试论域外电子送达的困境和出路

刘宗粤 吴雪平

摘要在国际民商事纠纷解决过程中，送达是民事诉讼和民事仲裁的重要环节。电子送达则是近年来随着电子技术的发展而兴起的一种送达方式，其立足于国际司法协助制度之中，具有新的内容和特色。实践中，域外电子送达的方式包括电子邮件送达、网上公告送达和国际司法协助送达。域外电子送达顺应现代办公模式的新发展，有利于提高涉外诉讼效率和维护司法公正。当前域外电子送达面临着缺乏明确的法律规定、当事人不配合、国外法律不允许的情形。为解决这些问题，我国应完善域外电子送达的相关立法、强化与当事人的沟通和完善双边司法协助机制。

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关键词 域外电子送达 网上公告送达 国际司法协助

在国际民商事纠纷解决过程中，送达是民事诉讼和民事仲裁的重要环节。这是因为，国际民商事纠纷具有跨国性的特点，其当事人可能处在不同的国家。而一国的司法权则具有地域性的特点，其原则上只能在本国领土内行使，而不能在他国领土上行使。司法文书的域外送达是司法权行使的结果，因此受到多种力量规制。电子送达是近年来随着电子技术的发展而兴起的一种送达方式，其立足于国际司法协助制度之中，具有新的内容和特色，也面临着诸多的问题，因而成为当前学术界和实务界关注的热点问题。

一、域外电子送达概述

（一）域外电子送达的方式

域外电子送达作为一种新兴的司法文书送达方式，其以电脑技术和信息网络技术为基础，将司法文书转换成数据形式并将其导入电脑中，通过信息网络技术送达当事人的电脑设备，从而使司法文书的内容为当事人所知悉。实践中，电子送达的方式一般包括三种：其一是电子邮件送达，即是通过电子邮件的方式将司法文书送达到域外当事人手中。其二是网上公告送达。所谓网上公告送达，即是指司法机关将司法文书上传于特定的网站中，不特定公众都可以对该网络进行查询，从而知晓司法文书的内容。其三是国际司法协助。所谓的司法协助，即是说在国际私法或区际私法中，在一方出于对对方司法主权或区域自治权的尊重而不能直接到对方区域范围内从事司法活动时，则有所在地一方依申请代为进行该司法活动的现象。司法文书通过电子方式送达的，很多时候需要通过国际司法协助而完成。这是因为，如上所述，取证行为本身是一种司法行为，该行为开展需要以司法权为基础，这种行为也是司法活动得以顺利进行的条件。而出于对他国主权的尊重，一国司法机关工作人员并不能直接到他国领域范围内进行取证，这种情况之下国家间的电子送达往往亦需要两国政府通过司法协助的方式进行。

（二）域外电子送达的优点

域外电子送达作为一种新兴的送达方式，其具有很多传统送达方式所没有的优点：

第一，域外电子送达顺应了现代办公模式发展的要求。信息化、数码化是现代社会中科学技术发展的趋势，在信息化的大潮下，现代社会的办公方式发生了翻天覆地的变化，传统的笔和纸基本退出了办公场所，电脑和网络成了人们从事各种办公室工作所必不可少的工作，无纸化办公成为现代办公的基本模式。此种背景下，法院的办公模式也发生了相应的变化，司法文书的写作和送达更多地通过电脑和网络来完善。域外电子送达方式正是基于电子技术迅速发展的时代潮流而出现的，其在国际民商事诉讼中的适用顺应了现代办公模式的发展要求。

第二，域外电子送达有利于提高司法效率。具体而言，如上所述，作为一种依托电脑技术和信息网络技术的送达方式，电子送达将司法文书转换成数据形式并将其导入电脑中，通过信息网络技术而送达当事人的电脑设备，从而使司法文书的内容为当事人所知悉。而电子信息传播具有快速性的特点，能够迅速到达当事人的系统，因此能极大地提高司法效率。

第三，域外电子送达还有利于维护司法公正。实践中，司法文书无法送达是涉外民事诉讼面临的重大问题之一。在司法文书无法送达的情况下，法院要么无法继续进行司法程序，要么只能在境外当事人没有参与的情况下进行缺席审判或者在境外当事人不在场的情况下处分其权利。这些情形是与自然公正原则中的听取意见原则相悖的，不利于从外观上维护司法程序的公正性，最终可能损害到司法权运行的权威性。

二、域外电子送达的困境分析

尽管域外电子送达具有诸多的优点，对司法之效率的提高及其权威性的维护具有重要意义，然而，域外电子送达在规范的层面和实证的层面尚面临着一系列的困境。

（一）缺乏明确的法律规定

在国际条约层面，规范国际民事诉讼送达的主要法律规范即是《海牙送达公约》。该公约规定了多种送达方式，包括中央机关送达、外交和领事送达、邮寄送达和个人送达等，电子送达并非该公约规定的送达方式。当然，该公约规定，公约不妨碍两个或更多缔约国达成协议而采取以上方式之外的其他方式进行送达。从中我们即可知道，由于海牙公约没有规定域外电子送达，缔约国即不能依公约之规定相互进行电子送达；缔约国之间需要通过电子方式进行送达的，则需要另行签订双边或多边条约。在双边条约或多边条约方面，尽管《海牙送达公约》规定缔约国可以通过签订双边或多边条约而规定电子送达方式。然而，就当前签订的许多双边或多边司法协助条约则很少规定有这样一种送达方式。例如，到2009 年底，我国已与葡萄牙、纳米比亚等106 个国家签订了双边司法协助协议，然而几乎没有条约规定了电子送达方式，从而使得电子送达的法律依据不足。

就国内立法而言，我国《民事诉讼法》没有规定电子送达方式；《海事诉讼特别程序法》则规定，司法文书可以通过能够确认收悉的其他适当方式送达，此条规定为域外电子送达打开了制度口子。而《关于适用<中华人民共和国海事诉讼程序特别法>若干问题的解释》则将电子邮件送达纳入“他适当方式送达”的范围内，从而使得电子送达有了明确法律依据。然而，我们应当看到，《海事诉讼特别程序法》仅能够适用于海事诉讼中，并不能适用于全部涉外民商事诉讼中，因此在涉外民商事案件中使用电子送达方式之依据依然不足。

（二）当事人不配合

除法律依据不足之外，当事人不配合亦是域外电子送达所面临的重大困境。在很多情况下，一些境外当事人，特别是在我国无财产的当事人往往采用拖延的方式应对国际民商事诉讼，企图通过拖延而阻止司法程序的进行。其达成拖延目的的手段之一即是不签收文书。而依民事诉讼法的规定，司法文书的送达需要送达回证。在域外电子送达中，境外当事人不予以配合的，司法机关则不能取得送达回证，从而使电子送达达不到送达的效果。

三、域外电子送达困境的解决对策

（一）完善域外电子送达的相关立法

如上所述，尽管我国《海事诉讼特别程序法》规定了电子邮件送达方式，但其规定的电子送达方式单一，适合范围有限。笔者认为，我国应当制定统一的电子送达法，这个法除了明确规定电子邮件送达之外，还应当规定网上公示送达和司法协助。通过这样的立法，域外电子送达将具有明确的法律依据，从而使得域外电子送达之效力得到法律的保护。

（二）完善网上公示送达制度

针对当事人不配合或无法找到的情形，笔者认为，我国可以通过建立网上公示送达制度予以解决。网上公示送达制度建构主要包括以下内容：其一是网上公示送达的使用条件。网上公示送达应当是一种补充性的送达方式，因此立法应当规定只有在其他送达方式均不能达成送达目的时始可以适用网上送达方式。其二是网上公示送达的效力。立法应当规定，在其他送达方式均无法送达时，司法机关可将司法文书在特定网站上进行公示，公示期满即视为送达。其三是建立起网上公示送达的专门网站。笔者认为，这个网站可以作为最高人民法院网的子网站而存在，由最高人民法院专门维护，从而使得网上公示送达之权威性得到保障。

（三）完善司法协助机制

域外电子送达可以通过司法协助的方式来进行。然而，当前我国关于司法协助的主要法律规范，即《最高人民法院外交部司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》并没有将电子司法文书纳入法律文书的范围。笔者认为，该《通知》应当明确规定法律文书的形式，包括电子文书，从而使电子送达能够进入司法协助机制的协助范围内。另外，我国在与外国签订双边司法协助协议时，也应当将电子送达规定为司法协助的内容，从而使电子送达能够通过双边司法协助而完成。通过这样一种方式的建构，我国法院在进行涉外民商事诉讼中，将可以采用电子送达方式提高审判效率，有效解决国际民商事纠纷。