分析法学与民法方法的革新

　　摘 要 分析法学注重法律概念的定义和法律体系的逻辑性，分析法学作为民法方法论的一种革新，针对我国民事立法面临的基本问题，将其运用于民法法典化，对于民法典中法律概念的明确化、法律规则的统一化和法律渊源的集中化具有巨大的意义。 

　　关键词 分析法学 民法方法 民法典 

　　一、分析法学的基本理念 

　　分析法学派以实证主义为基础，通过经验性方法，并且排除社会学、伦理学、心理学等其他学科的研究方法，来研究法律。分析法学仅采用语义分析和逻辑分析方法分析研究法律的本身的构成要素、结构及逻辑构成，从而形成对法律的一般概念、原则、体系的纯粹性认识。 分析法学主要对以下四个领域进行法律分析：对法律概念本身的分析；对基本术语的定义进行逻辑分析；对基本法律术语之间的联系进行逻辑分析，即分析他们之间法律上的关系；对其他非法律概念的逻辑分析以及这些概念与法律概念的区别的逻辑分析。① 

　　奥斯丁是分析法学的奠基者。他认为法理学的任务在于从逻辑上分析比较各种法律制度的共同原则、概念和特征，比如法律关系中的主体、客体和内容。凯尔森采用对法律秩序进行结构分析的方法为法律确立了一种保证法理学构想不超出其能力并且不产生新幻景的正当性。他提出“超验逻辑预设”理论。②奥地利哲学家维特根斯坦的“不是语言受到现实控制，而是语言实际上构成了社会现实”的理论对哈特产生了巨大的影响。哈特认为法律概念有其自身规范性的同时具有社会性，在对其纯粹法学分析时，还应该将其放置于社会中，以确定其真正的含义。可以清楚地看到，奥斯丁和凯尔森的分析方法总体上是一种逻辑分析方法，而哈特更多地是以对法律的语义分析为主，结合相当的逻辑分析。 

　　分析法学派是人类文明发展到一定程度的法学流派，一部相对成熟的法律本身就应该内含一套完整的逻辑体系，中国民法法典化需要分析法学这种方法论的引导。 

　　二、我国民法法典化面临的基本问题 

　　我国早期的民法法典是外来舶来品，而改革开放后的民法没有追寻法典化，而是在社会和经济高速发展与社会关系复杂化的动因驱动下，用民事单行法来填补立法真空。近几年民法法典化的呼声越来越高，这是因为法典化能使民法功能最大化，提高找法、用法的技术效率。但在法典化的道路上，还存在着诸多问题。 

　　（一）法律概念的模糊 

　　法律概念是“有法律意义的概念，是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的对各种有关法律的事物、状态、行为的概括术语”。③新中国成立后，社会需求呼唤着法律的制定，学者们和立法者们学习照搬大陆法系国家的法律概念，在“囫囵吞枣”的情况下把一些半生不熟的法律概念搬在了中国的民事立法上。例如我国《合同法》第374条规定的“重大过失”和“一般过失”的分界点又在哪儿？何为“重大过失”都没有明确的规定，当前我们通常采用的“可预见标准”不能解决一切问题，我们面临的问题的不是当事人能不能预见到其行为会不会引起特定的损害，而是其应该付诸什么程度的谨慎。而这个谨慎标准又是一个主观模糊的概念。 

　　（二）法律规则冲突 

　　中国的民法立法史伴随着社会迫切需要的呼唤声，所以显得有点急功近利，另外又大量地参照外国立法，在“消化不良”的情况下进行民事立法，民法未形成一个完美的体系化的法典，使得民事的法律规则多有冲突之处。表现为此民事单行法与彼民事单行法冲突、此法中的某一法条与另一法条冲突、此法条中的前面规定与后面规定相冲突。如《合同法》第51条与《物权法》第106条之间的冲突。 

　　（三）法律渊源零散 

　　我国有关民事的法律规范，除了民法通则外，还分散于民事单行法、行政法规和司法解释诸类法律文件里，另外也常见于国务院部门规章以及地方性法规、规章、细则里面。一大原因是各个立法主体为适应社会发展和自身利益，创立了大量的民事法律规范。多元化的立法主体和行政权过分干预使得民事法律规范的不统一、不完善， 甚至有一部分的规则是不适当。④如上述民事立法所述，民事法律规范是随着社会的发展，“摸着石头过河”慢慢摸索出来的，所有民事渊源不集中，有一定的时间差，另外民事立法也为应对社会生活的多样性，慢慢出现各种特别的民事单行法，如《合同法》等；又因民事立法的滞后性和民事规范的稳定性和不确定性，导致民法规范需要大量的司法解释，才能妥当地适用于民事案例中，所以司法解释也是民事法律的一大渊源。法律渊源不统一，处于分散状态的最大问题是找法成本的增加，法官自由裁量的空间的加大和司法效率的低下。 

　　三、分析法学对民法典的意义 

　　“用于研究的方法自身是否正确与科学是决定科学研究活动成功与否的关键所在。”⑤显而易见，研究方法是极其重要的。因此，“在法律研究领域，能够在众多的法学流派中独树一帜，具备自己的研究特色和优势，溯其根源在于其所运用的研究方法本身的独特优势。”⑥分析法学派在历史的长河中能在法学领域独居一隅，说明它具有自身的优势，正所谓“存在即是合理的”，将分析法学引入民法，是民法方法论的一次革新，将给民法提供新的的思考角度，也将给民法法典化带来巨大的意义。分析法学对法律术语的定义的严格要求，将对民法典的最小单元——法律概念的明确化提供方法论的指导。另外，分析法学的方法可以使民法典的原则和规则形成一个严密自足的逻辑体系，使得规则之间环环相扣，避免冲突与矛盾，让民法典体系更加的稳定、地位更加坚固。分析法学可以逻辑条理化将民法所应涵射的各种社会关系纳入其调整范围内，避免民法典的漏洞，使得法律信息集中，便于找法用法，降低司法成本。 

　　（一） 明确法律概念 

　　法律概念是民法的组成的最小单位，是民法逻辑演绎和适用的起点，明确法律概念可以使法律工作者有的放矢高效率地适用法律法规。“如果不存在经过严格限定的专业概念，那么我们就没有办法把我们关于法律的思考转化为语言，也没有办法把这些思考以一种普通人都能理解接受的方式进行传递。”⑦法律概念分为确定的法律概念和不确定的法律概念，要使民法的法律概念达到精确、统一和规范，就要对二者都进行立法上的技术追求。确定的法律概念是指已经约定俗成地涵盖了该概念所描述对象一切意义，定义清楚、内涵和外延固定，普通理性人都能理解的，如未成年人在适用时仅需进行逻辑推理就能得出结论；不确定概念是指该概念的内涵和外延不确定，只有在具体案件中通过法官的解释和价值补充才能予以明确，如公序良俗，显失公平、重大误解等。不确定法律概念容易给法官的自由裁量留下一定的空间，对不确定概念的立法技术要求更加的严格。 

　　1. 对确定法律概念的立法要求。对确定的法律概念运用分析法学基本术语的定义的方法，在民法法条中予以严格的定义，确定其内涵外延，使得一般理性人在案件中能快速地按号入座，防止其诉讼拖延，法官也可以节约解释成本，提高司法效率。如《中华人民共和国国民法通则》第11条对完全民事行为能力人的定义。 

　　2.对不确定法律概念的立法要求。不确定法律概念其内涵外延无法确定，就要求立法者在法条中明确其“类似定义”——即对其构成要件作出一个详细的规范，各个构成要件之间要具有逻辑的联系，并且概念的构成要件要与整部民法典的逻辑相通、价值相融。如《中华人民共和国物权法》第106条对善意取得的定义，各个要件符合主客观一致的逻辑关系，使得法官在适用时能有一个裁判方向，在防止法官恣权的同时，也符合民法的公平正义、诚实信用和公序良俗的基本价值定位。 

　　（二）统一法律规则 

　　一部完整的民法典要求概念的明确外，由概念所组成的法律规则也应该是具有逻辑性，无论是一条规则的前后表述还是规则与规则之间。如我国《合同法》第51条与第150条之间的冲突，也与《物权法》第106条的善意取得相冲突，必然在法律实践中成为死条文。”⑧鉴于我国《物权法》第15条的区分原则、第20条的不动产预告登记、第23条的动产物权变动、第31条的非依法律行为的物权变动、第187条的不动产抵押权登记设立都已经运用德国法物权行为理论中的区分原则区分导致物权变动的债权行为和物权变动，分别确定它们的效力，既然如此，在《合同法》中此原则也是可以运用的，那么，处分权就不是物权变动的发生条件而是作为物权变动要件。但是，我们的《合同法》第51条的无权处分人订立的合同认为，如果权利人没有追认且处分人事后也未取得处分权的，那么买卖等债权合同无效，这与民法的区分原则是相悖的。同时，这种观点与《物权法》第106条的善意取得相矛盾，善意取得中的受让人只要符合主观善意、合理的支付价格、已经登记或交付的要件，就取得财产所有权。该矛盾势必引起法律实践与法律思维的混乱，如果依据《合同法》第51条无权处分的买卖等债权合同无效，那么善意受让人主张善意取得时，受让人与无权处分人先前签订的债权合同中的权利义务内容就都是无效的，那么当事人的之间的权利义务的分配将无据可依。因此，国内一些学者的观点是：“在没有处分权的情况下，如果权利人事后追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，那么该合同有效；如果符合善意取得制度的构成要件，即使权利人事后拒绝追认，该无权处分人与善意受让人订立的合同也是有效的。”⑨将该观点和分析法学的方法结合起来，我认为我国民法的法典化，应该修改《合同法》第51条的不适当的规定，将债权合同的效力和当事人的处分权分两步走，订立合同时的当事人不具有处分权不影响其效力，但是物权的变动则须其表意人具有处分权。否则不发生物权效力。这样的修改可以协调与《物权法》第106条以及与区分原则的矛盾，使民法典的体系逻辑化。 

　　（三）集中法律渊源 

　　以分析法学的方法将民法的基本规范和具体规范以逻辑演绎的关系集中于民法典，形成民法典的整全性格，法律适用主要依照民法典，司法解释、行政法规等只是进行辅助性解释民法典的，实现信息的集中，以自足的逻辑体系降低找法成本。笔者认为民法法典化可以参照德国民法典，采用总则、债权、物权、亲属和继承五编制的潘德克顿体系，从高度抽象概括性的原则理论出发循序渐进地进行演绎推理出具体的规范，我国依此逻辑顺序可以将民法典分为九编，依次为：民法总则、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、物权法、合同法、侵权责任法和涉外民事关系的法律适用法，这样将人身置于财产之前，最后用侵权责任法保障二者权利实现。从抽象的一般规范放置特殊的具体规范之前，抽象到具体，一般到特殊。另外在编下面设章，在章下设条，也依一般到特殊的逻辑，例如物权法编，先从物权的普遍原则开始，做出概括性规定，然后具体规定物权的种类和内容，再依物权发生、变更和消灭的历史顺序对各种物权的法律关系进行序列规定，这种分析法学的方法不仅可以避免重复和漏洞并且条理清楚，可以避免日后“亡羊补牢”式出现各种形式的民法渊源对法规漏洞进行填补，集中民法的渊源的同时，可以帮助法律工作者在找法时提高效率，用法时形成清晰的思路。 

　　注释： 

　　①[英]韦恩·莫里森著.李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译.法理学从古希腊到后现代.武汉大学出版社.2003.234. 

　　②解释凯尔森的第一规范：任何是在法律规范的创造都要得到授权，但基本宪法性规范的创造不可能有更高的实在法律规范来授权，只能由非实在的、假设的基本规范来完成，这个基本规范就是他所谓的“第一规范”。 

　　③周永坤.法理学——全球视野.北京：法律出版社.2000. 

　　④梁慧星. 制定民法典的设想.现代法学.2001（2）.3-6. 

　　⑤⑥张文显.法理学.法律出版社.1997.15，4. 

　　⑦[美]E·博登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.北京：中国政法大学出版社.1999. 

　　⑧王轶.论无权处分行为的效力.中外法学.2001（3）.287-289. 

　　⑨马利钊.规范竞合还是规范冲突——《合同法》第51条与第150条之规范分析.学习与探索.2011（4）. 

　　参考文献： 

　　[1]Mattei，Ugo，Comparative law and economics，1998. 

　　[2]苏永钦.寻找新民法.北京：北京大学出版社.2014.