依法治国推动政治体制改革

孙笑侠，复旦大学法学院院长、教授、博士生导师

邓小平同志曾在1986年、1987年多次要求推进“政治体制改革”，20多年后，中共领导层终于找到了重启政改的突破口，那就是中共十八届四中全会提出的全面推进依法治国决定。虽然官方的文件中没有点明突破口，但是实际上，法治就是政改的突破口，对此已经有了高度共识。

自从1979年十一届四中全会以来，中共历届四中全会都围绕两个主题：党建和经济建设。本届四中全会谈法治，从另外一个角度看，依法执政关系到中共执政地位的问题，文件的标题是依法治国，实质主题依然是党建，就是依法执政的问题。十八届四中全会因此就把一个非常难办，理论上非常困难的问题提出来了。而这个理论难题之最大难点，在于法治(rule of law)概念源自于西方，法治原则包括多党制民主，而中共要如何处理法治与坚持中共领导的关系，怎么解决“党和法的关系”。

为了处理这个难题，十八届四中全会决定的起草小组，广泛征集法学精英的意见，起草成员也吸收了大量法学背景的官员，包括中纪委副书记张军，中央政法委秘书长汪永清、副秘书长姜伟，中央综治办专职副主任徐显明，都是有高深政法理论背景的专家，此外还有全国人大常委会法工委主任李适时、副主任信春鹰，最高法院院长周强、副院长江必新，最高检察院检察长曹建明，国务院法制办的五位正副主任等。

十八届四中全会的决定可以形容为“习版法治”的思路，它尝试去解决中共在法治理论上三个最让人困惑的问题：法制(rule by law)还是法治？授权还是控权？党的领导还是法治？以前碰到这三个问题都是绕路绕过去了，但是这次我们可以看出遇到问题是不绕的，而是直接面对。

“习版法治”究竟是“法制”还是“法治”？回顾历史可知，1997年中共第一次提出法治时，当时谈的其实是“法制”，因为当年说的法治，仅仅是把法律作为治理的工具。而“习版法治”，已经为中共原来所谓的法治增加了六层涵义，下文将一一论析。

第一，法治是一种思维方式。从2012年的中共十八大报告到十八届四中全会的决定，都要求领导干部具备法治思维。从行政权与司法权固有的特征来看，两者的思维是有区别的。但是，在法治的高标准要求下，行政官员也被要求具备法治思维，所以政府要依法行政，在遵守权力清单、遵守正当程序、保障公民权利的前提下，增进社会公共利益。所以，行政官员与法官的思维有趋同的态势。十八届四中全会明确提出，要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力，高级干部尤其要以身作则、以上率下。把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要尺度，纳入政绩考核指标体系。把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部的重要内容，在相同条件下，优先提拔使用法治素养好、依法办事能力强的干部。对特权思想严重、法治观念淡薄的干部要批评教育，不改正的要调离领导岗位。我认为法治思维具有以下基本要领：规则至上思维、权利本位思维、权力控制思维、程序优先思维和技术理性思维。

第二，法治成为社会主义的核心价值。当下的中国，法治为何会成为老百姓的口头禅，就是因为法治已成了百姓的真需求，我们需要法治来改变拆迁或城管制度；需要政府把权力清单挂在阳光底下；需要政府减少许可审批，给市场主体更多自由；需要法治保障投资风险的减少；需要法治来保证每人都不会吃到有毒食物；需要法治保障教育与就业机会的公平；需要法治保障个人意见有正常畅通的渠道和方式得以表达；需要法治来保证自己的官司受到法院公平对待；需要法治来保证自己不被侦查机关任意监控和关押。

第三，法治是过程，主体是老百姓。大家意识到推进法治不只是律师和法官们的事，还是企业家、知识人、政治家等社会各界的事，更是事关老百姓人权与民生的事，推行法治成为中国人的真实需求。

第四，法治是中共执政方式转变的重要方式。法治已经成为百姓的真需求，新一届领导人是在这种背景下，认认真真琢磨法治问题，提出一些新思路，比如上任伊始就强调“宪法高于一切”，“坚决纠正违宪违法行为”，“法治是治国理政的基本方式”。重大改革都要“于法有据”、各级领导干部要掌握“法治思维和法治方式”，“把权力关进制度的牢笼”，“法无授权无权力”，“法无禁止即自由”， “司法权是判断权，司法权是中央事权”，等等。这些提法都是很内行、很纯正的法治思想。法治中国的贯彻落实必将促进中共执政方式的转变。

第五，法治是改革的依据。现在抓法治建设，其实质就是我们呼吁多年的政治体制改革，法治化是政改最合适的突破口，也是中国经济社会发展到今天各方的真实需求。实际上，法治就是政改的突破口。要实现国家治理体系和治理能力现代化，就是要确立法治是治国理政的基本方式，共产党自身的需求也强调执政方式的转变，强调国家治理方式的转变。

第六，法治要对政府进行控权。现代社会行政权力大为扩张，最为突出的问题就是行政裁量的机会日益增多，滥用权力的可能性也相应增加，进而导致自由裁量与法治之间出现紧张关系。实现对行政裁量的控制，一方面需要扩大司法权对行政权的审查控制范围，从原来对行政裁量行为的合法性进行审查，扩大到对合理性的审查。我国已经建立的行政诉讼制度，就是对行政权的审查与监督。但更为重要的是亟须建立行政裁量的基准。目前，在局部地区或系统已经对此有所探索，但还没有普及到全国。十八届四中全会决定明确提出了建立健全行政裁量权基准制度，这释放了一个明确的信号。行政行为从合法性原则向兼顾合法性与合理性原则转变，实现了法治的实质化。实质法治要求执法者应当发挥创造性和积极性，以最好的方式完成法律的目的。

第七，中国要在2020年建成法治政府。现代社会管理的错综复杂，决定了大量事务必须留给行政机关酌情处理。但行政裁量并不意味着行政机关拥有完全的行为自由，而是指行政机关在法律允许的范围内，对做出何种决定可以进行权衡与选择，从而采取某种行动或不采取某种行动。制定行政裁量基准的最基本要求是符合“比例原则”，即在行政手段与行政目的之间，应当存在一定的“比例”关系，在追求实现法定目标时必须选择对权益损害最小的方式，而不能“用高射炮打蚊子”。实现这一目标，第一要遵循妥当性原则，即要求行政行为的手段能够达到目的，比如轻微罚款无法达到噪音超标污染的整治，这就违反了妥当性原则；第二要符合必要性原则，即行政行为手段的运用要以达到目的为限；第三还要满足法益相称性原则，即行政目的所实现的利益与被损害的利益相比，前者利益要大于后者利益。可以说，建设法治政府，最重要的就是切实转变政府职能，减少权力，公布清单，深化行政执法体制改革。

那么，该如何协调兼顾“中共领导”和法治呢？十八届四中全会的决定强调中共对立法机关的领导，各级政府要坚持中共领导，但在涉及司法问题时有意不提“党的领导”，而要求“各级党政机关和领导干部要支持法院、检察院依法独立公正行使职权”，同时也要求中共领导干部带头守法。司法行政化和地方化是我国司法的两大顽症，它们与司法的两个固有特性相对立：一是司法的职业化，二是司法的统一化。同时这“两化”根基于两个基本命题之上：司法权是判断权，司法权是中央事权。而要实现这“两化”和两个命题，只能从体制制度上作出改革和安排。要破解顽症只能靠逐步的制度变革来完成，比如目前提出的和正在试点的法官检察官的“分类员额制”、“独立责任制”、“薪酬保障制”和“省级统管制”，就是去行政化和去地方化的具体措施。

目前司法体制中仍然存在着与实现社会公平正义的目标不相适应的问题，比如国家的司法机关被当作地方的司法机关，甚至被当作地方政府的一个职能部门等，但经过近十年司法改革的努力，我国司法体制在实现司法公正、促进社会正义方面取得了很大的成就。

然而，又出现两个问题，就是法治与中共领导真的能兼容吗？中共大力推进法治，是否涉及到民主化的长远目标？我认为，高层的目标很清楚，就是在经济、福利方面改善民众生活。

不可否认，中国的法治不会与西方法治完全一样，要使法治与中共领导兼容，中共需要对西方的法治理论进行改造，也需要作出一些妥协，首先是放弃某些已有的权力，不再干预司法；也需要放弃一些此前管理国家的“高度效率”。不过，这不表示“中国式依法治国”就不包含民主化的内容，十八届四中全会提出支持民众参与立法，举行听证会，都是民主的成分。

中国的国情告诉我们，法治是中国左派与右派、富人与穷人、中央与地方、官与民的一致要求，中国几十年来都在寻找各方诉求的交叉点，法治就是这个交叉点，现在终于找到了。当然，“习版法治”目前仍是纸面设计，它在实践中是否可行，还需要看今后五年的发展。中国经济新常态下，政府进行转型，让市场起决定作用的前提条件是进行政改和制度创新。我们可以从十八届四中全会决定的字里行间，找到带有感情色彩的话。例如对各级领导干部明确要求，要对法律怀有敬畏之心，牢记法律红线不可逾越，法律底线不可触碰，带头遵守法律，带头依法办事。从这些文本中，可以看到党和政府推动依法治国的决心。

说到底，法律是实践性科学，关键要看实践。近年来中国法治有虚实真假之分，虚假的法治来自形式或虚幻的需求，真实的法治则来自真实的需求。这次和前几届领导人所面对的法治形势有明显的不同：转型危机更严峻、腐败教训更深刻、市场需求更急迫、民意共识更强烈，因此可以推测本轮推进法治的决心将更大、举措将更切实。

中国法治确实是有捷径的，是可选择的，我们的结论是区别轻重缓急，先易后难分步骤展开法治化的进程。实行法治就是政治改革的突破口，而司法改革是法治的突破口，进而，司法职业化、去行政化、去地方化是司法改革的突破口，其中“去地方化、去行政化”是最亟需改革的要点。我们在这些年的理论变迁就是共识达成的过程，法学界、法律界与社会各界关于司法改革的法治共识也已经大体趋同了。