欧洲合同概念内涵比较研究

曾 丽

（贵阳学院，贵州 贵阳 550005）

摘要：合同概念是整个合同制度的基石，也是我国合同法研究的薄弱环节。欧洲传统的合同概念以当事人受法律拘束的合意为形式要件，以当事人互惠互利为实质要件，二者缺一不可。近现代，欧洲各国有条件地承认非互惠的合意和未被承诺的允诺的拘束力，并确认了关系合同概念。

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关键词 ：合同概念；互惠；合意；合同制度；关系合同 中图分类号：DF525

文献标识码：A

文章编号：1002-3933(2015)07-0102-07

收稿日期：2015 -04 -01 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2015年5月25日数字出版，全球发行

作者简介：曾 丽（1984-），女，四川简阳人，法学博士，贵阳学院法学讲师，研究方向：民法。合同概念是整个合同制度的基石，也是我国合同法研究的薄弱环节。对合同概念的比较考察，既有助于进一步认识合同制度的调整范围，也有利于深入了解各种具体合同制度建立之缘由。本文对欧洲合同概念的比较研究分两个层面进行，一是传统意义上的合同概念，即最典型的合同概念。二是合同概念的近现代发展。比较考察对象既包括欧洲主要国家的法律，也包括欧盟既有法（欧盟既有法一词是对Acquis Communautaire的翻译，指欧盟已经形成的各种超国家文本的总称，包括PECL，DCFR，欧洲消费者权利保护指令等等）。

一、传统意义上的合同概念

合同一词，无论是欧洲各国的国内法中还是欧盟既有法中都有两种意义上的使用。一是作为一种协议，即产生权利义务的当事人之间的合意。如：当我们提及“合同的成立”时，即指作为协议（或合意）的合同。第二种意思，是指合同文本…。下文的讨论对象仅限于第一种意义上的合同。

（一）合同是以建立法律关系为目的的合意

诸多欧洲国家视合同为当事人通过要约和承诺达成一致的合意。但这种合意本身并不是合同成立的充分条件。法律还要求当事人有产生法律拘束力的意图。采取这种定义方式的国家有法国、意大利、荷兰、丹麦和瑞士。法国民法典第1101条规定：“合同是一个或多个当事人与另一个或多个当事人签订的，转让某物、作为或不作为某事的协议。”意大利民法典第1321条：“合同是双方或多方当事人以设立、变更或终止财产法律关系为目的而订立的协议。”荷兰民法典第6：213条规定：“合同是一种多方法律行为，某个或多个当事人以此来约束自己。”瑞士债法第1条规定：“当当事人互惠地通过协议表达他们的合意时，合同成立。”本条没有对合同做一个明确的界定，但指出合同是当事人合意的结果。

无论以上法律文本界定的合同定义从字面上看是否明确，这些国家都要求合同的成立必须同时具备两个要件：一是当事人之间的合意；二是以产生法律效力为目的。据此，某些协议会因不具有设立法律关系的目的不能称其为合同。如，好意施惠，自愿救助。至于如何判定当事人是否具有受法律拘束的意思，法院通常使用的判断标准是当事人身份标准或称之为情境标准。如家庭生活协议中的当事人一般被推定不具有受法律拘束的意思，经济领域的协议则通常被推定当事人具有受法律拘束的意思。

（二）合同是能产生法律效力的意思表示( declaration of intention)

这种对合同的定义同样强调当事人的合意和当事人受法律拘束的意思。虽然合同的基础依然是合意（协议），但更强调合意的客观表示。对合意的解释也更为宽泛，既包括一方当事人欲受法律拘束的意思，也包括当事人由这种意思产生的表示行为。采取此种定义方式的代表国家是德国。德国民法典311条第一段规定：“拟以某一法律行为创设债或变更债之内容，需要双方当事人订立合同，法律另有规定的除外。”德国法理上一致认为合同是当事人意思表示一致的结果，并且区分合同成立要件和有效要件。英国法中，合同是一个或一组具有法律执行力的允诺。英国同样有代表性案例以受法律拘束的意思和合意这两个要件作为判定合同是否成立的必要条件。传统普通法中，成立合同的基础是要约和承诺的合致。19世纪以来，法院也增加了“以受法律拘束为目的”这一标准。

以上两种定义虽然在表述上略有不同，但本质基本相同，即强调当事人合意。它们都视合同为旨在设立具有拘束力的法律关系的合意，或强调当事人内心真实意思，或强调当事人的意思表示。二者均强调合同需具有受法律拘束之目的，只是在对当事人意思的态度稍有不同。前者更注重当事人意思之实质一致，以侧重当事人订立合同时的主观意思；后者更强调当事人意思之形式一致，侧重当事人表示出来的客观意思。这种区别，在解释当事人之间是否具有受法律拘束之目的，以及对合同之具体内容产生分歧时，足以显示其“差之毫厘，谬以千里”之力量。但这种主观判断标准与客观标准的区别也并非绝对的，常常在解释合同时交叉运用。

（三）合同是以互惠互利为基础而达成的协议

这种定义方式，是从欧盟既有的相关法律文本中提炼出来的。欧盟既有法中没有一般性的合同概念，大多文本都只是对具体合同做了定义。如欧盟委员会关于包价旅游的指令第25条界定合同为“拘束消费者与组织者的协议( agreement)”。该文本采用了限制性的方法定义合同，将合同限定为对消费者和组织者具有法律拘束力的协议。但这一定义显然不能一般化，只能在具体文本和具体领域中使用。欧盟既有法中还有诸多文本倾向于视合同关系为一种互惠关系，这类似于英国的对价原理。比如，在定义合同主要事项时，常常涉及以什么作为的回报，无论是金钱的还是非金钱的。以下试略举一二例说明之：远离营业所磋商的合同中保护消费者的指令(Council Directive 85/577)第1条规定：“该指令适用于销售商为消费者提供产品或服务的合同……”。根据欧洲议会和欧洲委员会在1997年5月20日通过的关于邮购合同中消费者保护指令(directive 97/7/CE)的第2条规定，“邮购合同”是指在销售者和消费者之间签订的关于产品和服务交易的合同。布鲁塞尔国际旅游合同公约中，从其第一条对本公约适用范围的规定中也可以看出，旅游是一方支付对价，另一方提供服务的合同。无独有偶，关于国际货物买卖的维也纳公约虽然没有对合同予以定义，但从其对货物买卖合同的定义中可以看出，该公约关注的依然是合同当事人之间的互惠交易。

欧盟既有法中找不到关于合同的抽象的一般性定义是因为这些超国家文本都是以鼓励特定领域的商业交易为其根本目的。如何给合同下一个一般性的定义并不是这些文本关注的重心。但从各具体文本中界定的具体合同来看，由于这些文本大多以调整商事领域的经济生活和商业交易为目的，他们均以交换作为合同之核心要素，视合同为一种建立在互惠原则基础上的经济性概念。

二、合同概念的近现代发展

在传统合同概念中，合意和互惠是两个最基本的要素。如果说强调合意是法律对当事人意思表示是否一致的形式上的关注，那么合同是否建立在当事人互惠的基础上则是法律对合同实质公平的关注。近现代合同概念的发展则主要体现在对合意要件或互惠要件的宽容和灵活处理。

（一）非互惠的合意

非互惠的合意满足当事人以产生法律拘束力为目的的意思表示一致这一形式要件，但不符合当事人互惠互利的实质要件。这种合意是不是合同？这在很长一段时间，直至现在都是有争议的。非互惠的合意的最典型代表是赠与合意。视赠与为合同的代表国家是德国和法国。在德国和法国，受赠人承诺并以法定形式为之的赠与具有合同拘束力，但仅一方当事人承担合同义务。欧盟既有法中视赠与合意为合同的代表是帕维亚项。帕维亚项目是唯一在欧洲法典建议稿第一部分以明确条款定义合同的，其第1条规定：“合同是双方或多方当事人确立的，设立、变更或撤销他们之间某种法律关系的协议。该协议也能仅对某一方当事人产生义务或其他效力……”。

除赠与以外，借用、保管和无偿提供帮助的合意均属于非互惠的合意，它们同赠与一样都是缺乏对价的合同，将其称为无偿合同。各比较研究对象也均原则上承认无偿合同具有强制力，但又无一例外地设定一定的法律限制，并且对无偿合同的强制力是否等同于有偿合同做不同规定。或者规定无偿合同原则上具有强制力，例外情形下不具有强制力。但无论哪种方式，背后都有一个共同的理论基础，即一方当事人不应为他方财富的增加付费。对此问题笔者将另撰专文做全面深入的研究。

（二）未被承诺的允诺：单方允诺、准合同还是合同

未被受益人或另一方当事人承诺的单方意思表示是否具有拘束力？传统观点认为债权债务只能因合同而产生，法律不可能自动地让某人成为他人的债权人或债务人。但有些国内法规定，允诺即使在未被承诺时也产生权利义务。未被承诺的允诺的经典例子是悬赏金的允诺和使自然之债转化为法定之债的允诺。以下就这两种典型例子切人，比较考察欧洲国家的和超国家的文本。

未被承诺的允诺在比利时、德国和法国均被视为可能具有拘束力的单方允诺。比利时承认单方允诺为一种辅助的债的发生原因。在1980年的两个案件中比利时最高上诉法院认为：“要约之拘束力的基础是有意识的单方允诺”。单方允诺因此在比利时成为债之发生原因。但也应注意，这种债之发生原因是辅助性的。在其他债之类型不能为涉诉允诺的拘束力提供正当性基础时，才承认单方允诺为产生债之发生原因。法国判例也承认承诺支付自然之债的单方允诺具有法律拘束力。最近的一个比较有代表性案例是赌马者案。本案中一方参与赌马者，另一方为其“代理人”，代为按其指示买马，双方约定“代理人”可以获得“被代理人”任何赢利的10%。在一次买马成功获利后，“被代理人”曾通知代理人来领取10%的利润，但之后其拒绝支付，随产生纠纷至法院。法国最高法院最终承认，虽然双方之前约定之债为自然之债，不具有强制力，但“被代理人”随后以单方允诺承认了这种自然之债，因此自然之债转化为了法定之债，具有强制力。德国则在民法典中明确规定悬赏广告即使在行为人不知情的情况下也具有拘束力，德国民法典第657条：“某人以公开通告的方式允诺对完成某一特定行为者支付悬赏金的，负有向任何完成该行为的人支付悬赏金的义务，即使行为人在完成该行为时并不知有悬赏金。”第658条：(1)悬赏允诺可以在行为履行之前撤销。这种撤销只有以与悬赏通告相同的形式做出或以特定通知为之，才具有法律效力。(2)可以在悬赏通告中放弃撤销权；规定了确定的履行行为期限的，推定在此期限内放弃了撤销权。虽然德国民法典第657条和第658条规定了悬赏金的单方允诺，但根据第305条又规定合同中使用标准商业条款的，只有在得到对方当事人同意时才具有拘束力。因此，德国并未在一般意义上承认单方允诺的强制力。

未被承诺的允诺在意大利被视为一种准合同。意大利民法典第1324条则从一般意义上承认了单方允诺，并规定适用于合同的规则也适用于单方允诺。

英国直接承认单方允诺也可能产生合同拘束力，称为单诺合同。在Carlill案中，法院裁定悬赏金的允诺产生单诺合同( unilateral contract)，即通过履行行为予以承诺的合同。与德国民法典第657条规定不同的是，英国法的这一规则并不适用于履行行为人不知道有悬赏允诺的情形。

就超国家法律文本而言，欧洲合同法原则( PECL)明确承认允诺无需被接受即具有拘束力，但这种允诺不是合同（欧洲合同法原则第2：101条）。欧洲合同法原则第2：107条为未被接受的允诺具有拘束力提供了可能性。该条的注解中提到，要约是一种要求有承诺的允诺。要约人只有在其要约被承诺时，才受其允诺拘束。但另外有一些允诺，在没有被承诺时也具有拘束力，但这种允诺不是合同。并且这种允诺必须为被允诺人知晓，或向公众为之。在1990年海湾战争开始时，X公司在Y国的几个报纸上公开允诺，建立一亿欧元的基金救济在战争中牺牲的Y国士兵的遗孀。战争结束后，X公司试图逃避支付。X公司受其允诺的拘束。在商业中存在大量未被接受的允诺具有拘束力的情形。如签发行应买方请求签发的不可撤销的跟单信用证，对签证行具有拘束力，由通知行开出的信用证确认书自送达卖方时具有拘束力。一些以第三方为收款人的担保和允诺也适用这种规定（PECL第6：110条）。例如：C向其具有财政困难的子公司的债权人D发信，承诺C将确保D的既有债权得到满足。这一允诺的作出是为了维持C和D之间的公司信誉。即使没有承诺也对C具有拘束力，因为我们假定，C原本就打算即使没有债权人承诺的情况下，也受该允诺拘束。在有些法律中，允诺者可以签发某个包含允诺的债务票据，这种允诺在没有任何潜在关系的情况下也具有拘束力。这种“抽象”的允诺通常要求特定形式，不属于第1:207条调整的范围。因此，PECL第2：107条以有限的方式，承认了单方允诺。

据此，未被承诺的允诺在欧洲分歧较大。有的国家视未被承认的允诺为单方允诺，另一些国家视其为准合同，还有些国家视其为合同，也有些国家承认单方的允诺为辅助性的债之发生原因，如比利时。有些国家例外地承认单方的允诺具有强制力，如德国。另一些国家从一般意义上承认单方的允诺具有强制力，如意大利。但不管怎样，对单方的允诺的拘束力，大部分法律均有条件地承认。但对单方的允诺是否构成合同各国分歧较大。

因此，欧洲合同概念近现代发展主要体现在对单边主义的有限承认。这种单边主义的倾向有两种形式，一种认为，合同依然是一种由至少两方当事人达成的合意，其中仅有一方当事人承担义务的合同即是单边的（类似于视赠与为合同的国家，如德国，法国，赠与须有受赠人的承诺方具有拘束力，并以法定形式为之，但仅一方当事人承担合同义务。欧盟既有法中以帕维亚项目为代表）。这种类型，坚持传统合同概念的形式要件，即合意的形成，但对合意背后的实质内容要求，如是否有对价，稍做让步；另一种形式是，承认纯单方允诺的拘束效力（类似于德国法中，以公开方式做出的单方允诺无需被允诺人承诺即具有拘束力，如悬赏广告。欧盟既有法中以PECL为代表）。这种类型，坚持传统合同概念中对实质要件的要求，即有对价，但对形式上当事人是否有合意或意思表示的一致，从宽处理。

三、关系合同概念的提出

关系合同概念是由美国学者提出的。美国学者将合同分为具体合同和关系合同。具体合同是指独立交付即完成的合同。这种合同中双方当事人的身份和地位不是很重要，合同的义务通过达成的协议约定。关系合同指所有持续一定期间的合同。这种合同一般有固定的存续期间，当事人之间关系性较强，也可以根据具体环境的变化在合同履行期间协议修改。判定关系合同的标准一般包括合同期间的长度，合同条款的内容等。美国从合同到关系的转变经历了三十余年，同一时期，从合同到合同关系认识的变化同样存在于欧洲，其代表国家是法国和德国。

法国法中合同和合同关系两个词基本上没什么区别。但严格意义上讲合同关系已经超出了客观的履行标准，涉及到一系列潜在的更为主观的合同因素，如信赖，预期等等。合同不再仅仅是冷漠的、机械的交换，而是包含着一种因合同而产生的社会存在。法国商法典在2001年的修订中，在第442条增加了中止“固定的商业关系”( established commercial relation-ship)时对另一方的诚实义务。固定的商业关系，包括了公司之间的所有关系，但排除有消费者参与的关系（该法适用与货物销售和服务提供）。虽然此处限于“商业”关系，但“关系”一词揭示了合同当事人之间并非仅仅是互惠义务的履行。虽然法院在适用上述法国商法典第442条时并未给予“固定的商业关系”明确的界定，也不可能建立明确的标准来判定这种关系，但法院在实践中为判断这种关系是否存在提供了某些参考因素。学者将之归纳为两个标准：关系的强度和时间跨度。法国法中“固定的商业关系”一词，是在违约的情境下使用的。例如，若代理人以终止订单或减少订单的方式，突然破坏已确立的商业关系，没有遵循必要的告知期间（这种告知期间视双方商业关系的时间长度或法律规定的最短期限而定），那么此代理人必须承担侵权责任并赔偿对方由此遭受的所有损失。法国没有从一般意义上明确承认“关系”这一概念，以免合同关系被滥用。虽然任何人都有终止合同“关系”的权利，但该权利不得滥用。将“关系”这一观念性的存在概念化，似乎有助于总结其意义：承认这类合同的不完美性，开始强调一些更灵活的要件。从商业交换、严格履行和明确责任，到对当事人行为和义务的评价转化的路径在法国和德国有异曲同工之妙。

考察德国的关系合同必须首先明确两个概念：一是，德国民法典241条规定的一般性义务关系（obligation relationship）。一般性义务关系包括法律规定的或合同约定的义务（德国民法典第241条第1段），并包括告知义务、勤勉义务、对方财产权和其他权益的义务在内的附随义务（德国民法典第241条第2段）。这种关系比一般的侵权责任的范围要广。二是，与之平行的“固定的商业关系”( permanent commercial relations)概念。德国判例法从20世纪初期开始承认“固定的商业关系”概念，这一概念同样包括告知义务、对他人的尊重勤勉义务，甚至比在简单的“义务关系”中更为强调。最后，根据德国的劳动法，雇主和雇员之间具体的法律拘束比附随义务更广，包括案例中常提及的忠实关系(loyalty relationship)或忠实义务（loyalty obligations）。

关系合同概念的提出对现代合同制度以及合同权利义务之内容产生了不容忽视的影响，也从一个侧面反应出法律规定或者说法律强制，在合同这一被誉为最具有自由主义传统的领域中的生命力。

结论

总之，上述各种合同的定义，虽然角度不同，但具有共同的核心。从对欧洲各国合同定义的梳理来看，或强调意思表示，或强调合意，或突破合同成立的形式要件，承认单方的允诺具有合同拘束力，或直接视商业环境中的某些合同为一种特定的关系。各种定义关注点有所不同，以致关于合同成立、生效等具体规则的设置上略显差异。但上述各种定义方式的实质却是一致，都坚持互惠和交换关系为合同概念的核心，即最典型的合同，一定是互惠互利的，是当事人意思或意思表示一致的产物。因此，就合同概念的核心要素，欧洲各国是基本达成一致，这从第一部分关于欧盟既有法中各种具体形式的合同定义中，也可以得到映证。就非互惠的合意和未被承诺的允诺而言，主要欧洲国家和欧盟既有法均在具体情形下承认它们的拘束力。但究竟是以合同的形式还是以法律特别规定的形式赋予非互惠的合意或未被承诺的以强制力，各法律文本的分歧较大。对这种分歧的具体表现以及背后深层次原因的分析，作者将另撰文做更深入细致的比较研究。

（全文共9，509字）