涉敏感国家和地区海外投资贸易的法律风险应对

涉敏感国家和地区海外投资贸易的法律风险应对

董世军

（武汉理工大学湖北武汉430070）

摘要：在“走出去”战略的指引下，中国海外投资的规模与质量在不断发展和提高的同时面临的各种投资风险也在增加，尤其是在“敏感国家和地区”的投资风险十分严峻。把对我国海外投资有重大影响的国际单边制裁、准战争内乱风险地区纳入到“敏感国家和地区”的范畴，并在进一步明确风险来源的基础上结合实务经验建立切实的应对措施，将提高我国海外投资参与者的风险识别和应对能力，也能够为我国经济战略转型新时期对外投资风险防范积累宝贵的经验。

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关键词 ：敏感国家和地区；国际经济制裁；海外投资；贸易禁运

中图分类号：F832.2文献标识码：Adoi：10.3969／j.issn.1665－2272.2015.16.013

1敏感国家和地区概念的提出

为加快实施“走出去”战略，促进中国企业海外投资与贸易的进一步发展，国家发改委于2014年颁布了《境外投资项目核准和备案管理办法》，将此前的立项核准制改为以备案制为主、以涉敏感国家、敏感行业境外投资核准为辅的新境外投资审查机制，第一次正式提出了“敏感国家和地区”这一概念。此后，国务院发布的《政府核准的投资项目目录（2014年版）》第12条“境外投资”中，继续使用了“敏感国家和地区”这一称呼。

至于何为“敏感国家和地区”，按照《境外投资项目核准和备案管理办法》第7条规定，是指未建交和受国际制裁的国家，发生战争、内乱等国家和地区。按照该规定，涉及敏感国家和地区的境外投资项目，由国家发改委核准。

之所以对涉敏感国家和地区的境外投资实行核准制而不是备案制，主要是考虑到中国企业赴未建交、受国际制裁或者发生战争、内乱等国家和地区投资，可能会产生额外的、特殊的政治、经济、法律等风险并因此遭受损失，例如赴伊朗等受国际制裁的国家投资，企业可能遭受到联合国甚至美国等国家的经济制裁，赴伊拉克、叙利亚等国家投资可能遭受因战乱带来的人身伤亡和财产损失等。因此，有必要通过事前审查和核准的方式，尽量避免或减少对敏感国家和地区的投资，或者采取措施应对可能发生的风险，保障海外投资的收益和安全。

但是，中国企业赴敏感国家和地区投资又是不可避免的。一方面，中国企业对外投资起步晚，与发达国家相比处于一个十分不利的竞争地位，而赴市场尚未饱满、竞争尚不够激烈的广大亚、非、拉国家投资无疑是一个明智的选择；另一方面，广大亚、非、拉国家拥有丰富的矿产、油气等资源，对这些国家的投资和开发也正好满足中国对资源日益增长的需求。

由此可见，对涉及敏感国家和地区的境外投资进行核准只是保障中国企业海外投资权益的第一步，除此之外还必须加强对涉及敏感国家的特殊投资风险的应对和防范，才能促进和鼓励中国企业的海外投资并为其提供切实有效的保护海外投资权益，实现国家的对外经济发展战略。

2敏感国家和地区的界定

《境外投资项目核准和备案管理办法》第7条采用概括的方式，将敏感国家和地区分为三类：分别为未建交国家；受国际制裁国家；发生战争、内乱的国家和地区。这一定义在语义上似乎是明确的，但是在具体范围认定和操作性上却有明显的不足。由此导致的结果是，企业就无法决定哪些投资该去国家发改委申请核准，而发改委也无法确定该对哪些投资进行核准。

2.1受国际制裁的国家和地区的界定

国际制裁通常是指经《联合国宪章》授权的安理会依据《宪章》第41条的规定对违反国际法律、规则或者实施危害或威胁国际和平与安全的行为采取的非武力的、但能够对目标国家产生一定影响从而迫使其改变行为政策的措施或手段。虽然在《宪章》中没有明确出现“制裁”字样，但其效力可以证实是由《宪章》第41条的规定合理解释和引申出来的，其在实践中的效力是得到国际社会普遍认可的。

但是随着实践发展，越来越多的国家将国际制裁作为一种对外“政策工具”，而冠以“执行联合国安理会的决议”、“为了维护世界的和平与安全”的名义实施单边国际制裁，并由此引发了争议。

2.2战争、内乱国家和地区的界定

在国际投资法中，战争内乱风险是指战争或内乱事件引发投资者遭受损失的可能性。各保险机构对战乱风险的界定都强调战争与内乱的“政治动机”，如OPIC对战乱风险使用列举的定义方法，其所谓的“政治暴力风险”是指“由于战争、革命、叛乱或存在政治动机的内乱、恐怖行动或破坏等引起的资产或商业收入的损失。而对政治动因的强调排除了一般劳资纠纷和经济矛盾所引起的骚乱冲突和由此带来的投资风险。

常与战争风险伴生的内乱风险，是指发生在一国领土范围内对正常政治经济和社会生活秩序的破坏性活动，包括革命、政变、破坏和恐怖主义、国内战争、国内反对势力采取的敌对行动等，但事实上，内乱作为一种事实和法律状态，它的内容包含但不限于“政治动因”引发的上述内容，还应包括由于人民对于生存和发展的各种利益诉求无法得到满足所引起的大规模的冲突和骚乱。

3受制裁国家和地区的法律风险及应对

3.1在受制裁地区和国家投资面临的特殊法律风险

目前，国际制裁措施主要采用非武力措施，尤其是经济制裁方式，其中对企业影响较大的主要是金融制裁措施和贸易与禁运措施。

3.1.1金融制裁法律风险

金融制裁是一种严厉的经济制裁形式，其实施机制一般为对拨款、援助和军事配给进行削减、冻结或取消；减少、冻结或取消融资和贷款，无论是软贷款或其他类型贷款；冻结或没收目标国家的资产和银行存款，可能只包括政府资金，也可能同时包括政府资金和个人资金；冻结或没收目标国家的非金融资产；冻结金融资产或应付利息的转移；拒绝批准债务支付（本金和利息）的延期偿还；阻止目标国家向国际组织发出贷款、拨款或任何其他形式的资金援助请求等。

金融制裁的目的是通过切断目标国与其他国家的金融往来，通过孤立目标国的金融业务来实现制裁目的。金融制裁会常与对目标国家的重要物资出口限制一起使用。

3.1.2应对金融制裁的措施

首先，积极寻求替代结算货币。对于金融制裁所面临的结算困境，中国应积极谋求与贸易伙伴选择其他币种加以替代。石油贸易以美元作为结算是一种国际惯例，要打破这种惯例需要漫长的过程。不过俄罗斯已经做好用卢布代替美元的准备，并尝试与中国的石油贸易转用卢布和人民币结算。现今亚洲投资银行（AIIB）的建立并在全球范围内吸引了众多合作伙伴，并随着“一带一路”战略的推行，我国的综合影响力在不断提升，在贸易过程中逐步采用人民币结算是现实可行的。

其次，立法明确相关责任关系。针对美国将母公司违反美国制裁法案的责任加诸到子公司身上，我国相关的外资保护法立法应加紧立法进程并明确划分母子公司的关系，否定美国域外管辖的效力。

3.2贸易禁运的法律风险及其应对措施

3.2.1贸易禁运的法律风险

贸易禁运，通常指一国、数国联合或国际组织禁止对某国输出或从某国输入某种或全部商品。联合国宪章规定，对违反宪章、违反国际法或进行武装入侵者，可以对其实行禁运。进口对外依存度为57%的我国，禁运措施的采取会迫使我国等能源进口国减少油气资源的进口。这无疑不仅会影响到我国的能源安全和生产建设成本，还会使投资者面临投资成本难以收回，正常生产经营活动受阻的风险。

3.2.2贸易禁运的应对措施

对于贸易禁运和交通、通讯制裁风险，我国政府首先要建立一套完整的敏感国家和地区的名单和具体制裁措施的公示制度，与企业一道构建风险防范机制。政府相关部门应积极调查、公布投资风险信息，使企业能够在风险与利益之间做出理性的选择；同时企业应实时关注政府的政策信息作为投资的参考资料，做到理性投资，分散风险，也才能够避免盲目投入相关配套设备设施而导致的资源浪费。

对于投资敏感地区的企业面临巨额违约金的风险，投资企业应与投资接受国在签订合同时充分考虑到制裁风险可能带来的时间延误并与之进行协商，避免受违约金处罚。但更主要的是政府能够与投资接受国政府进行相关投资条约和规则的制定，在国家层面上保护投资者的利益，使对方政府能够承担相应的国家责任，从而使双方的地位更加平等，利益渐趋一致。

4对受战乱影响地区的投资面临的特殊风险及法律应对

4.1对战乱地区投资面临的其他风险特殊法律风险

战乱会带来的人身伤亡和财产损失，这是对战乱国家或地区的投资所遭遇的最大危险。除此之外，由于战争和内乱对社会生活秩序的冲击力度大，产生的后果更加复杂，所以很可能在战乱地区引发其他类型的政治风险。

4.2对战乱地区投资面临的特殊法律风险的应对

战乱风险带来的损失和影响巨大，所以做好相应的防范措施无论对于维护自身利益的企业还是要保护本国公民合法权益和投资者财产的国家都有责任参与到决策中来，多角度全方位防范风险。

4.2.1对于区位选择是投资者和母国必须要考虑的因素

虽然具有战乱风险的国家和地区同时具有丰富的资源和巨大的市场吸引力，但是对于风险的评估，单凭企业自身的力量和信息来源对这些信息进行收集整理是非常困难的，对参与投资的民营企业更是如此。所以，政府应该及时公布风险投资的评估状况，进行政策投资分析，建立相应的信息更新公布制度，给企业提供投资的准确信息。反之，企业也应将经营投资信息反馈给政府部门，以利于政府对本国资本和人员的保护。政府和企业应该形成信息系统的联动机制。

4.2.2积极发挥投资担保的作用

应充分发挥多边投资担保机构和我国海外投资担保机构的作用，为对战争内乱国家和地区投资提供经济保障。

多边投资担保机构主要业务范围是为成员国投资者在另一发展中国家成员国境内的投资提供政治风险（非商业性风险）保险服务，具体包括征收和类似措施险、战争与内乱险、违约险、币汇兑险等险别，旨在通过开展投资担保业务及相关的投资促进活动，鼓励生产性投资在成员国之间尤其是向发展中国家成员国的流动。

我国的海外投资保险机构主要是中国信用保险公司。作为政策性出口信用保险公司，即便很多项目不能满足多边投资保险机构的目标性审查而不予承保，中国信保仍能够支持中国海外投资项目得到保险制度的保护，当投资者受到特定保险范围内的风险损失时，中国信保即可向东道国政府行使代位求偿权。

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参考文献

1李伟舜.境外投资转乱风险法律控制初探［J］.法学论丛，2012（7）

2颉迪.国际经济制裁及其对国家发展的影响［D］.长春：吉林大学，2013

3付长生，王金岩.利比亚石油工业重建在乱局中艰难前行［J］.国际石油经济，2013（12）

（责任编辑要毅）