裁定担保物权实现的程序性缺陷及规制

文／王长河 陈忠效

摘要：担保物权实现案件在民诉法的框架上位居于特别程序之列，但其具有财产性、可执行性等特征，应对该类案件进行区别对待。制度设计着眼于正义和效率，作为担保物权实现案件的程序更偏重于效率，其制度设计价值在于高效便捷的实现担保物权，降低交易成本，活跃市场经济。由此，本文以担保物权实现案件在程序上的缺陷为切入点，分析不足之原因并对该制度重新设计提出由单一的裁定担保物权实现向裁定担保物权实现与诉讼程序模式双轨制选择的构想，以达到既进一步高效的处理担保物权实现，又最大化的提升正义价值。

关键字：担保物权 程序性

为了对接《物权法》以非诉的方式实现担保物权的效益，2012年《民事诉讼法》第196条、197条简单规定了担保物权的实现程序，这貌似达到了实体法与程序法遥相呼应，将实体权利以程序的方式得到落实。但新民诉法对实现担保物权程序规定过于简单，理论及实务的贫乏导致这一制度仍然处于探索阶段，还未形成成熟的操作模式。裁定担保物权实现的立法原意在于提高担保物权实现的效率，从而建构裁定物权实现的快速通道。这符合市场经济高速发展的时代需要，降低司法成本，减轻当事人诉累，提升司法效率。裁定担保物权实现具有高效的优势，但也存在案件事实难以查清、当事人恶意以裁定担保物权实现达到逃避债务等问题，影响司法公正、公信。所以裁定担保物权实现是一把双刃剑，用的恰当，利大于弊，反之，将扰乱正常经济秩序，司法沦为变相逃债的工具。为了将裁定担保物权实现制度效用发挥极致，最大化的降低其弊端，笔者以现有裁定担保物权实现在程序上的缺陷为切入点，进而完善裁定担保物权实现制度，以增强其实务操作性。以下为笔者提出的一己之见，希望能有抛砖引玉之功用，求教于方家。

一、裁定担保物权实现的程序性缺陷

（一）裁定所处置的担保物权为实体权利抑或程序权利。

根据理论通说，裁定主要是处理程序问题，但个别实体问题也可以使用裁定。新民诉法第197条规定，审查符合法律规定，可以直接裁定拍卖、变卖担保财产；若不符合法律规定则驳回申请，向法院另行起诉。从该规定来看，如果符合法律规定则既处理程序问题，也处理了实体问题，但裁定驳回时就只处理程序问题，而未涉及实体问题。作为一条法律规定产生两种不同的裁定性质，导致裁定究竟产生实体效果还是程序效果，抑或既产生程序效果也产生实体效果，在定性把握上存在模糊。模糊定性导致法律结论不同，对权利救济存有较大差异，这将在后文予以论述。

（二）裁定机构不明确。

对申请担保物权实现的案件，由审判业务部门进行审查、裁定，还是由执行机构进行审查、裁定。由什么部门来审查裁定看似法院内部管理问题，但直接关系到担保物权实现程序的落实，影响法律实施的效果。到目前为止，对这审查裁定机构没有司法解释进一步明确，全国也没有统一的操作方法。

（三）裁定担保物权实现能否进行财产保全。

由于裁定担保物权实现制度在理论上属于非诉程序，而归属于特别程序。财产保全制度是为提升裁判执行率，在诉讼开始前或后采取的强制性保护措施，只有通过诉讼程序处理才存在财产保全的问题。裁定担保物权实现制度不属于诉讼程序，不适用财产保全。但担保物权实现与我国选民资格、宣告失踪、死亡等特别程序不同，后者没有财产给付内容，而前者具有财产给付内容，具有特殊性。现行法律未有相关规定，存在立法真空。

（四）确定管辖法院的依据不合理。

现行法律是依据财产所在地或者担保物权登记地来确定管辖法院，且在职级上由基层法院管辖。对于不动产及已经进行登记的担保物权来说，可以依照登记机构所在的基层法院管辖，比较好确定管辖法院。对于动产及未予以登记的担保物权时，法律规定是以担保财产所在地为依据，这种确定管辖的前提是担保财产不移动的情况下可以确定，但如果担保财产是移动的并且可不经登记成立的担保物权时该如何确定管辖法院？如在大型货车上设定抵押权，货车是在全国各地物流运输，此时就无法确定管辖法院。

（五）裁定担保物权实现程序启动存在问题。

新民诉法规定申请主体是担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人，申请担保物权实现的主体不明确，特别是其他有权请求实现担保物权的人表述模糊，范围不清晰。作为申请担保物权实现，在费用缴纳上没有相关规定，也未明确是否可参照特别程序。

（六）审查标准不明确。

在法律上仅仅规定对担保物权实现的审查标准为符合法律规定，立法将审查标准交给司法实务，由法官自由裁量。没有明确的审查标准可能导致制度休眠或者审判权滥用。作为一项制度的设立，其中心内容不应该如此模糊，法律规定既未明确是强制性规定还是授权性规定，也未明确是私法还是公法，非常笼统的以法律规定来作为标准，完全丧失了其可操作性，造成裁判无法律依据。

（七）缺乏相应的救济措施。

该制度是以裁定准确的理想化而设计的，所以对裁定错误的未规定其救济措施。作为完备的制度出台，必须将可能出现的错误考虑进去，提供相应的救济途径。裁定担保物权实现的救济途径不能与其他的救济途径相混，要充分考虑其特殊性及立法的目的，才能充分发挥其制度效用。

二、裁定担保物权实现程序性缺陷的原因

（一）法律、法规对担保物权实现制度的立法简陋。

1、实体法与程序法衔接不紧密。裁定担保物权实现制度的设立完全是为了解决实体法与程序法的衔接问题。《物权法》第195条第2款、第220条第1款、第237条均规定，实现担保物权除双方协议处理之外还可通过法院拍卖、变卖担保财产，在私力救济无法达到目的的情况下，可以要求法院介入。但法院如何介入、介入后产生什么样的法律效果需要相关法律制度予以规范。2012《民事诉讼法》为了填补《物权法》规定的通过人民法院实现担保物权的程序空白，从而出现196条、197条之规定，从立法意义上来说，从无到有是进步。但作为制度设定来说，缺乏相应的配套规定，特别是在司法操作上，完全由裁判者予以自由裁量。作为特别程序的裁定担保物权实现，其相对应的抵押权、质权、留置权具有其个性特征，决定了针对不同特性的担保物权应该有其不同的制度规范。所以，程序立法对实体规定结合不紧密，产生“漏网之鱼”难以入“网”。

2、民诉法对裁定担保物权实现制度规定概括性多。

民诉法中以第196条、197条处理担保物权实现案件，其中对法院管辖规定、启动主体、启动程序等规定较为简单，特别是对“其他有权请求实现担保物权的人”、“经审查”“法律规定”等说法都存在很大的模糊性，在司法实务中没有可操作性，这些需要通过司法解释等进行明确，作为列举式的规定也不能完全予以省略，需要让法律适用者能依据列举进行类比、演绎等推理，从而避免缺乏相应的参照对象。

（二）对担保物权实现案件的司法经验不足。

1、以诉讼形式处理担保物权案件较为普遍。由于担保物权实现案件的处理在立法上的不完善，导致司法实践中难以把握其标准，很多法院都还未开始以特别程序处理此类案件。究其原因，有制度设计上的缺陷，同时，与现行法院对审判人员考评机制有关，对于在实务上不成熟的制度要成为“第一个吃螃蟹的人”，运用新制度处理案件需要冒很大的风险，若在处理过程中出现问题将影响当年的评优评先，这与个人利益相关。裁定担保物权实现程序既在程序上进行了处理，在实体上也进行了判定，直接影响被申请人的诉讼利益，稍有不慎将产生很严重的后果，特别是在担保物权实现程序的救济措施不明确的情况下，很多法官为了稳妥起见，对该类案件直接采取诉讼方式，通过开庭、原被告质证等程序解决。这在法律上并不存在问题，因为对担保物权实现案件并不一定需要通过裁定方式处理，选择诉讼程序解决也是无可厚非，但民诉法对裁定担保物权实现的规定将失去其意义，并未提高司法效率、减轻诉累的作用。

2、审查申请方向不明确。有些法院为推动新民诉法的实施，尝试着通过裁定方式处理担保物权实现案件，但在对案件审查的标准、需要审查的内容等不明确，导致很多案件处理与诉讼程序处理的方式差不多，只是没有经过庭审程序而已，其在审查所花费的司法资源不亚于诉讼方式处理，因为对申请人提供的担保合同、担保财产权属状况等需要进行调查、核实，并没有达到立法的目的，程序适用具有“偷梁换柱”的嫌疑。司法实务中，未严格按照民诉法的规定进行审查，造成过分审查的情况，与裁定担保物权实现程序的方向相悖。

（三）担保物权实现程序不符合诉讼法理。

1、裁定驳回担保物权实现可能违背权利处分原则。《民事诉讼法》第13条第2款规定了当事人诉讼权利的处分权。根据诉讼理论，处分即自由支配，权利可以行使，也可以放弃。在担保物权实现程序中，当事人有权放弃其部分或全部诉权的权利。担保物权实现程序中对不符合法律规定的，可以裁定驳回，当事人可以另行向法院提起诉讼。裁定驳回的理由如果是申请人不能提出享有并符合担保物权实现条件，那也无可厚非；但如果是因为实体权利存在异议而裁定驳回，则违背了法院“不告不理”的诉法法理。若申请人放弃对实体权利的诉权，要求法院以裁定方式处理担保物权实现，法院不能强制要求申请人选择何种程序，对于实体权利存有异议应由异议人另行起诉进行处理，而不能将案件混同。既然担保物权实现程序为一个独立的程序，就应该享有独立的审判方式，而不受其他程序的影响。

2、违背一事不再理的诉讼法理。法院裁定担保物权实现时，对其裁定的性质在理论上是存有争议的，有的认为担保物权实现程序的裁定处理了实体权利，确定了对担保物予以拍卖、变卖的合法依据，直接影响当事人的实体权利。若对该申请驳回，另行起诉就是对同一事情再次起诉，法院具有一事不再审的原则要求，法院就无法处理另行提起的诉讼。这一情况将导致申请人权利无法得到维护的尴尬局面，这是立法所不愿看到的情况。

三、裁定担保物权实现的程序规制

民诉法以特别程序处理担保物权实现案件，对市场交易、物权价值的实现及高效化解市场纷争有重要作用。但由于程序设定上的缺陷，导致担保物权实现程序没有发挥其应有作用，未达到立法目的。完善担保物权实现程序的相应配套措施，细化程序实施规则，提升裁定担保物权实现程序的司法操作性，形成稳定的制度规范，解决缺乏实务操作规则的问题，为司法提供统一司法尺度。

（一）明确裁定担保物权实现程序性质定位。

1、裁判诉讼模式实现程序。这一模式主要在新民诉法未出台前，通过诉讼程序来达到担保物权实现的效果。诉讼模式实现担保物权司法成本大、诉讼效率低等弊端在理论界已经形成共识，这已成为过去式。但诉讼模式实现担保物权在现行司法实践中仍具有一定的价值，即在通过特别程序无法实现担保物权时，仍然需要回归到诉讼模式，以诉讼的形式实现担保物权。诉讼模式实现担保物权是裁定实现担保的后盾及保障，所以现行诉讼法过于依赖以特别程序来处理担保物权实现案件，把这种传统的模式淡化，这是不合理的，无益于担保物权问题的处理。

2、非诉模式实现程序。非诉模式典型立法例是我国台湾地区，其沿袭民国时期的担保物权实现制度。我国新民诉法采取的就是以非诉模式裁定担保物权实现，通称为特别程序。根据我国新民诉法的立法体例，将担保物权实现案件与选民资格案件、宣告死亡、宣告失踪等程序相并列，均为特别程序的小节。由此可知，在立法者看来，担保物权实现案件定性为特别程序有利于节约司法成本、提升司法效率、畅通市场交易。但在笔者看来，将担保物权实现以特别程序而绝对化的做法值得商榷，担保物权实现案件以非诉模式处理仅仅是程序之一，而不是特别程序，理由在后阐述。

3、双轨处理模式，担保物权实现案件的目的在于发挥物的效应，只有实现物的价值最大化才能体现出担保的功能，作为司法实践中的诉讼模式及特别程序模式都在一定意义上促进了物权担保价值的实现，但以诉讼模式或特别程序模式的定位较片面，作为处理担保物权实现案件来说，只要能让物权效应最大化、交易成本最低化及司法效率最高化就应作为处理担保物权实现案件的程序。双轨处理模式是以诉讼模式和特别程序模式相结合，由法官选择其一进行处理，避免诉讼模式的效率低的缺陷，发挥其处理疑难案件慎重的效果；避免特别程序无法处理复杂案件的不足，发挥其处理简单案件高效率的优势；从案件处理质量及诉讼效率上进行平衡，达到复杂案件适用诉讼程序，简单案件适用简化程序即特别程序，做到案件处理又快又好，省去因特别程序审查之后再行转为诉讼模式处理的繁杂。对于处理模式的选择可以由原告提出，经法院核实适用；若当事人不提出处理模式由法官根据案件情况选择适用。

所以，对担保物权实现案件程序性质定位不能片面的确定为诉讼模式或者特别程序，而应发挥其各自优势，准确定位，格外要注意的就是担保物权实现案件不同于选民资格案件等特别程序的性质，有其自身的特征，要根据其自己的特点设计不同于特别程序的处理模式。

（二）担保物权实现案件程序的启动。

1、启动主体。司法具有被动性，对于任何诉讼程序都需要程序启动主体。担保物权实现案件的启动主体在我国民事诉讼法的规定来看，主要有“担保物权人以及有请求实现担保物权的人”，这项规定让司法实践很难把握，限制了担保物权案件的价值实现。从法律解释学的角度理解，“担保物权人”在《物权法》、《担保法》等实体法仅仅是指抵押权人、质权人及留置权人，即仅仅特指担保法律关系中在担保物上的权利人，而义务人不能成为担保物权实现案件的启动主体。从类比推理的角度来说，既然前述担保物权人是限指抵押权人、质权人及留置权人，那么随之叙述的“有请求实现担保物权的人”也应该与前述例举的类同，即限定担保物权关系中的权利人才具有启动主体的资格。

为实现民事诉讼法对物权法的担保物权实现规定的回应，目的在于节约诉讼成本，便捷高效实现案结事了，不应过分限制实现担保物权案件申请人范围。《物权法》等实体法规定的担保物权人为抵押权人、质权人及留置权人，这些权利人可以作为申请主体启动担保物权实现程序，其相对方即抵押人、出质人及被留置权人，其作为义务人，在债务到期无能力偿还时，为何不能以申请主体来启动担保物权实现程序呢？这与立法的目的相冲突，市场交易讲究信用，若作为担保物权的义务人主动以物权实现来偿还债务被禁止，那市场交易规则将受到严重破坏。所以，在担保物权实现程序的启动主体应包括担保物权关系中的所有当事人，即权利人和义务人均可启动担保物权实现程序。

此外，除与担保物权具有直接关系的相对方可启动担保物权实现程序，那担保物权可否适用代位呢？是否可以继承、交易呢？这在实体法上具有探讨的余地，若担保物权可以代位、继承、交易等，那启动担保物权实现程序的主体将进一步扩大，至于范围扩大到何种程度，可以交由法官自由裁量。

2、启动主体的顺位。担保物权具有优先性，这仅仅是针对物权优先于债权而言，但在担保物权实现中，启动担保物权的顺位该如何确定，这直接关系到债权的实现。担保物权竞存又称一物多保，指在同一担保物上存在数个不同种类担保物权。在数个担保物权同时申请担保物权实现时，其相互间的优先性该如何考虑直接关系到债务偿还。由于多个担保物权之间从实体法上而言是存在先后之分，如果在担保物权实现程序中对其优先性进行审查将严重影响其价值实现。正如季卫东所提出的，程序设计有两个标准，一个是正义，一个是效率。担保物权实现程序在正义与效率之间应首选效率，为提升案件办理效率，笔者认为对数个启动主体不应进行优先性审查，而是直接以先申请者确定为启动主体。

3、案件管辖。管辖的问题直接影响担保物权实现规定的实施，所有的规则都需要用司法实践来检验。在民事诉讼法中对管辖问题只是明确由“财产所在地或者登记地基层法院”进行管辖，这在民诉理论中为恒定管辖，即专属管辖。在未予以细化时，这样的管辖规定仅仅适合于位移可能小的财产及需要登记的财产，对于移动性财产及不需登记的财产而言无法适用。所以，应将具有管辖权的范围扩大，如协议管辖、被告所在地或经常居住地法院管辖，让所有担保物权实现案件能够寻求到管辖的法院。特别是协议管辖，若双方一致同意由某法院予以管辖，可以签订管辖协议，将案件交由其最便利的法院管辖，降低司法成本，提高司法效率，保障交易畅通。如处于A县的甲将其在A县登记的货车抵押给同为A县的乙，甲、乙均在外省的B县经商，若要求甲回到A县提起担保物权实现明显是不经济的。

基层法院管辖担保物权实现案件可能与法院对民商事案件案标的划分级别管辖存在一定的冲突，担保物权实现案件应该如何计算其标的，其计算的标的超过了基层法院管辖的额度时该如何处理。笔者认为，既然法律已经规定了由基层法院管辖就不管案件标的多大，都应该以基层法院管辖，不能突破这个强制性规定。至于担保物权实现案件该如何计算标的，这与其他特别程序不同，担保物权实现案件具有财产性，虽然法律没有做出规定，但应当以其通过担保物权实现程序实现的债权额为标的额，同时诉讼费的收取也应该根据按财产性案件收取。

法院内部审判管理中，对担保物权实现案件是应由审判庭处理还是由执行机构进行管理，也未予以明确。根据审执分离、裁执分离的理论，对于担保物权实现案件应先由审判业务庭进行裁定，然后由执行机构执行更合理，防止裁执不分的弊端。但对于担保物权执行是否可以委托执行等处理，需要根据方便案件办理原则灵活处理，只要获得了执行依据就按执行规定进行。

4、通知当事人。担保物权实现案件与其他特别程序案件不同，其至少涉及双方的权利，法院处理该案件需要通知对方当事人，这为程序法之必要条件。由于担保物权涉及多方利益，且数额较大，应该通知当事人到场。根据现行法律规定，通知当事人可以传票传唤、公告通知、邮寄通知、留置送达等形式，除了公告送达存有争议外，其他送达方式都可以适用担保物权实现案件。公告送达是民诉法中的准通知，从司法实践上来说，公告送达当事人是基本上无法获知的，未能真正的让当事人到法院处理。所以，法院对担保物权案件是否适用公告送达，是需要慎重考虑的。由于担保物权实现案件是针对实体没有争议的进行裁决，未通知到对方当事人，仅仅有一方的陈述．无法审查是否有实体上的争议，如果按照特别程序进行裁定，一裁终审对法院产生很大的风险。所以，笔者以为对可以通知到庭的案件，在审查后可以适用裁定担保物权实现；对于无法通知到被申请人到场的，根据双轨模式，可以直接选择诉讼模式，以诉讼来解决担保物权实现问题，不需另行裁定驳回。

（三）担保物权实现案件的审查。

1、审查对象。对于担保物权案件实现，需要法院进行审查，根据情况作出处理，但法院应审查什么，即法院的审查对象是谁，法律没有予以明确，也还未形成司法惯例。从《民事诉讼法》第197条规定来看，对担保物权实现案件未规定审查对象，但从担保物权的特性来考虑，至少应该审查以下两方面内容：一是担保物权成立；二是提出异议的核实。担保物权成立的审查，需要根据《物权法》第172条、第208条、第230条之规定，是否具有抵押合同、抵押合同是否有效、设立担保物权的特别条件是否符合等进行审查；同时，还应对设立担保物权的债权是否实现、是否已经履行、证据材料的三性审查。异议审查主要是针对被申请人或第三人对担保物权实现案件提出异议，应该对异议进行审查，并不意味存在异议就裁定驳回处理，需区分情况对待，对涉及担保物本身权属问题需要确认权属的，应裁定驳回；提出的债权存有异议的，不涉及担保物本身，不应裁定驳回，按照法律规定办理。

2、审查标准。根据民事诉讼法的规定，原则性表述为“符合法律规定”，未具体提出审查的标准，在实际当中基本就没有操作性。以司法惯例来说，对案件材料、诉请的审查有形式审查及实质审查之区分。作为追求效率的担保物权实现案件来说，若要进行实质性审查将影响司法效率，未实现相应的立法价值。所以，笔者认为，审查应是形式审查，对申请人提交材料不需进行实质性查证。

3、审查结果处理。从特别程序模式来说，对担保物权实现程序审查之后将出现立法中的两种结果，即符合法律规定直接裁定担保物权实现和不符合法律规定另行提起诉讼。但若是双轨模式，则审查之后选择适用何种程序即可，可以避免中途再次裁定，提高司法效率，减轻当事人诉累，避免违背“一事不再理”诉讼法理。所以，对担保物权实现程序不同的性质定位将决定处理路径，从制度设计的价值来说，双轨制模式更符合立法初衷。

（四）担保物权实现案件异议的救济路径。

1、普通诉讼路径。我国民事诉讼法对担保物权实现案件程序定位为特别程序，只有在审查不符合法律规定时才裁定驳回申请，另行提起诉讼程序解决。这是将担保物权实现案件定位为特别程序的救济路径，若根据上文所述双轨模式，完全不需要对一个案件进行重复的审查、作出多个裁判，对担保物权实现案件在审查时就决定了将适用何种程序，减轻法官的案件压力，提升司法效率。所以，普通诉讼救济路径可以作为程序选择项之一，而不需经过前期的裁定再行决定。

2、执行异议路径。参照台湾立法例，设立债务人执行异议之诉制度，作为解决当事人实体争议，阻却物权变价裁定的强制执行。这对解决担保物权实体异议之诉的处理有一定的借鉴意义。但应该与我国现行的诉讼制度框架相吻合，否则移植将出现不适应的问题。根据现行的执行制度，对具有执行依据的可以申请法院强制执行，在执行阶段将可能出现拍卖、变卖等方法，在没有改变执行依据的情况下，即使提出异议，原裁定不停止执行。所以，如果单纯的按照台湾立法例将无法阻止解决执行异议对实体权利阻止执行的问题，结合现行的执行机制，对于裁定出现问题的担保物权实现案件，应由原作出裁定的法官下达补正裁定或通过启动纠错程序，对实体异议根据法律关系另案处理，解决债权上的纠纷。

四、结语

担保物权实现案件由于其立法及司法实践的不足，对司法操作产生较多影响，为达到制度设计目的，应继续完善相关的配套规定，增强司法操作性。本文仅仅是对担保实现案件程序进行粗略的探讨，对于一项完善的制度来说仅仅是个开端，在以后的立法及相关解释中应重点将实施过程中的问题用规范来解决，用指导性案例来指引实践。