我国无固定期限劳动合同解除制度存在的不足及完善

　　摘要：随着时间的推移，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》在无固定期限劳动合同解除适用中的缺陷却越来越明显。本文从我国无固定期限劳动合同解除制度存在的不足入手，梳理了固定和无固定期限劳动合同的解除条件混同、劳动者单方解除劳动合同规定存在的缺陷、用人单位单方解除劳动合同规定存在的缺陷、经济性裁员制度规定的不足等问题，以期探讨并给出完善的法律建议和对策。

　　关键词：无固定期限劳动合同解除《劳动合同法》

　　对于无固定期限劳动合同制度来讲，由于劳动合同没有明确的终止时间，毫无疑问，无固定期限劳动合同的解除制度受到了更多的关注。但从我国《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》实施及适用情况来看，无固定期限劳动合同解除制度还存在一些不足，有必要对其进行完善。

　　一、我国无固定期限劳动合同解除制度存在的不足

　　（一）固定和无固定期限劳动合同的解除条件混同

　　虽然，劳动合同的解除权掌握在用人单位和劳动者手中，即从某种程序上讲，双方都有决定劳动合同是否延续的权利。但从目前来看，我国签订劳动合同仍然是以固定期限劳动合同形式为主流，面对我国对固定期限劳动合同解除条件规定得非常严格的现实，用人单位大多选择劳动合同期限届满而解除劳动合同，以此达到不支付经济补偿金又顺利实现人员流动的局面。但就我国目前立法现状来看，我国固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的解除条件没有任何区别。这就使得无固定期限劳动合同不可能因劳动合同期限届满而解除，加大了用人单位对无固定期限劳动合同的抵触和为难情绪，使无固定期限劳动合同制度的价值大打折扣，促使本来未取得主流用工模式的无固定期限劳动合同更趋向边缘化。

　　（二）劳动者单方解除劳动合同规定存在的缺陷

　　劳动者无条件预告解除劳动合同的非正当性。从公平正义角度来讲，一般解除权应该平等地赋予用人单位和劳动者。但我国从《劳动法》第31条到《劳动合同法》第37条，都无一例外地规定了劳动者可以无条件地、毫无限制地通过预告而解除无固定期限劳动合同，从实质上将用人单位的一般解除权架空，从而追求所谓的保护劳动者利益，殊不知这不仅加剧了用人单位解除无固定期限劳动合同的难度，更是加大了企业与劳动者签订无固定期限劳动合同的用工成本。

　　劳动者预告解除劳动合同的期限过于僵化。预告期设置的初衷本是对劳动者滥用辞职权的一种限制，同时也给用人单位一定时间来寻找劳动力的替代者，从一定程度上维护用人单位的利益。但我国《劳动合同法》对劳动者不加区分地统一设置了30天的预告期，明显过于僵化。

　　劳动者即时解除劳动合同条件的判断标准不明确。在用人单位有过错的情况下，劳动者可行使单方即时解除权。虽然我国《劳动合同法》第38条比较详细的规定了各种情形，但在具体案件的适用过程中却让人手足无措。例如在“未及时足额支付劳动报酬”的界定中，如何区别“及时”和“未及时”、“足额”和“未足额”呢？如果用人单位超期2天，欠100元未足额劳动者工资，而劳动者以此为由解除无固定期限劳动合同，对用人单位来说实在是有失公平。再有，“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”的情况下，规章制度又如何评判？在现实生活中，通常是用人单位借由规章制度来管制劳动者，甚至是剥夺劳动者的权利，因此更不能幻想用规章制度来真正保护劳动者的权利。

　　（三）用人单位单方解除劳动合同规定存在的缺陷

　　用人单位即时解雇情况下劳动者权益缺乏保障。根据我国《劳动合同法》的规定，劳动者在满足第39条规定的任一情形时，用人单位可以在不经过劳动者任何申辩和解释，不经过事先预告期，就可以直接与劳动者解除合同，显失公平。一方面，严重违反规章制度与严重失职给用人单位造成重大损害的具体情形，都没有明确的标准，难免被用人单位钻空子；另一方面，用人单位可以在不事先预告，不给劳动者任何解释和申辩的机会就轻而易举地与劳动者解除合同，缺乏程序公正。

　　用人单位预告解除无固定期限劳动合同的条件不明确。从《劳动法》第26条到《劳动合同法》第40条，我国都采用了典型的授权性规范来保护用人单位用工自主的权利，但该条文过于笼统和抽象，为用人单位规避法律、滥用权利提供了便利。如在“劳动者经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情况下，能胜任与不能胜任的制定标准与最终判断的权利都交给了用人单位，难保用人单位不会以此为由而解雇劳动者。此外，解除合同的相关程序与解除后双方应该承担的责任也没有明确规定。

　　（四）经济性裁员制度规定的不足

　　用人单位进行经济性裁员的期限未明确规定。我国《劳动合同法》第41条对用人单位进行经济性裁员的人数、比例规定较为具体，但缺乏对用人单位裁员的时间限制，劳动者权益难免会被用人单位所侵害。例如用人单位想要实施20人以上的裁员行动，可选择20人以下且未超过职工总数的10%的工作人员进行分批解雇，从而绕过经济性裁员的种种设置，导致每次单独解雇都无法认定为经济性裁员，对无固定期限劳动合同劳动者的保护就常常心有余而力不足。

　　工会在用人单位进行经济性裁员过程中的制衡力缺失。我国《劳动合同法》第41条规定，对于用人单位进行经济性裁员，工会仅有建议权，并未规定任何有效的制衡措施。因此，在解除签有无固定期限劳动合同的劳动者时，用人单位征求工会意见和建议难免是走走过场而已，保护劳动者权益就更是鞭长莫及。

　　二、我国无固定期限劳动合同解除制度的完善

　　（一）对固定与无固定期限劳动合同的解除进行区分设置

　　从无固定期限劳动合同设立的初衷来看，是为了使无固定期限劳动合同成为我国劳动合同的主流形式，以趋向国际主要劳动用工模式。但西方大多国家都给予无固定期限劳动合同相当宽松的解除条件，更多地对固定期限劳动合同解除进行约束和限制。因此，我国应该对固定和无固定期限劳动合同的解除条件与程序进行区分设置，以体现不同合同制度模式下对用人单位和劳动者双方解除劳动合同权利义务的不同设置，促使无固定期限劳动合同能更好适应复杂的用工环境，丰富用人单位和劳动者的选择，促进无固定期限劳动合同主流化。

　　（二）对劳动者单方解除劳动合同规定的完善

　　对劳动者预告解除无固定劳动合同的条件加以适当限制。纵观多数国家的法律，都对劳动者辞职进行了较为宽松的规定，但前提是劳动者必须持有正当的理由才能辞职。任何权利都有被滥用的可能，因此要对劳动者行使预告解除劳动合同的条件加以限制。一是劳动者提出预告解除无固定期限劳动的时候，必须要有正当的理由，即其预告解除劳动合同的理由要符合法定或约定的条件。二是劳动者行使预告解除无固定劳动合同时，应根据具体情况承担一定的责任。如无固定期限劳动合同约定有合理的违约金，或用人单位支付了相关的培训费（解除合同时未满服务期的）等，劳动者应当按约定承担相应的赔偿责任。

　　合理设置劳动者预告解除无固定期限劳动合同的期限。事实上，关键技能型人才、重要管理人员等的辞职和一般代替性强的工作人员的辞职给用人单位带来的影响是不可同日而语的。从用人单位来讲，劳动者的工作时间长短与工作岗位的重要程度，决定了劳动者的可替代程度。因可替代程度的不同，用人单位需要不同长度的时间来寻找和培养劳动力替代者。因此，我国对预告期的设置可以劳动者劳动合同关系存续的时间长短和工作岗位重要程度为依据，并且以30天为预告期的最低期限，依次增加到45和60天，以保证用人单位有足够的时间来寻找和培养合适的劳动者，以减少劳动力流动给用人单位造成的损失。

　　进一步明确劳动者即时解除无固定期限劳动合同条件的判断标准。针对我国《劳动合同法》第38条的具体规定，应进一步明确各条款的界定。第一，“未及时足额支付劳动报酬的”中的“未及时”，应界定为6个月为宜，即用人单位如果超过6个月且不能及时补发的，劳动者可以提出解除无固定期限劳动合同。第二，“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”中的“未依法”，应界定为超过1年为宜，即用人单位如果超过1年未为劳动者缴纳社会保险费用，经劳动者向用人单位提出补缴要求，3个月后用人单位仍不补缴时，劳动者可提出解除无固定期限劳动合同。

　　（三）对用人单位单方解除无固定期限劳动合同规定的完善

　　对用人单位解除无固定期限劳动合同的采取原则性或概括性规定。我国《劳动合同法》第39、40条中，用列举条件的方式规定了用人单位可以解除合同的9种情形，虽然给予用人单位较大的自主用人权，但在适用过程中却让人摸不到头脑。因此，我国可以借鉴国外的立法，在坚持《劳动合同法》第42条用人单位禁止解除无固定期限劳动合同的前提下，对用人单位解除无固定期限劳动合同采取原则性和概括性的规定，即只要有正当实际且严肃的理由，用人单位即可解除无固定期限劳动合同，以此来适应现实生活中无固定期限劳动合同无法继续履行的所有情况。

　　加强用人单位解除无固定期限劳动合同时劳动者权益保障的措施。一方面，在用人单位即时解除无固定期限劳动合同的情况下，应该规定在用人单位提出解除无固定期限劳动合同时，当面或书面告知劳动者并说明解除合同的理由，并给予劳动者适当期限向用人单位或相关机构提出解释或申辩的机会，从而切实保障劳动者合法权益。另一方面，在用人单位预告解除无固定期限劳动合同时，如果用人单位不遵循法律规定的预告期或不额外支付劳动者一个月工资而提出解除无固定劳动合同，应该明确此种情况下用人单位承担的法律责任，并设置相应程序来保障劳动者权益。

　　（四）经济性裁员制度规定的完善

　　对用人单位进行经济性裁员的期限进行明确规定。为防止用人单位分批解雇劳动者以规避经济性裁员的相关规定，应当对用人单位进行经济性裁员限定一个期限，即在此期间范围内的解雇的劳动者数量采取累加计算，如果达到了经济性裁员的标准，应依照经济性裁员的情形予以规范，从而有效控制用人单位规避法律的行为，切实保障劳动者合法权益。

　　加强工会在经济性裁员过程中的有效制衡措施。为了平衡“资强则愈强，劳弱则愈弱”的趋势，应加强工会组织在解决劳动争议和纠纷中的地位和权力，改变工会被认为是可有可无的摆设的尴尬处境。同时要加强工会在劳资谈判、解决劳务纠纷等重大事项中的话语权和影响力，从而促进劳资关系保持协调、稳定，促进企业和谐、持久发展。

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