三一重工风电项目并购案对中国企业赴美投资的启示

杨轶雯　郑州大学西亚斯国际学院

持续了近两年的“三一重工风电项目并购案”终于有了最新进展。美国东部时间2014年7月15日10点，美国巡回法院判决CFIUS（美国海外投资委员会）和奥巴马政府此前禁止中国三一集团子公司RALLS（罗尔斯公司）在俄勒冈州风电项目的决定违反程序正义，侵犯了中方合法权益。与此同时，RALLS公司还获得了质询对方叫停项目建设相关证据的权利。

半个世纪以来，无论中国，还是欧洲、加拿大、中东等国家的企业，从来没有敢向CFIUS提出挑战，更不用说去叫板总统奥巴马。然而，三一重工做到了，这一裁决意味着中资企业对美国白宫取得的史无前例的法律诉讼胜利，也在美国开启了一个允许外国企业挑战美国政府基于国家安全做出禁令的先例。

一、“三一重工风电项目并购案”的进展过程

为拓展在美国的风电项目市场，中国工程机械制造行业的主导企业三一重工集团考虑在美国风电领域做出相应投资。

2010年8月，三一重工在美国注册成立RALLS，它实际是为三一重工在美国开展风电投资建设的关联企业。

2012年3月，RALLS从希腊公司Terna US（特尔纳能源美国控股公司）手中购入位于美国俄勒冈州海军军事基地附近的4个风电场项目，并取得该项目建设的相关审批和许可。但2012年8月，CFIUS以这四座风电场的位置靠近美国军事禁区，进而涉嫌威胁国家安全为由，要求RALLS中止一切建设和施工项目，但却并未给出相关明确理由。

2012年9月12日，RALLS在美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院向CFIUS提出诉讼，紧接着CFIUS按照相应程序将该案提交奥巴马。

2012年9月28日，奥巴马支持CFIUS的裁决，并以该项目威胁美国国家安全为由，签发总统令。要求RALLS在两周内撤走全部财产和装置，并在90天之内全部撤资。

2012年10月1日，RALLS向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交更新修正诉讼书，将CFIUS和奥巴马同时告上法庭，指控奥巴马政府越权。

2012年11月28日，三一起诉奥巴马首次开庭，主要解决美国法院是否有管辖权。

2013年2月23日，法官正式决定受理该案件。

2013年10月9日，在案件审理中，法院驳回了三一对奥巴马的所有指控内容。

2013年10月16日，RALLS向上诉法院提交上诉通知。

2014年7月15日，法院裁定CFIUS和奥巴马政府违反程序正义，剥夺了RALLS受宪法保护的财产权，美国政府应遵循相应程序公开相关决定所依据的非保密信息，并给予中方公司在了解相关信息后回应的机会。

其实，该诉讼案只是为三一重工取得了质询的权利，以后有可能还会面临奥巴马的继续上诉，也可能根本无法改变项目建设最终还是要中止的结果。但这一阶段性的胜利，仍具有里程碑的意义。该案的胜利，受益的不仅仅是三一重工，与此同时，也可鼓励其它企业在赴美投资中通过正当法律途径维护合法权益。另一方面，该案的胜利还意味着美国以存在国家安全风险为由阻碍外资公司收购美国企业或商业项目的未来将存在挑战，由此会对CFIUS的运作、决策程序产生影响。

二、“三一重工风电项目并购案”胜诉的原因

近年来，随着中国企业赴美投资的增加，面临CFIUS以“国家安全为由”审查的案例日益增多。根据CFIUS向美国国会提供的年度报告，2012年有23起中企并购投资案在CFIUS备案，中国第一次成为接受审查案例最多的国家。而此前的2005年中海油并购优尼科、2009年西色国际购买美国四座金矿的开采权、2011年华为收购三叶公司技术财产，皆因“涉嫌美国国家安全”而不得不选择弃购。这主要是因为CFIUS是基于“国家安全”理由阻碍企业在美投资，且往往不给出阻碍的明确理由，甚至连国家安全的内涵也很难给出清晰的界定。一旦企业起诉CFIUS，禁令就会被总统令所取代，而总统令是不受司法审查管辖的，这就造成所有投资者一遇到CFIUS，就常常选择退让。即使并购后被CFIUS强行命令退出，中国企业也是循序就范，从没上诉法院。此次“三一重工风电项目并购案”之所以诉讼成功，主要有以下几个方面的原因。

（一）顺应经济全球化的大潮流

20世纪90年代以来，以贸易、技术和资本流动为载体的经济全球化已成为不可逆转的时代潮流。如今在WTO规则的约束下，世界大多数国家经济发展都在朝着自由贸易的方向迈进。三一重工事件中，美方以事关国家安全为借口叫停并购的风电项目建设，其真正目的是通过阻止三一重工在美扩大风电市场份额，进而保护美国企业利益。美国方面干预投资的做法直接触犯了WTO原则，是贸易保护主义的一种表现，也直接违反了美国宪法保护财产权的规定和法定程序。因此，三一重工根据世贸相关规则和美国相关法律来维护自身权益，并取得胜利，可以说是顺应了国际经济全球化的大潮流。

（二）适逢天时地利人和的好时机

“三一”这次诉讼可以说是占据了一定的天时地利人和。“天时”是指美国内部政治博弈的天时，三一诉讼恰逢美国其他政治力量与奥巴马的博弈，奥巴马现在第二任任期，支持率低迷；“地利”是指美国司法体系、权力制衡和政治游戏规则对三一诉讼案有利；“人和”体现在三一的管理层、专家、律师团队深谙美国法律和政治游戏规则，找到程序公正的突破口。三一案可以说是抓住美国人民最敏感的问题——美国政府权力过度扩张来说事，这正好契合美国司法机构、参众两院等对于白宫行政权力扩大的忧虑与反制。

（三）直面CFIUS的安全审查

在三一重工进军美国市场前，中国西色国际（西色国际投资有限公司）和远东金源（远东金源集团有限公司）在内华达州的金矿投资，同样也是因为接近美国重要军事基地这一敏感地点而受阻，它们最终接受了被CFIUS否决的结果，主动撤销交易，也就是说选择的是“知难而退”的处理办法。与这两家公司不同，RALLS拒绝接受CFIUS的裁定，使得这笔交易被提交奥巴马。在奥巴马给出同样判决后，RALLS又继续诉讼法院，最终取得了质询的权利。如果奥巴马继续上诉，三一声称将继续把官司打下去，尽管诉讼成本已超过RALLS风电项目的资产价值，但三一重工仍坚持诉讼，因为此案的审理过程远远比最终结果有意义。

（四）打造阵容强大的法律诉讼队伍

“三一风电项目并购案”中诉讼阵容之强大，是其它诉讼案所无法与之相比的。除了三一高管向文波，还包括商务部国际贸易经济合作研究院研究员梅新育、国内诉讼律师夏廷康，以及研究中美关系和国际诉讼的专家和律师。其中包括美国前司法部长级政府律师Paul Clement（乔治敦大学法学院教授，职位系美国政府在最高法院出席的首席律师）和前助手司法部长VietDinh（乔治敦大学法学院教授）等代表其诉讼。其中，主要诉讼律师是Paul Clement，负责案件执行的是Viet Dinh，而全美最佳律师、乔治亚州超级大律师夏廷康主要负责三一集团与律师团之间的沟通工作，值得一提的是夏曾任克林顿总统时期的海军部首席律师、小布什总统时期的白宫副首席律师。这样一支由美国司法界精英人士组成的高层次律师队伍，为三一案诉讼的胜利铺垫了相应的基础。

（五）另辟蹊径，选择“程序正义”作为切入点

三一在之前的诉讼中被裁定败诉，法院认定总统令不受司法审查。但二审期间，三一并没有直接挑战奥巴马的决定，而是认为总统令可以不受法律审查，但并不意味着他采取这个决定的过程不受法律审查。于是三一另辟蹊径，根据美国宪法第五修正案：“不得未经正当的法律程序剥夺任何人的生命、自由和财产”，举证美国政府的决定缺乏法定的程序。所以，尽管二审期间三一并未直接指控RALLS和奥巴马违法，而是指控其裁决和总统令的执行有悖司法“程序正义”，但程序的不正义，实质上就意味着CFIUS的裁决及总统令的违法，最终拿美国的法律赢了这次诉讼。

三、“三一重工风电项目并购案”胜诉对中国企业的启示

当前，中国企业在“走出去”的过程中受阻的程度越来越严重。就拿赴美投资而言，近年来CFIUS以“国家安全”为由多次拒绝了中国企业进入美国市场，而中国公司在航空、国防、电信、科技等领域的投资和收购项目常无法通过CFIUS审查。“三一重工风电项目并购案”胜诉一定程度上会给中国众多企业赴美投资提供一些值得借鉴和参考的地方。

（一）对投资项目进行全面严格的考察

中国企业应对投资面临的潜在风险进行全面的评估，包括相应的政治经济背景和宏观政策大环境，并考虑CFIUS的程序只会关注审批交易可能带来的国家安全风险，而不会考虑其它对外政策和国防目标。如属“受管辖交易”，应自愿申请CFIUS进行审查。在三一事件中，风电场位置靠近军事基地，这一向都被美国外资委员会视为禁忌。然而，三一在完成交易之前并未向CFIUS通报交易情况，以致后来处于被动的局面。这主要是因为CFIUS一般是在企业交易之前介入，任何未经批准的交易都有可能在完成后被撤销，只有经过批准的交易加上能缓解某些关注问题的任何附加缓解协议，才能使交易之路顺畅。

（二）加强与投资国有影响力支持者的沟通交流

由于中美文化与意识形态等问题，美国对于中国企业，尤其是大企业投资十分敏感，认为该企业会受到政府的影响，从而威胁美国国家安全。这主要是因为美国人一向认为中国并非一个完全市场经济国家，那些在国内取得成功的民营企业本身和中国政府保持密切的往来和联系，再加上企业家本身的政治身份，使原本看起来“包容性”很强的美国市场极易给来自中国的企业打上意识形态的标签。所以，中国企业要重视与投资对象国的信息沟通与交流，增强双边信任，避免摩擦和争端的升级。如果企业寻求兼并或收购美国项目时，能够取得联邦地方政府方面的支持，这将对促成项目的成功至关重要；同时，投资企业也要意识到众议员和参议员往往是其所在州、地区的重要公众人物，如果收购方能在举行新闻发布会或重大的奠基仪式上，通知并邀请他们参加，借此方式寻求他们的最大支持，这也会推动项目的顺利完成。

（三）积极运用法律手段维权

中国企业在赴美投资中，会遇到很到歧视性、不公平的待遇。三一重工的胜诉让中国企业学会运用法律手段，在法庭上战胜美国，也体现出法律面前人人平等的原则，即使总统也无法凌驾于法律之上。尽管“三一风电项目诉讼案”取得的只是阶段性成果，但此次判决却表明“被审查的企业有权知悉美国政府部门据以决策的非机密证据，并给予相应的对有关证据进行辩驳的权利”。今后一些面临CFIUS审查的中国企业完全可以援引这一判例，继而通过诉讼维护自身合法权益。

（四）通过培养高素质人才来提高企业国际竞争力

三一重工主要是从四个层面储备人力资源：高层管理人员进入知名高等院校学习，如执行总裁向文波已从中欧国际工商学院毕业，分管人力资源和公关宣传的副总裁周福贵目前还在中欧国际工商学院就读；针对中层管理者，采取和国内知名大学联合办学的方式，对他们进行管理培训；高级技工，会被区分不同的专业，进行专门的进修；普通工人的培训则由一些职业技术类学校承办。国际竞争实质上是人才的竞争，对外投资合作中更需要高层次、专业的、可以应对贸易摩擦的人才。所以中国企业应制定恰当的人力资源战略规划，借鉴三一重工的人才培养模式，注重培养精通国际惯例及熟悉国外经济、政治、文化、法律等的复合型人才。

（五）联合建立产业工会作为诉讼的主体

三一重工诉讼案中，尽管所花费的律师费昂贵，但因为它的财力雄厚，而且是站在公平的立场上，最终胜诉。而对于一些财力有限的企业，去组建阵容强大的律师队伍是不现实的，但国内一些企业可以联合组建产业工会，然后由这样一个组织去出面诉讼，力度会更大，效果会更好。