法律特权与刑无等级：法家法治思想中的“悖论”探析

宋 磊1，尚 垮2

（1．首都师范大学历史学院，北京100048；2．首都经济贸易大学法学院，北京100070）

摘 要：以往多认为法家推行绝对的“刑无等级”原则，排斥一切法律特权，进而认为竹简秦汉律中有关法律特权的法令都是儒家思想影响下的产物。其实这是对法家思想的误读，在法家经典著作中就有丰富的有爵者享有法律特权的思想，竹简秦汉律中规定有爵者法律特权的法令就是这种思想的直接体现。法家强烈主张的刑无等级主要表现在司法上，是对以前贵族操纵司法权进行隐秘司法的彻底反动。法家在立法上规定法律特权诱使人民努力耕战，在司法上主张刑无等级绝不放纵犯罪，二者完美地结合在法家思想体系中，据此也可以从刑罚必定性角度重新认识法家追求法治的方法。

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关键词 ：法律特权；刑无等级；刑不上大夫；立法与司法；刑罚必定性

中图分类号：DF082

文献标识码：A

文章编号：1002-3933(2015)07-0053-09

收稿日期：2015 -03 -23 该文已由“中国知网”(www．cnki. net) 2015年5月25日数字出版，全球发行

作者简介：宋磊（1987-），男，北京市人，首都师范大学历史学院博士研究生，研究方向：中国古代法律史；尚 琤（1965 -），男，北京市人，首都经济贸易大学法学院副教授，法学博士，研究方向：中国法制史、人权法。

前言

《商君书·赏刑》载：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”司马谈在《论六家要旨》中说：“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣”。法家主张法律不别亲疏贵贱，是对以前“刑不上大夫”的根本否定。秦和西汉初年的法律是法家思想主导下建立起来的，既然法家主张“壹刑”和“刑无等级”，为何在竹简秦汉律中有大量的法律特权的法令？对于这一问题，学界多认为竹简秦汉律中有关法律特权的法令是儒家思想影响下的产物，说明儒家思想已经对秦和西汉初年的法律产生了重要的影响①。有的学者注意到商鞅也承认法律特权，但把这归结为商鞅等法家人士改革不彻底或有历史局限性的结果②。如何认识竹简秦汉律中规定法律特权的法令与法家“刑无等级”思想之间的关系关乎对法家法律思想和秦汉时期法律秩序的认定，因而具有重要的学术意义。

一、法家的法律特权思想

《韩非子·有度》载：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”以往对法家思想的认识就是法家主张法律上的绝对平等，极力排斥法律特权。秦和汉初的法律是法家主导下建立起来的．是法家思想的直接体现和具体实践，因而法家的“壹刑”思想也必然贯彻到秦汉律中。带着这种认识去看出土秦汉律，必然对其中大量的有关法律特权的法令无法解释，只能将其归为儒家思想影响下的产物。法史研究运用的是演绎与归纳逻辑，而演绎与归纳逻辑本身就具有一定的局限性。法家经典著作《商君书》和《韩非子》等书中确实有多条主张“壹刑”和“刑无等级”的论说，可是就凭这几条论说就足以得出法家排斥一切特权的结论吗？而仔细翻阅法家经典著作，就会发现其中就有大量的关于等级制度与法律特权的内容。张国华先生早已指出：“法家虽然反对‘礼治’，主张刑上大夫，但并不反对等级特权。”而受法家就是绝对的刑无等级这一思维定势的影响，许多人往往忽视传世法家经典著作中有关法律特权的条文，以致对竹简秦汉律中有关法律特权的法令产生主观与错误的认识，直接认为这些法令是儒家思想影响下的产物。

竹简秦汉律中有大量的关于法律特权的法令，崔永东先生依照其享有主体的不同分别称之为“议爵”、“议官”和“议真”。即根据爵位、官位和少数民族贵族的身份享受一定的法律特权。《史记》68卷《商君列传》记载商鞅变法时：“明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次。”商鞅根据爵秩来划分社会等级，其中爵又起到更为重要的作用，法家明确提出了“不官无爵”的主张。韩非则更加明确地说出了官爵之间的对应关系：“商君之法日：‘斩一首者爵一级，欲为官者为五十石之官；斩二首者爵二级，欲为官者为百石之官。这些都说明了当时官对爵的依赖关系。而少数民族贵族毕竟属于少数，并不具有普遍意义。竹简秦汉律中规定有爵者法律特权的法令远远多于其它两者，因而所谓的“议爵”就成为竹简秦汉律中法律特权的中心内容。且法家经典著作中并无官吏和少数民族贵族享有法律特权的内容，却有大量的有爵者享有法律特权的条文，故此仅就有爵者的法律特权作探讨。

“爵”本来就是酒器，朱骏声《说文通讯定声》“爵”：“旧说，古人行爵，有尊卑贵贱，故引申为爵禄。”俞樾的《儿笛录》：“或日，古人行爵有尊卑贵贱，故引申为爵禄字。”日本学者西嶋定生认为：“从实质上说，则是把来自齿位的序列，通过赐爵而使之变为显在的秩序，给潜在于民间的秩序形成之可能性，依靠赐爵而使之明朗化了。”爵来源于乡饮酒礼，通过齿位确定饮酒的序列，从而使爵具有了划分尊卑贵贱等级的职能。西嶋定生先生认为：“在二十等爵制来说，有爵者具有刑罚减免之特权，是来自如上的爵的本质机能；如果否定这个特权，我们认为，那就同时否定了爵的本质。”并进而认为“此刑罚减免特权，是基于爵的本质机能——对刑的排斥性。”《周礼·秋官·掌戮》：“唯王之同族与有爵者，杀之于甸师氏。”邱浚《大学衍义补》中说：“有位者不可以轻摧辱，有罪议之，则天下知上之重于贵爵，而皆知所敬。”由于爵是身份和地位的象征，有爵者必然享有可以减免刑罚的法律特权。从春秋、战国时产生和发展出来，在秦汉时期产生重要作用的一种不同于西周五等爵的新爵制。《史记》卷68《商君列传》记载商鞅变法时建立的爵制是：“有军功者，各以率受上爵。”朱师辙在《商君书解诂》中说：“以爵赏战功，故云军爵。”朱绍侯先生称之为“军爵制”，并认为“军爵制是它的正名，军功爵制是比较通俗而贴切的称呼”。法家建立的新爵制与西周的爵制有着诸多的不同，但是它也是一种爵，法家建立的这种新爵制度必然带有这种等级特权的本质机能。

《商君书·境内篇》：“爵自二级以上，有刑罪则贬。爵自一级以下，有刑罪则已。”爵位在二级以上的人，犯了罪就降低爵的等级，爵位在一级以下的人犯了罪就取消爵位。高敏先生对此有很好的解释：前者属于“降爵赎罪”，后者属于“以爵抵罪”。可见在商鞅变法时就已经确立了有爵者享有种种特权，其中当然包括在法律上的特权，竹简秦汉律中有爵者根据爵位等级享有法律特权就是这种思想的具体实践。高敏先生认为：“在关于赐爵制度的法律规定方面，也表现出同样的情况。……（出土秦汉律中的爵制）这一切，都同商鞅时的赐爵制基本一致，表明出土秦律确系商鞅秦律的直接延续。”吴树平先生也认为：“竹简本《秦律》所反映的秦律律篇导源于商鞅律。”竹简秦汉律中有爵者享有法律特权的法令正是法家法律特权思想的直接体现和具体实践。

商鞅在秦国建立的军功爵最早为十八等，后来发展为二十等。《汉书·百官公卿表》记载秦的二十级军功爵：

爵一级日公士，二上造，三簪褭，四不更，五大夫，六官大夫，七公大夫，八公乘，九五大夫，十左庶长，十一右庶长，十二左更，十三中更，十四右更，十五少上造，十六大上造，十七驷车庶长，十八大庶长，十九关内侯，二十彻侯。皆秦制，以赏功劳。

《周礼·大宰》载：“爵以驭其贵。”其中的爵当然是指五等爵，晁福林先生据此认为“就是最下等的爵位，对于普通民众而言，依然是高贵的。西周时期，爵只行用于贵族阶层，距离其下降到普通民众还有相当长的路程。所以在开始的时候，爵就是尊号，就是各级贵族所特有的尊号。”可以说西周和后世的五等爵都只是少数官僚贵族的专有物，普通百姓都与之无缘。然而军功爵制不但级别多，而且普及度广，军功爵直接达到最基层的社会秩序——里中，使人数众多的普通民众成为可以享受法律特权的有爵者。杜正胜先生认为：“总之，秦爵与封建爵位互有异同，它们各给当时社会树立一套身分制度，然而秦爵以军功作为全民身分阶级准绳的根本精神却是崭新的创制，前四级尤关乎编户齐民，在平民中设定身分，更为前古所未有。”西嶋定生先生认为：“秦汉的民爵制度，是欲首先在里内实现其机能。”秦汉民爵制度的机能就是要在社会的最基层——里中确立一种身分秩序，从而把国家的权力渗入到最基层，实现对基层百姓的控制，法家人士正是通过军功爵塑造一个新社会。《盐铁论·险固》文学引《传》日：“庶人之有爵禄，非升平之兴，盖自战国始也。”战国时期动乱的社会环境使庶人，即普通百姓都拥有爵位。法家把普通平民也包括在这套爵制体系中，并且根据爵位的高低享有不同的法律特权，这在历史上是空前绝后的。官宅洁先生认为民爵的赐予把一般庶民包括到身分体系中去，又根据代表身分的爵适用刑罚。国家通过爵在全国建立一套严格的身分秩序，人民根据身分的不同处于不同的法律地位，称之为“律简身份法”。张家山汉简《二年律令》载：“其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四两。”不同爵级的普通百姓之间相互殴伤都要根据爵位的高低而同罪异罚，法家的身份法体系更加的严密。可见主张法家要求人们在法律面前绝对平等的说法是难以成立的。

二、法家“刑无等级”思想解析

既然法家不但不反对法律特权，反而把同罪异罚、人们在法律面前不平等贯彻到了极致。那么法家一直反复主张的“壹刑”和“刑无等级”又作何解释呢？法家所主张的“壹刑”和“刑无等级”主要是针对三代时期的“刑不上大夫”而言的。对于“刑不上大夫”，张晋藩先生给予了如下解释：“由于不同身份等级的人实行同罪异罚原则，大夫以上的贵族即使违法犯罪，一般也可以享有司法特权。”（引文中的着重号为写作时加入）对不同身份的人实行同罪异罚，而这种同罪异罚不表现在立法上而是表现在司法上，也就是说贵族的法律特权来源于司法。

《周礼》中有多处记载了悬漉象魏的制度。《天官冢宰·大宰》载“县治象之淫于象魏，使万民观治象，挟日而敛之。”《地官司徒·大司徒》有“县教象之渥于象魏”，《夏官司马·大司马》则有“县政象之濮于象魏”，《秋官司寇·大司寇》：“县刑象之漉于象魏”。《左传·哀公三年》也有记载“命藏《象魏》，日：‘旧章不可亡也。’”注日：“当时象魏悬挂法令使万民知晓之处，因名法令亦日象魏。”悬瀘廛象魏是一种公布刑罚与禁令，使民众观览并知晓刑罚与禁令的制度，但是绝不能据此认为西周时期已经具有了成文法。武树臣先生认为不能将法律公布与否视为成文法的标志，并指出了成文法具有两个显著的特点：“第一，从微观上看，它是罪名与刑名二项合一的法律规范，即明确规定了犯罪行为及相应的刑事处罚。第二，从宏观上看，成文法具有法典或准法典的特征。”成文法的一个重要的内容就是明确规定罪名与刑名及其罪刑对应关系。夏、商、西周时期立法的特点是“以刑统罪”，即只规定刑种和刑名而不规定罪名和罪刑对应关系。《尚书·吕刑》：“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，五刑之属三千。”《周礼秋官·司刑》载：“司刑掌五刑之法，以丽万民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”注日：“夏刑大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓墨各千，周则变焉，所谓刑罚世轻世重者也。”《晋书·刑法志》载：“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千。”《荀子，正名》：“刑名从商。”关于三代时期刑法的记载都是只有刑名而无罪刑对应关系。“对犯罪行为只作原则上的规定，而且罪行与刑名分而述之，没有明确的罪名及相应的刑罚规定。”“夏、商、西周时期的法律是半公开、半隐秘的。立法公开，司法隐秘。刑名公开，罪名隐秘。正是这种半公开、半隐秘的特点使罪名与刑名无法统一起来，造成罪名与刑名的分离。”由此看来，三代时期的法律绝对不是成文法。由于这一时期的法律只规定刑种和刑名而不规定如何定罪量刑，所以在立法上并没有规定贵族的法律特权，因而这一时期贵族的法律特权只有可能存在于司法中。

这种“以刑统罪、不豫设法”的立法特点造成“议事以制，不为刑辟”的司法。对于“议事以制，不为刑辟”，孔颖达疏解道：“圣王虽制刑法，举其大纲，但共犯一法，情有深浅，或轻而难原，或重而可恕，临其时事，议其重轻，虽依准旧条，而断有出入，不豫设定法，告示下民，令不测其浅深，常畏威而惧罪也。”这种司法的特点是不预先规定如何定罪量刑，而通过临时议其轻重来决定，司法过程极具隐秘性。“刑的规定也是有的，而且是‘常刑’，只是犯罪后处何种刑，需要‘议’而后定，不是固定不变的。这种罪刑原则，类似近代以来所说的非法定刑主义。”这种需要“议”然后才能决定如何定罪量刑的非法定刑主义司法模式是隐秘的且具有极大的随意性，难免被随意运用从而破坏司法的公正。正如梅因在《古代法》中说的那样：“法律寡头政治现在所主张的是要垄断法律知识，要对决定争论所依据的各项原则有独占的权利。……这种寄托于寡头政治的信任有时不免要被滥用。”这种“议事以制”的司法模式被贵族们利用，成为维护贵族法律特权的重要工具。《周礼》记载西周的“以八辟丽邦法，附刑罚”的八辟之法，对八种特权人物的违法行为根据他们的身份、地位等临时决议，一般都可宽宥或赦免。“（贵族们）通过‘临时议制’，即援引成例或习惯灵活地断罪量刑，以保护自己的利益。”可见贵族的法律特权主要来源于隐秘司法。

法家对贵族操纵隐秘司法的行为进行了彻底反动，打破贵族专擅司法的局面。公元前536年，郑国在执政子产的主持下“铸刑书于鼎，以为国之常法”。公元前513年，晋国也在赵鞅的主持下“铸刑鼎，著范宣子所为刑书”。铸刑鼎在中国法制史上具有重要的意义，“宣告了‘刑不可知，则威不可测’的中国奴隶制法律形态的结束和成文法的诞生。”《左传·昭公二十九年》载孔子批评晋国铸刑鼎的言论：“民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？”孔颖达注日：“今弃是贵贱常度而为刑书之鼎，民知罪之轻重在于鼎矣。贵者断狱不敢加增，犯罪者取验于书，更复何以尊贵？”通过孔子的批评和孔颖达的注我们可以看出铸刑鼎最大的效用就是把罪刑的轻重全都铸在鼎上，普通百姓都可以通过鼎来知道如何定罪量刑，使贵族专擅司法的局面不复存在，当然由于鼎的书写范围是有限的，所铸的只可能是当时法令中的很少的一部分，但是这却开辟了一种罪刑公开的新模式。日本学者韧山明先生认为：“刑鼎的内容大致可把握如下。其一，对违法行为明确表示了相应的刑罚规定，由此赋规范以稳定性。……其二，通过公开的手段，将民众与统治者置于平等的法主体的位置之上。”战国前期法家的代表人物李悝在魏国主持变法，制定了《法经》。《晋书·刑法志》：“悝撰次诸国法，著《法经》……是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。”《法经》六篇皆“罪名之制”，使以刑统罪最终变为以罪统刑。严格的罪刑法定主义模式的最终形成使贵族专擅司法的局面不复存在。

法家的“壹刑”和“刑无等级”可以从这里做解释。法家主张刑无等级、一断于法，对于这一主张徐世虹先生给予了很恰当的解释：“从现存的法律资料分析，商鞅所主张的法律平等性原则，仅仅是在使用法律上任何人不得例外，而所适用的法律条文却有其明显的不平等性。”法家在立法上肯定了法律特权的存在，并用法令明文公布出来，故此所适用的法律条文具有明显的不平等性，但在司法上要求令行禁止，任何人不得例外。主张“官不私亲，法不遗爱，上下无事，唯法所在。”甚至要求君主也要严格依法行事，不能凭借君威而去破坏法令，“不为君欲变其令，令尊于君”，从而达到“君臣上下贵贱皆从法”的大治境界。《战国策·秦策一》载：“商君治秦，法令至行，公平无私，罚不讳强大，赏不私亲近，法及太子，黥劓其傅。”《韩非子·有度》：“法不阿贵，绳不挠曲。”即便是权贵违法也要严格依法定罪量刑，绝不为权贵去曲法，尽管在立法上规定了有爵者的法律特权，但在司法上要严格适用法令而不允许任何人有超出法律的特权。这与根据身份、地位等临时决议的“八辟之法”相比是法制的巨大进步。法家把西周时期来源于隐秘司法且具有随意性的法律特权变为严格的罪刑法定主义的法律特权，使法律特权具有法定性和确定性，贵族与平民一样，都要依法定罪量刑，开启了一个“王子犯法与庶民同罪”的新时代。由此看来，法家打击旧贵族、推动法制进步的努力更多的体现在司法上。

三、法家思想体系中的“以爵减、免、赎”与刑无等级的圆融

法家承认有爵者的法律特权，并将这种法律特权以立法的形式确定下来，建立了一套空前严密的身份法体系。因而在立法上法家是承认法律特权存在的，甚至利用这种法律特权来激励人民努力耕战，达到富国强兵的目的。然而在司法上，法家则排斥一切法律特权，主张任何人都要依法定罪量刑，而这里面所依的法就是包括了法律特权的法。那么可以说法家主张在立法上相对的不平等，而在司法上绝对的平等。即在立法上规定了法律特权，而在司法上主张刑无等级，二者并行不悖的存在于法家法律思想体系中。

《史记》卷68《商君列传》载：“行之十年，秦民大说，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治。”《史记》卷87《李斯列传》记载李斯在《谏逐客书》中说：“孝公用商鞅之法，移风易俗，民以殷盛，国以富强，百姓乐用，诸侯亲服，获楚、魏之师，举地千里，至今治强。”《谏逐客书》是给秦王的上书，其中对商鞅变法效果的描述当是不容置疑的。《荀子·强国》载荀子入秦后在秦国的见闻：入境，观其风俗，其百姓朴，其声乐不流污，其服不佻，甚畏有司而顺，古之民也。及都邑官府，其百吏肃然，莫不恭俭、敦敬、忠信而不梏，古之吏也。人其国，观其士大夫，出于其门，入于公门；出于公门，归于其家，无有私事也；不比周，不朋党，倜然莫不明通而公也，古之士大夫也。观其朝廷，其朝闲，听决百事不留，恬然如无治者，古之朝也。……故日：佚而治，约而详，不烦而功，治之至也。秦类之矣。

荀子对商鞅变法后秦国的秩序给予了极高的评价，甚至认为：“治之至也。秦类之矣”。“尽管荀子发现了秦俗‘无儒’的缺憾，但是对秦俗的肯定则是有目共睹的。”孔繁先生认为：“荀子在这里用了古之民也，古之吏也，古之士大夫也，古之朝也。这是儒家借古代升平盛世寄托其社会理想，并以此形容秦国政治以达‘治之至也’。这是极高评价。”秦国的秩序井然、百姓淳朴、官吏廉洁给荀子留下了极深的印象，可见法家的法律体制在秦国施行后取得了极佳的效果。现代刑法都否定法律特权，主张一切人平等地适用法律，然而在许多国家刑法的施行效果仍然都极为不佳。而法家的肯定了法律特权的法治秩序却收到了令行禁止的效果，其中的原因又何在呢？

贝卡里亚认为：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……，因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”法家把刑罚和必定性紧密结合在一起，认为只有严格的刑罚是不够的，刑罚必须严格的执行才能发挥劝善止奸的作用。《商君书·修权》载：“民信其赏，则事功成，信其刑，则奸无端。”即人们确信自己的违法犯罪行为将会招致刑罚才会令行禁止。进而提出“数加严令，而不致其刑，则民傲死”，多次制定申明严厉的法令而不去执行，违反法令的人受不到应有的刑罚，那么人们就会鄙视法令而敢于去犯罪。《管子·九守》：“用赏者贵诚，用刑者贵必。”《商君书·赏刑》：“刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。”《韩非子·奸劫弑臣》：“于是犯之者其诛重而必，告之者其赏厚而信。故奸莫不得而被刑者众，民疾怨而众过日闻。孝公不听，遂行商君之法，民后知有罪之必诛，而私奸者众也，故民莫犯，其刑无所加。是以国治而兵强，地广而主尊。”法家一直主张重刑轻罪、以刑去刑，用重刑去制止人民犯罪，可是法家又认识到光有严酷的刑罚是不够的，刑罚必须得到严格的执行才能起到应有的效力。甚至认为“刑罚不必则禁令不行”，刑罚如果得不到认真的实施就根本达不到应有的效力。其中似乎可见法家刑法思想与贝卡里亚刑法思想的暗合之处。

《商君书·修权》载：“民信其赏，则事功成；信其刑，则奸无端。”坚持刑罚的必定性就是使人们相信自己的违法行为一定会受到法律的严惩，从而不敢为非作歹。《韩非子·六反》载：“夫奸，必知则备，必诛则止；不知则肆，不诛则行。夫陈轻货于幽隐，虽曾、史可疑也；悬百金于市，虽大盗不取也。不知，则曾、史可疑于幽隐；必知，则大盗不取悬金于市。”韩非认为如果奸人一定会被察觉、一定会受刑罚，那么即便是大盗都不敢取百金，反之则像曾参、史鳍这样有修养的人也会有私取的可能。可见必得与必诛对预防犯罪的重要作用。而对法治最大的挑战就是私，“私者，所以乱法也”、“私情行而公法毁”、“私道行则法度侵”。坚持法律最难做到的就是无私，而对法律危害最大的就是私，因为私破坏了人们对刑罚必定性的信任。《韩非子·外储说右下》：“秦昭王有病，百姓里买牛而家为王祷。公孙述出见之，入贺王日：‘百姓乃皆里买牛为王祷。’王使人问之，果有之。王日：‘赀之，人二甲。夫非法令而擅祷，是爱寡人也，夫爱寡人，寡人亦且改法而心与之相循者，是法不立；法不立，乱亡之道也。不如人赀二甲而复与为治’。”秦昭王不法外开恩是因为即便一个先例就足以破坏刑罚的必定性，使以后的人也会寻找各种理由去破坏法制。这正如韩非所说的那样：“使民以罪诛而不以爱惠免”，可见法家对私采取了零容忍。慎到更是从法理的视角来说明法令必行的重要作用。慎到说：“法之功，莫大使私不行”、“今立法而行私，是与法争，其乱甚于无法。”慎到认为法律最大的功劳就是建立规则，使人们无法去行私，如果法律制定了却得不到认真的执行，甚至以私害法，这样造成的祸乱比没有法律更加的严重。慎子甚至提出“法虽不善，犹愈于无法，所以一人心也。”法律虽然不善，甚至为恶法，也要比没有法律强，当然前提是法律得到认真的执行，只有这样才可以统一人心。在慎到看来，法律及其效果的好坏应当是这样进行排列的：

善法并且得到严格的执行是最佳的状态，恶法并且得到严格执行也远远好于善法但得不到严格执行。可见法家把严格的执行法律、即严格司法放到了多么高的地位啊。“先秦法学关于以国为国、以法治国的基本主张开启了实证主义法学的先河”，实证主义法学这一提法的确可以鲜明的概括出法家刑罚必定性的特征。伯尔曼说过：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”法家对法律的推崇与坚持达到无以复加的地步，无论是“以法治国”还是“依法治国”，绝对地信仰法律、严格的司法与执法都是应有的题中之义，法家的刑罚必定性思想是我国现代法治建设的重要本土资源。正如马小红先生所言：“不夸张地说，商鞅的一些政治主张和‘法治’见解洞穿了两千余年的历史时空，影响至今。”

法家在立法上承认法律特权，没有采取法律面前人人平等的原则，在我们今天看来这有恶法之嫌。但在司法上坚持刑重且必的原则，对以私破法采取了零容忍的态度，即便权贵犯法也要严格依法定罪量刑而绝没有可能逃脱法律的制裁，从而收到了令行禁止的效果。《商君书·境内》记载以爵减免罪的原则是：“爵自二级以上，有刑罪则贬。爵自一级以下，有刑罪则已。”卫宏《汉官旧仪》记载：“秦制二十爵，男子赐爵一级以上，有罪以减。”睡虎地秦墓竹简《秦律十八种·军爵律》载：“欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人，及隶臣斩首为公士，谒归公士而免故妻隶妾一人者，许之，免以为庶人。”有爵者的法律特权就是通过减免爵级来减免自己或亲人的刑罚，而秦和汉初爵是地位的象征，与之密切相关的是政治、经济和法律上的种种特权，即便仅仅是夺爵和降爵都足以造成对有爵者的重要损害，何况当时以爵赎罪坚持的是“刑尽而爵有余，则保留余爵；爵尽而刑有余，则服余刑”的原则，许多时候爵位只是能减轻刑罚而不能免除刑罚，也就是说犯罪人不但失去了爵位还要受一定的刑罚，只要这种刑罚是必定的就足以使犯罪人看到自己行为产生的“恶果”，从而产生刑罚的威慑力。法家在立法上赋予有爵者法律特权，诱使他们努力耕战以富国强兵，在司法上坚持有罪必罚，绝不放纵罪犯，从而达到抑制犯罪的目的。法律特权和刑无等级这看似矛盾着的双方却和谐的存在于法家法律体系中，并且都最大限度地发挥着各自应有的作用，法家法律思想闪烁着智慧的光芒。同样，我们看到即便是所谓的恶法，如果严格执行也会收到令行禁止的效果，这对我们今天的法治建设都具有重要的借鉴意义。

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