案内应遵照者，详酌人例”。

嘉庆二十年（1815年）十月汉文本纂修完成，理藩院奏称：“理藩院谨奏为则例汉本告成，恭呈御览事。窃查臣院经前任将旧例二百九条逐一校阅，内有二十条系远年例案，近事不能援引，拟删。其余一百八十九条内修改一百七十八条，修并两条外，并将阖院自顺治年以来应遵照之稿案译妥汉文，逐件覆核，增纂五百二十六条，通共七百十三条，饬令原派之供事章甫等十名缮写黄册，装潢成帙恭呈。”

这一时期的《则例》针对蒙古地区刑事立法日趋完备。此后，道光、光绪年间又三次增修《理藩院则例》。道光十七年（1837年）理藩院奏称，“窃臣院综理内外蒙古回部事务，……。所有现行则例，今昔情形既多不同，而例文律意，亦多参差，允宜确定专条，方足以照法守。”在这轮大规模立法完成后，理藩院就修改后的刑例生效时间问题专门奏称：“即由臣院将现定蒙古刑例先行抄录满洲、蒙古、汉字三体草本，飞行管理蒙民交涉理刑各将军、都统暨办事大臣等，转行内、外扎萨克各盟长等。自奉文之后，遇有命盗案件，一体遵照新例办理”。

此时，《理藩院则例》中的刑事法律最终完善。具体而言，包括人命、强劫、偷窃、犯奸、发冢、违禁、杂犯等规定，形成了具有少数民族特色的刑事法律体系。理藩院通过行使刑事立法职能加强了对蒙古地区刑事法律治理，对于维护和巩固清王朝多民族国家的统一和稳定发挥了积极的作用。

（二）单独制定判例法

在清代的法律渊源中，律和例是主要的法律形式。所谓例，指先前判决对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。关于例的来源，有学者认为主要有如下两个方面：一是皇帝的诏令以及依据臣下所上的奏议等文件而作出的批示（上谕）；二是从刑部就具体案件所作出的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。就蒙古地区刑事立法而言，理藩院具有重要判例立法功能。

如在道光六年（1826年）热河都统咨阿萨尔图等偷窃骡马牛驴请示一案中，热河都统认为，“蒙古四项牲畜不及骡驴，应否将骡头照大马按匹并计，驴头照马驹折算科断抑或计赃论罪之处咨请部示。”理藩院文称：蒙古例内惟有偷窃驼马牛羊四项牲畜分别口齿大小计匹科罪之条，并无偷窃骡驴作何治罪专条，亦无偷窃牲畜计赃论罪明文。”而刑部认为此事应由理藩院核办，即“应由理藩院详查例案，明立专条，奏定通行”。

这里涉及到理藩院的判例立法功能。清朝是中国传统判例法的典型时期，刑部作为主要审判机关，是例的基本制定者。而从该案可看出，理藩院作为蒙古地区的司法管理机构，以判例法形式落实刑事立法职能。而单独制定判例法的程序是首先“详查例案“，其次”明立专条”，最终请旨，具奏定例“奏定通行”，成为定例。

理藩院通过判例立法职能，单独制定了诸多定例，如乾隆四十三年( 1778)六月，理藩院具奏定例“未经受职台吉行窃治罪条”，还有乾隆四十六年（1781年）二月，理藩院主动请旨，具奏定例“台吉行窃审明定案后交该旗约束条”。

（三）会同刑部等部门联合立法

在蒙疆地区少数民族刑事立法过程中，理藩院有时也会同其他机构联合立法，制定蒙疆地区刑事法律。与理藩院联合立法的机构主要包括军机处、刑部等机构，联合立法主要采取“奏准定例”“议奏定例”等方式。

如乾隆二十八年（1763年）十一月，理藩院会同军机大臣和刑部奏请皇帝立法规制官员平人抢劫杀伤人的违法犯罪行为，“乾隆二十八年十一月内军机大臣等遵旨会同刑部理藩院议奏定例，官员平人或一二人伙众抢劫什物杀人者，不分首从俱即处斩枭首示众，若伤人未得财者为首一人拟斩监候，籍没产畜给付事主，其妻子暂存该旗俟将来秋审减等放出”又如在嘉庆五年（1800年），刑部、军机处会同理藩院奏准，“蒙古偷盗牲畜毋庸并计从一科断如年，于例内，并将并计之条删除”。

（四）刑事立法解释

刑事立法解释指立法机关根据立法原意，对刑法条文的含义、目的以及所使用的概念、术语、定义进行阐明的活动。刑事立法解释属于刑事立法权的扩张，作出刑事立法解释的目的是为了更准确地理解和适用刑事法律。“自乾隆元年，刑部奏准三年修例一次。十一年，内阁等衙门议改五年一修。由是刑部专司其事，不复简派总裁，律例馆亦遂附属于刑曹，与他部往往不相关会”。也就是说，自乾隆以来，刑部便成为刑事立法解释主体，但理藩院作为清政府负责少数民族最主要立法机关，也行使对《蒙古律例》的立法解释权。

如嘉庆二十四年（1819年），台吉济克莫特伙同贡楚克达什等偷窃马匹驼只一案中，察哈尔都统裁决将台吉济克莫特拟以革去台吉不准开复，贡楚克达什等五人照例拟以鞭责刺字。理藩院会同刑部推翻察哈尔都统裁决，裁决将楚克达什等照例鞭责发落毋庸刺字。察哈尔都统以嘉庆二十四年间刑部关于同类案件的一个相反答复请示理藩院。理藩院对“应鞭责人犯均免其刺字”条文做了解释，“各案首徒贼犯应发遣者均照例刺字交驿当差，应鞭责者蒙古照例鞭责，民人折责发落等语。是例意以蒙古人等向不谙悉刺字，且与内地相距写远，若因微细罪名，咨送内地刺字徒劳往返，有失柔远之道，是以应鞭责人犯均免其刺字。”理藩院基于司法人道主义和司法成本等因素，对《蒙古律例》的立法目的进行解释。理藩院通过这种有效的立法解释体制，既可将《蒙古律例》中模糊条文明细化，又可统一蒙疆地区刑事法律的实施。

四、理藩院在行使立法职能过程中与刑部的关系

清代刑部兼有立法和审判职责，《大清会典》对刑部的职责作了明确界定：“掌天下刑罚之政令，以赞上正万民，凡律例轻重之适，听断出入之孚，决宥缓速之宜，赃罚追贷之数，各司以达于部，尚书、侍郎率其属以定议，大事上之，小事则行，以肃邦纪。”理藩院在行使蒙古地区刑事立法职能过程中如何处理刑部的关系，这是个非常错综复杂的问题。相比《大清律例》而言，《蒙古律例》无论在内容还是在体系上均显得粗糙，而刑部掌握《大清律例》立法解释权。因此，在中华法系向蒙古地区渗透过程中，刑部逐步掌握了立法的话语权，但这一趋势是缓慢的，至少在乾隆二十八年（1763年），刑部对蒙古地区刑事立法还没有主动权。如在归化诚巡检详报贡布托伤达尔丹身死一案中，贡布扎伤达尔丹身死，作为基层官吏的领催敦克明在该案中作了虚假证词，受理此案喀尔喀盟长认为，“敦克明知贡布行凶致伤人命，胆敢朦胧混供，蒙律虽无正条，理应严行拟罪，革其领催罚，二九牲畜”。而理藩院会同刑部、都察院审理结果则为：“敦克明知贡布扎伤达尔丹身死，胆敢受嘱诬供伸属可恶，如罚二九牲畜罚革其领催，不能惩治戒众，应将敦克鞭责八十，罚三九牲畜。”关于在刑案中作虚假证词如何处罚，《大清律例·诬告》条例文规定：“词内干证，令与两造同具甘结，审系虚诬，，即将不言实情之证佐，按律治罪。”而《蒙古律例》对于在刑事诉讼中做伪证如何惩罚无明文规定，理藩院在会同刑部、都察院审理时，采用自由裁量方式，对于敦克明的处罚并没有参照《大清律例》，而是采取“鞭责八十，罚三九牲畜”，这种判决结果具有蒙古传统刑罚特征。这也体现了这一时期，刑部对于蒙古地区刑事案件，在《蒙古律例》无明文规定时，还采取回避立法的方式。

到了乾隆五十年（1785年），刑部已掌握了立法的话语，积极参与蒙古地区刑事立法。如康熙时《蒙古律书》对于偷窃四项牲畜者，处罚的标准是按照参与者人数，即“若为一人，不分主奴处绞，若为二人，将一人处死；若为三人，将二人处死；纠众伙窃，处死为首二人，余者为从各鞭一百。”而乾隆五十年刑部会同理藩院奏准定例，完全改变了对偷盗牲畜罪行量刑的基本原则，即按照首从治罪原则，同时采取了《大清律例》中的发遣制度。很显然，在该定例的制定过程中，刑部是将《大清律例》中的精神和制度植入《蒙古律例》中。虽然刑部采取与理藩院共同起稿，向皇帝奏准后通行遵照方式制定该定例，但很显然在该定例制定过程中，刑部起主导作用。

刑部有时采取“部示”方式积极参与蒙古地区立法，所谓“部示”即地方司法机关在审判中因律例适用上遇到了问题，有些则是律例无明文规定，咨请刑部发表咨询意见，刑部提供咨询意见的同时还往往提请或遵上谕制定新例，再提请皇帝决策参考。如嘉庆十九年(1814年)部示蒙古有犯抢夺应参用刑律条：“……查民人在蒙古地方犯事应照蒙古例定拟律有明文，蒙古例载平人抢劫一条既未声明在途在家，则自系统包其内，至蒙古例内并无抢夺作何治罪专条，向准参用刑律办理，刑律内抢劫与抢夺罪名轻重悬殊，蒙古既无抢夺之例，抢劫条内又无兼包抢夺之文，是蒙古抢夺一项即应参用刑律。”

抢夺罪与抢劫罪在《大清律例》中有明文规定与区分，按照《大清律例》注释：“若人少而无凶器，抢夺也。人多而有凶器，强劫也”。而在《蒙古律例》中则无抢夺罪与抢劫罪专条，刑部认为既然《蒙古律例》中无此罪名，则应适用《大清律例》关于此罪的规定。此后，“凡办理蒙古案件，如蒙古例所未备者，准照大清律”成为定例。

而对于《大清律例》和《蒙古律例》均未有条文明文规定或条款本身界限模糊，则涉及到刑部与理藩院立法权限划分问题，当然这种权限划分惯例也是逐渐形成的。以存留养亲制度在蒙古地区适用为例，《大清律例·名例》规定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母（高、曾同）父母老（七十以上）、疾（笃、废）应侍（或老或疾），家无以次成丁（十六以上）者，即与独子无异，有司推问明白。开具所犯罪名，并应侍缘由，奏闻取自上裁。”在嘉庆十年(1805年)五月十四日，理藩院奏准“蒙古犯罪如系孤子其亲年老逾六十岁者准其留养”条规定：“其亲老，留养如年逾六十岁者准其孤子留养。”由该条内容可以看出，在这一时期，理藩院有权可以采取直接奏准方式对《大清律例》的条款加以修改，再在蒙古地区适用。而在嘉庆二十三年（1818年）山西司说帖兄因犯罪在逃其弟未便留养案中，喇嘛塔苏伦因窃赃一百八十两照蒙古例拟绞监候，而其兄车伯克多尔济在逃未获，两犯的母亲济尔噶勒年逾七旬。塔苏伦是否可以存留养亲？这一时期的理藩院则丧失了事关伦理性法律问题的立法权，只能“咨查”刑部，刑部对此问题作了最终答复：“该犯之兄车伯克多尔济系偷窃牲畜在逃未获，罪名尚在未定，倘拿获时罪不至死，应以车伯克多尔济留养，未便存留该犯养亲。况伊兄系犯罪在逃与弟兄出外贸易多年杳无音信存亡未卜者不同，自未便遽准留养。”

在道光六年（1826年），在偷窃蒙古骡驴应理藩院酌定一案中，则涉及到刑部与理藩院之间关于蒙古地区特有问题的立法权限划分。按照《蒙古律例》，偷盗牲畜指牛马驼羊。但盗窃骡驴该如何处理？《蒙古律例》没有具文规定。因此，理藩院认为“无凭可稽碍难率覆，应仍由刑部酌覆等因咨覆在案”，将此案的立法解释权推诿给刑部。但《大清律例》对此问题也没有规定，刑部也无法准照大清律，刑部认为其“无凭率覆，援照刑律酌量问拟于罪名诸多窒碍，应咨送理藩院一并核办”，且其理由也非常充足，即“查蒙古例办理案件与刑律迥不相同，有蒙古例重而刑律轻者，亦有蒙古例轻而刑律重者，因地制宜不容牵混”。刑部最后提出处理该案的建议是：“应由理藩院详查例案明立专条奏定通行”。

由此可以得出结论，对于专属于蒙古地区的案件，如该案件涉及法律适用问题，《大清律例》和《蒙古律例》均没无相应条款者，则无法按照“凡办理蒙古案件，如蒙古例所未备者，准照大清律”之规定处理。按照清政府“因地制宜”立法原则，因该问题属于《蒙古律例》延伸出来的法律问题，理藩院仍需对该问题做出最终立法解释。结束语：理藩院作为清代蒙古地区专门刑事立法机构，在涉及蒙古地区刑事案件问题时，理藩院通过刑事立法功能，完善了中央政权对蒙古地区刑法规制。但随着中央政府对蒙古地区法律统治强化，刑部也强化了对蒙古地区立法统治功能，表现出统一化趋势，在刑部的立法推动下，《大清律例》对蒙古地区的影响力愈来愈强，尤其在涉及到儒家纲常伦理问题时，这反映出中华法系对蒙古社会的法律改造。后期的《理藩院则例》则以《大清律例》的基本原则为基础。还有不少律明文规定“照刑例办理”，如“犯罪自首”，“斗杀”，“戏杀”，“过失杀人”都“照刑例定拟”。

但这种法律统一化趋势并不意味后期理藩院刑事立法功能完全缺失，相反，在涉及到一些蒙古地区一些专门性法律问题时，理藩院仍享有立法主导权。理藩院在蒙古地区刑事立法中，仍保留与尊重蒙古地区风俗与习惯。“基于清朝之意图而颁行之蒙古例，清朝立法之时当然是以蒙古固有法为法源和立法之根据，因之，蒙古人虽成为清朝之藩属，但日常生活中之法规范仍照蒙古人本身固有的习惯为依据，和过去的生活并无两样。”如入誓源自蒙古习惯法，入誓的条件是“案情可疑”，“事涉疑似者，令其入誓”，“如肯入誓，仍令该管佐领等加具保结，令本犯人誓完结。”这体现出蒙古地区刑事立法的自理空间。

清朝蒙古地区刑事立法是中华体系中重要的组成部分，是普通法与特别法之关系，在实践中有效地调整了蒙古地区刑事法律关系，巩固了统一的多民族国家，丰富了中华法制文明的内涵。“在我国，由于民族法制建设整体较为薄弱，多年以来，民族政策在少数民族治理和民族文化保障方面发挥了举足轻重的作用。”同时，“法本来就是由民族性地方性行为规则和经验所构成的知识体系。”因此，有必要借鉴清代边疆立法实践，在刑事立法时，充分考虑少数民族地区风俗传统，以适应改革开放后少数民族地区经济社会的发展。