优先购买权与股权对外转让合同效力

尹 航

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

摘　要：目前理论界和实务界关于股东优先购买权对股权外部转让合同效力影响的众说纷纭，实则是对优先购买权性质及其效力的认识分歧所致。按照股东优先购买权的制度本旨，其法律性质应为形成权，并且内在具有对抗第三人的效力。无论第三人是否完成股权变更登记，优先购买权人均能优先地获得标的股权。承认未经优先购买权人同意的股权对外转让合同有效，不仅不会损害优先购买权人的利益，而且能够最大限度地保护第三人的利益，因此是一种更为合理的制度选择。

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关键词 ：《公司法》；优先购买权；股权对外转让；合同效力

中图分类号：D922.291.91 ；D923　　　文献标识码：Ａ　　　　文章编号：１００２－３２４０（２０１5）04－０101－05

收稿日期：2015-02-22

作者简介：尹航（1986-），山东菏泽人，吉林大学法学院民商法博士生。

现行《公司法》第71条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经过其他股东过半数同意；并且，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。这便是有限责任公司股东对外转让股权的限制性条款，但其所限制的究竟只是股权变动的结果，还是包括股权对外转让合同效力，法律并未明确，由此导致理解的分歧。而实践中争议最为突出的问题则是，如果转让股东违反这一规定——未经其他股东过半数同意并放弃优先购买权——而向第三人移转股权并完成工商变更登记，其与第三人所签订的股权转让合同效力应当如何认定？法律实践中对于相同的案情，法院的判决结果却大相径庭，至少存在无效、可撤销、效力待定和有效四种观点，表面上看是对优先购买权能否影响股权转让合同效力的争议，实则反映出对于股东优先购买权的效力乃至性质的根本分歧。为正本清源，本文将从股东优先购买权的法律性质切入，然后剖析其内在法律效力，最后论证其与股权对外转让合同效力之间的关系。

一、股东优先购买权的性质厘定

股东优先购买权属于私法中优先购买权的一种，对于其性质，由于我国现行法律规范未予明确，导致理论和实务的争议颇大，其中影响较大的是请求权说和形成权说。

第一，请求权说。有学者主张优先购买权的性质应为请求权，即权利人对于有偿转让财产之人所享有的优先于他人订立买卖合同的请求权，[1](P325)或谓“优先购买请求权”。[2]按照这种观点，当优先购买权的行使要件具备时，权利人须向转让人（义务人）发出以同等条件购买转让财产的要约，并且只有在转让人承诺时买卖合同方才成立。反之，如果转让人拒绝承诺，则买卖合同无法成立，优先购买权亦不能实现。如此显然对优先购买权人不利，著名民法学家王泽鉴教授对此批评道：“依契约订立请求权理论，买卖契约之成立，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人得以拒绝，与一般买卖契约的成立并无区别，不能合理地说明优先购买权的性质。”[3](P478)有鉴于此，附强制缔约义务的请求权说随之产生，该观点认为，对于权利人的购买请求，义务人负有强制缔约的义务，如果其拒绝承诺的，权利人可以诉请公权力介入，由法院强制义务人作出承诺，从而权利人取得买受人的地位。最高人民法院相关人士在解释承租人优先购买权的性质时，即采纳了这一观点。 [4](P286-287)本文认为，附强制缔约义务的请求权说否认优先购买权的独立地位，而将其归入强制缔约的范畴，存在明显缺陷。一方面，从制度功能来看，强制缔约制度的功能旨在维护公共利益，且以当事人没有同等的缔约能力为前提，而优先购买权制度则不具有这样的功能和前提。[5]其二，从制度操作来看，在义务人几无可能避免与权利人成立买卖合同的强制缔约机制下，仍然要求遵循要约-承诺程序，实在既无必要，又徒增成本，还拖延合同成立时间，违背效率原则。[6]因此，附强制缔约义务的请求权说亦不符合优先购买权的本质。

第二，形成权说。就优先购买权的性质而言，在国内外学界形成权说都已逐渐成为一种通说。德国学者拉伦茨认为，“先买权属于形成权，是旨在通过单方的行为建立一种对他人法律关系的形成权。”[7](P290)梅迪库斯指出：“先买权是一种形成权，权利人可以通过单方意思表示而在自己与形成权的相对人（《民法典》将这称作义务人）之间成立买卖合同。此项权利以义务人向一个第三人出卖为前提条件。”[8](P128)王泽鉴教授亦认为，优先购买权“无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权”。[3](P468)具体就股东优先购买权的性质而言，公司法学者指出，转让人与第三人成立股权转让关系后，一旦权利人主张优先购买权，即能够使权利人与转让人之间按同等条件形成股权转让合同关系。鉴于这种法律关系是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，应认可优先购买权具有形成权的性质。[9](P225)

本文认为，法律规定优先购买权制度的目的就在于，确保权利人能够以与第三人的同等条件，优先于第三人获得转让财产，从而实现维护社会稳定、保持既有秩序、发挥物之价值等功能。而形成权的法律定性则更有助于实现这一立法目的，有利于权利人尽早进入买卖关系，在司法操作中也相对便捷高效。此外形成权说还具有规范和理论上的优势，即优先购买权既不同于自由缔约机制，也不同于强制缔约机制，而是具有独立的地位。[5]

二、股东优先购买权的效力辨析

基于股东优先购买权的形成权性质，其他股东一经向转让股东做出行使权利的意思表示，无论转让股东是否愿意，二者之间就可以直接成立股权转让合同，此即优先购买权的内部效力，对此并无疑义。但是，优先购买权是否具有外部效力，或者说对抗第三人的效力，法律并未明确规定。如果转让股东未对优先购买权人履行通知义务，或者在优先购买权人表示购买之后，仍然将标的股权移转给第三人，并办理完毕公司股东名册变更及公司登记机关变更登记手续的，此时优先购买权的行使能否阻却第三人取得股权？对此，理论界和实务界存在着不同的认识。

本文认为，只要优先购买权人在除斥期间内行使权利，就能够优先于第三人取得股权，无论第三人是否为善意、是否已经完成股权转让的登记机关变更登记。

第一，从法定优先购买权制度创设的本旨来看，就是要确保权利人能够在同等条件下优先于第三人取得转让财产的所有权。法律之所以赋予特定主体以优先购买权，实质上是因为这些主体或者与优先购买权指向的标的之间存在特别的结合关系，如是长期承租人、建筑物所在土地的所有人，或者与转让人有特别的人身关系，如是转让人的亲属、共有人、股东或合伙人等，为了保护这些特别的关系，法律严格限制转让人的转让自由，确保优先购买权人终局取得财产权。基于此种宗旨，法定优先购买权无需公示就能对抗任何人，即便第三人不知道该权利存在而从转让人处取得财产权，也不能求助于善意保护。[5]因此，股东优先购买权既然是由公司法明确规定的，那么这种规定本身即相当于权利的公示，甚至强于交付、登记等一般公示的效力，并且应当高于对善意第三人的保护。[10]

第二，从股东优先购买权的机能来看，对抗第三人也是其应有之义。公司明文法规定有限责任公司股东的优先购买权，显然不是仅仅使权利人能够依其单方意志自动与转让股东成立合同关系，而是对于第三人也产生效力，此种效力即法定的优先效力，即优先购买权人能够在同等条件下优先于第三人获得股权。此种法定的优先效力相当于物权的优先效力，[11](P342)因此，优先购买权的物权效力自其行使的基础事实具备时产生，如果转让股东无视优先购买权的存在而将股权移转给第三人的，此种行为对于优先购买权人无效，其可请求公司撤销该股权变更相关登记，而将自己登记为该股权的持有人。反之，如果不承认股东优先购买权具有此种对抗第三人的物权效力，则无异于使之降格为债权，与第三人处于平等地位，一旦第三人完成股权登记机关变更登记，优先购买权人的权利将彻底无法实现，这种不具有优先性机能的权利还能称之为优先购买权吗？这显然不符合优先购买权制度的立法目的。就此意义而言，优先购买权不仅具有对抗转让人的效力，亦同时具有对抗第三人的效力，只有兼具这两种机能的权利方能称之为优先购买权。

第三，从股东优先购买权特有的制度功能来看，外部效力也是其实现的必要条件。反对优先购买权外部效力的一个重要理由就是不会损害权利人的根本利益，以房屋承租人优先购买权为例，有学者认为，在出租人向第三人移转房屋所有权之后，即使不赋予优先购买权对抗第三人的效力，也不会损害承租人的利益，因为租赁合同中承租人的最大利益是继续租赁房屋，取得租赁房屋的所有权则是附属利益，而根据“买卖不破租赁”原则，承租人可以继续享有租赁期内的租赁利益，所以当承租人的优先购买权遭受损害时，可赋予其损害赔偿请求权的方式去填补，[2]而没有必要否定第三人对租赁房屋的所有权。本文认为，如果说以不会损害权利人根本利益来否定优先购买权外部效力的观点对于承租人优先购买权似有一定合理性的话，对于股东优先购买权则无适用余地。因为优先购买权制度不仅具有维护原有股东经济利益的功能，更为重要的是能够维护公司的人合性，而后者则是有限责任公司存续与稳定的重要基础。因此，有限责任公司股权的对外转让，并不单纯是一个财产权的交易问题，还涉及到公司成员之间的信任关系及公司结构稳定的问题，在这里善意第三人利益保护并非居于绝对优先的地位。如果否认股东优先购买权的外部效力，由第三人终局性地取得股权，而由转让股东对优先购买权人承担违约责任，似乎没有损害原有股东的经济利益，但却无法弥补其维护公司内部关系稳定期待利益的损害，让原有股东与其反对的人合作共事，难免不会发生互不信任、争执甚至僵局，最终影响公司的运营与发展，对于受让股权的第三人来说，这似乎也是其所不希望的结果。相反，肯定优先购买权的外部效力，给第三人带来的只是无法获得股权的经济利益损失，对此通过转让股东的损害赔偿即可以完全填补。因此，从利益衡量的角度来而论，肯定优先购买权的外部效力，是一个契合有限责任公司相关各方利益实际的方案。

三、优先购买权对股权对外转让合同效力影响的取舍

现在回到本文开篇时提到的问题，即股东优先购买权能否对股权对外转让合同的效力产生影响，目前理论和实务界对此问题的回答可以归纳为肯定论和否定论两种基本的立场。

（一）肯定论及其缺陷

肯定论主张股东优先购买权能够对股权对外转让合同效力产生影响，亦即在其他股东未放弃优先购买权情形下而签订的股权对外转让合同不能成为有效合同。但在具体解释此种合同不具有法律效力的原因时，肯定论内部亦存在分歧，归纳起来主要有三种代表性观点：

第一，无效说。这种观点认为，《公司法》第71条有关满足其他股东优先购买权的规定属于强制性规定，而《合同法》第52条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，因此未经其他股东放弃优先购买权而签订的股权对外转让合同无效。[12]第二，可撤销说。这种观点认为，转让股东未经其他股东过半数同意或未向其他股东通报转让价格等主要条件而订立的股权对外转让合同，应当界定为可撤销合同，因为其违反了公司法有关转让股东行使处分权的法定限制条款，侵害了其他股东的优先购买权；又鉴于其他股东是否有意、是否具有财力行使优先购买权并不确定，因此，任何享有法定优先购买权的股东均可请求撤销该合同。[13]第三，效力待定说。这种观点认为，有限公司股东的股权转让受到法定和约定的限制，即股东对其享有股权不能完全自由地处分，他必须在其他股东同意或放弃优先购买权的情况下才能向非股东转让其股权。在这种情况下，股东对股权的处分并不完整、充分，这与欠缺处分权而为的民事行为类似，应当类推适用民法有关无权处分行为的规定，认定该行为为效力待定的民事行为。[14]

本文认为，无论无效说、可撤销说还是效力待定说，其所例举的具体理由，均不能够为肯定优先购买权作为股权转让对外合同效力的限制条件提供充分的支撑。

第一，公司法中的股东优先购买权规定并不属于强制性规定。首先，《合同法》第52条第5款规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但现行法律、法规并未规定转让股东与第三人所签订的股权转让合同须经其他股东放弃优先购买权才能生效，因此未经其他股东放弃优先购买权不构成股权对外转让合同无效的理由。其次，公司法关于优先购买权的规定属于任意性规定而非强制性规定。[9](P225)《公司法》第71条第4款明确规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，这意味着法律出于尊重公司自治的目的，允许有限责任公司根据自身的实际情况对股权转让程序作出不同于同条前3款的规定，亦即，公司章程可以规定股权对外转让不受任何限制，无需经过其他股东同意，其他股东也不享有优先购买权。因此，以未经其他股东同意或者放弃优先购买权而违反强制性规定为由认定股权对外转让合同无效，与现行法规定显然不符。

第二，优先购买权人并不具备行使合同撤销权的主体资格。可撤销说主张优先购买权人可以权利被侵害为由撤销转让股东与第三人之间的合同，但却并未明确其法律依据，对此，只能在合同法中进行探寻。《合同法》第54条所规定的可撤销合同，是指因意思表示不真实，而允许受到损害的一方当事人通过行使撤销权的方式使其归于消灭的合同，具体范围包括因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等原因而成立的合同。未经其他股东放弃优先购买权而签订的股权对外转让合同明显不属于因意思表示不真实而成立的合同，并且，即使合同的确存在意思表示瑕疵，能够行使撤销权的主体也只能是合同的当事人，而非当事人以外的优先购买权人。因此，允许优先购买权人撤销股权对外转让合同的观点在现行法律规范中无法找到直接的依据。

第三，转让股东对其股权享有完全的处分权。效力待定说的立论基础是将未经其他股东同意或放弃优先购买权而订立的股权对外转让合同类比为无权处分合同，但是这种类比并不适当：首先，《合同法》第51条所规范的无权处分合同是指“无权处分权的人处分他人财产”而订立的合同，而作为股权对外转让合同中转让人的股东处分的显然不是“他人财产”，而是自己的合法财产；转让股东更不是“无处分权的人”。其次，即使对于无权处分合同，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，其效力也不再取决于权利人的追认或者无权处分人取得处分权，而是完全有效。[15](P81)因此，效力待定说亦不符合股权对外转让合同的实际。

（二）否定论及其优势

鉴于肯定论所存在的上述诸多缺陷，目前已有越来越多的理论与实务观点开始否定优先购买权与股权对外转让合同效力之间的联系，认为股权对外转让合同自成立即生效，即使未经其他股东同意或放弃优先购买权亦不受影响。最高人民法院早在2003年北京新奥特公司诉讼华融公司股权转让合同纠纷案中即明确指出，转让股东与第三人签订的股权转让合同是“当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同”，“转让股东未告知优先购买权人或者征得其同意的，股权转让合同依然具有确定的法律效力”。 其原因在于，如何判断没有满足其他股东优先购买权规定的股权转让合同效力问题，在本质上依然属于合同法的范畴，理当回归到合同法的规定中去。[16]《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，而公司法及有关行政法规并未就股权转让合同作出须经批准或登记生效的规定，因此，如果股权转让双方不存在《合同法》第52条所规定的恶意串通损害其他股东优先购买权的情形，其股权转让合同自成立时生效。[17](P127)《上海市高级人民法院关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》第12条也明确规定：“股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东行使优先购买权或因不同意对外转让而购买拟转让股权，其他股东或公司请求人民法院撤消股权转让合同或确认股权转让合同无效的，人民法院不于支持。”

本文认为，否定股东优先购买权会对股权对外转让合同效力产生影响的观点，具有如下四个方面的理论与实践优势。

第一，符合股东优先购买权的制度目的。公司法规定股东优先购买权的目的在于，确保原有股东能够以同等条件优先于第三人获得标的股权以维护公司内部的信任关系，而不是优先于第三人与转让股东签订股权转让合同。更为关键的是，仅有股权转让合同的生效，并不能立即发生股权变动的后果，后者还需满足法定的转让限制条件、办理公司股东名册变更以及公司登记机关变更登记才能最终实现。所以，为确保股东优先购买权的制度目的，法律只需要否定第三人对标的股权的终局取得即可，而没有必要否定第三人与转让股东之间的股权转让合同。就此意义而言，《公司法》第71条所规定的其他股东同意权及优先购买权，实际上是对有限责任公司股权变动结果所作的限制条件，而非对股权对外转让合同效力的限制。因此，股权对外转让合同的效力应当依据合同法的规定来确认，并不受其他股东过半数同意和优先购买权的影响。[18](P103)

第二，符合股东优先购买权行使规则。作为形成权的优先购买权行使需要具备前提条件，即王泽鉴教授所言的“唯此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。”[3](P477)就股东优先购买权而言，其行使的前提条件即为转让股东与第三人成立有效的股权转让合同，优先购买权人须要根据该合同的内容确定自己行使权利的同等条件，如果不承认该合同有效，反而将该合同认为无效，则股权对外转让就无从谈起，优先购买权因而也丧失了行使的依据。据此，为保证股东优先购买权的顺利行使，亦应当承认作为其前提的股权对外转让合同的有效性。

第三，并不损害优先购买权人的利益。在明确优先购买权的外部效力前提下，其他股东的优先购买权并不会因为股权对外转让合同的生效而丧失，权利人在除斥期间内仍然可以随时行使权利，当转让股东与第三人签订股权转让合同后，如若办理股权变更登记，须向向公司提出，其他股东此时可以提出优先购买的主张，如果转让股权拒绝向优先购买权人移转股权，优先购买权人可请求法院强制实际履行；如果转让股东在未通知其他股东的情况下利用控制公司事务的便利私自为第三人办理了股权变更登记，则其他股东可以向法院提起诉讼，主张行使优先购买权，同时请求撤销转让股东与第三人之间的股权变更登记。[17](P128)据此，并非只有通过使股权对外转让合同无效或被撤销才能保障优先购买权的实现，实际上优先购买权所内含的对外效力即可实现同样的效果，也就意味着股权对外转让合同是否有效不会对优先购买权造成损害，那么也就没有必要以优先购买权来限制股权对外转让合同的效力。

第四，有利于最大限度地保护第三人的利益。无论是否承认股权外部转让合同的效力须受优先购买权的制约，优先购买权人均能够最终取得标的股权，但对第三人的利益保护而言，则存在实质性差异。在肯定优先购买权的行使决定股权对外转让合同效力的情形下，股权对转让合同只有无效这一种最终结局，此时第三人只能通过缔约过失责任获得救济。相反，在否定论下，股权对外转让合同自成立时生效，其他股东行使优先购买权，导致转让股东与第三人之间的合同履行不能，转让股东应向第三人承担违约责任。而违约责任和缔约过失责任存在明显的区别，其中与第三人利益关系最为密切者为归责原则和赔偿范围：在归责原则方面，违约责任是严格责任，缔约过失责任是过错责任。在损害赔偿范围上，违约责任赔偿的是期待利益的损失，期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身。而缔约过失责任只赔偿信赖利益的损失，即非过错方因信赖合同的订立而支付的各种费用。[19](P360-361)由此可见，违约责任对于第三人的保护显然更为充分，这亦成为否定论优于肯定论的又一有力证据。

综上，本文认为，根据股东优先购买权的制度目的，其法律性质应当界定为形成权，并具有两种内在的效力：一方面权利主体可依单方意志与转让股东成立合同关系，另一方面能够优先于第三人而终局地获得标的股权，无论后者是否完成股权变更登记。据此，无论未经优先购买权人同意的股权对外转让合同的效力如何，都不会妨碍优先购买权的行使，以优先购买权来限制股权对外转让的效力并无必要。相反，承认未经优先购买权人同意的股权对外转让合同有效，不仅更为契合股东优先购买权的操作实际，更能够极大提升第三人利益的保护程度，“无疑是一种相对最优、更为可取的选择”。[6]

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［责任编校：周玉林］