论赌博罪的尴尬和背后的纷争

　　摘 要 赌博是一种以财物作注的博弈，古今中外对赌博行为持不同的态度，有的国家认为是合法的，有的却规定为犯罪；规定犯罪的却在赌博罪的本质上存在纷争，本文认为有必要对该纷争进行析明；指出我国刑法中赌博罪存在的尴尬之处，并提出解决建议。 

　　关键词 赌博罪 犯罪本质 自己 被害人 

　　赌博通常用财物作注进行博弈， 通过概率来达到输赢，从而实现对财物或者其他财产性利益的获得或失去。纯粹的赌博就是概率上的博弈，但是现实中的赌博这种博弈是少数的，更多的是在赌博的过程以出老千等作弊手段达到获得财物的目的或者利用赌博去实现其他的犯罪。 

　　一、赌博罪的纷争 

　　对于赌博行为我国自古代就禁止，如战国时期的《法经》、《唐律疏议》、《宋刑统》等对“博戏”做出明确处罚。1979年《刑法》和1997年《刑法》也分别规定了赌博有关的犯罪。外国对赌博行为有的禁止，有的允许，如德国规定了非法开设赌场罪和未经允许参加赌博；日本和韩国处罚赌博、常习赌博、开设赌场等赌博行为；而美国、澳大利亚、新加坡等视赌博为合法。但将赌博规定为犯罪后，又因对赌博构成犯罪本质的不同理解又存在不同的意见。日本刑法从社会伦理的角度出发认为侵犯的是“勤劳风尚”；德国刑法认为侵犯的个人财产安全。而在我国也有互相不同的主张，有的学者主张赌博罪侵犯的是善良风俗和公共秩序；另有学者认为赌博罪侵犯的仅仅是以劳动获得报酬的经济生活方式与秩序；还有学者认为赌博罪侵犯的是公共秩序，赌博腐蚀人的思想，侵害社会伦理，但是表现在生活中，严重影响正常生产秩序、诱发各种犯罪，影响安定团结。总之在赌博的犯罪本质上没有得到统一的意见。 

　　二、赌博罪在犯罪本质上的析明 

　　我国刑法将赌博罪和开设赌场罪规定在扰乱公共秩序罪中，可以看出我国刑法在赌博罪的客体上坚持“公共秩序的利益说”，其实还能往公共秩序之下的下位客体上进行归属，但是争论较大。本人认为赌博罪的客体是勤劳风尚是逻辑上的选择，因为没有比“勤劳风尚说”更合理的解释了，但是将这种逻辑上的选择放到我国刑法体系中分析却是格格不入，又是一种现实的尴尬。 

　　首先，单纯的赌博是一种概率上的博弈，一旦输了就会有财产上的损失，对此有认识的成年人进行赌博就是自担风险；同时一旦对方赢了就是对自己的财产造成损害，对此明知的这是被害人同意。如果说基于家长主义认为国家对被害人的财产上有帮助其管理的义务或者权利，在被害人不能很好的管理其财产时，国家就该出手引导其合理管理其财产或者禁止其有损财产的行为，那么在刑法上基于被害人同意造成被害人轻伤的都免责，同意对其财产造成损失却不仅要惩罚行为人还要惩罚受害人，不是很矛盾？国家的手是不是有伸得太长之嫌？因此可以看出赌博罪的法益如果是个人法益的话就会出现上述悖论。 

　　其次，赌博是一种复杂的行为，其包括单纯的赌博行为和夹杂欺诈的赌博行为，而前者按类型分又可以分为国家为促进公共事业而开设的博彩业、聚众赌博、开设赌场赌博和私人以赌博为业。我国仅仅处罚聚众赌博、以赌博为业和开设赌场。从单纯的赌博来看国家的博彩业与民间单纯的赌博相比较前者的目的在于促进公共事业和公益事业，而后者是以营利为目的的，可是前者虽然为促进公共事业和公益事业但是博彩这一行为的目的首先也是以营利为目的，这与后者没有什么不同，也看不出后者比前者有什么更严重的社会危害性。如果说民间的赌博侵害了公共秩序，影响正常的社会生活，那么在密闭场所的赌博，有秩序的按一定规范的赌博对公共秩序产生严重危害则是太过牵强。与此同时对于夹杂欺诈行为的赌博，其侵犯的客体更应该是个体财产法益而不是超个体的公共秩序。因此将赌博的犯罪本质确定为公共秩序也是不合理的。 

　　最后，通过将赌博罪放到刑法分则第五章或者第六章都是不合适的以及上述的论述看，赌博罪背后保护的客体应是善良风俗或者伦理秩序而非公共秩序或财产利益。正如日本学者大塚仁认为：“赌博行为，本来只是行为人任意地处分自己财产，似乎并非特别的罪恶，但是，广为认同它时，就不仅会助长国民的侥幸心理、产生怠惰浪费的弊习，损害构成健康、文化的社会基础的勤劳美德，而且有诱发附属的诸犯罪，甚至给国民经济的机能造成重大障碍之虞。”但是如果认定赌博侵害的客体是善良风俗，那么赌博罪在刑法分则中更是无处容身，没有单独的一章规定的犯罪是因为只是违反伦理秩序、善良风俗的。出现这种现实尴尬的本质原因是赌博罪符合“规范违反说”，其认为的犯罪的本质是对伦理、道义的违反。而我们今天认为犯罪的本质是对法益的侵害，并且是对个体法益的侵害，对于如国家利益、公共利益等超个体法益的侵害之所以定罪是因为这些对超个体法益的侵害都能最终还原为对个体法益的侵害。所以说从犯罪本质上说赌博罪在刑法体系上处在尴尬的地位，是“规范违法说”的存留。 

　　三、赌博出罪与入罪的矛盾 

　　传统“规范违反说”从行为无价值的角度出发，认为违法性的本质是对伦理秩序、道义的违反。可是从结果无价值出发，“法益侵害说”认为应该依客观的侵害事实为基础即违法的本质是行为对法益的侵害或者有对侵害法益的危险。本人认为“法益侵害说”比“规范违反说”更为优越：法益侵害说将国民利益受侵害视为违法性的原点，更能体现国民权利的保护的和对国家权力的限制；法益侵害说强调刑法与伦理道德的分离， 因为在现代社会， 伦理价值观具有变易性，什么伦理正确并不十分明确；能够保护法益的同时保护自由等。因此坚持“法益侵害说”就要对赌博等这种“自己是被害人的犯罪”进行去罪，因为赌博、吸食毒品这类行为只是违反了伦理秩序，侵害了社会的勤劳风尚，没有对法益造成侵害。从而将赌博罪中的单纯的赌博剥离出来不认为是犯罪，对于夹杂欺诈行为的赌博以诈骗罪定性。 

　　但是将单纯的赌博行为入罪也是有现实的考虑。赌博以财产或者以财产性利益做注博弈，赌博人有失去财产的危险，在夹杂欺诈的赌博犯罪中个人财产损失的危险更大；赌博损害人们的勤奋劳动的品质， 助长投机取巧、不劳而获的心理，侵害国民的勤劳风尚；赌博还是许多刑事犯罪的诱因，许多因无钱赌博的人往往走向了盗窃、抢夺、抢劫、贪污的犯罪道路，造成社会的不稳定；赌博对国民经济也有重大的妨害，据有关统计显示， 每年因赌博有近6000亿元流向国外。因此对于单纯的赌博本身来说其危害性并不能入罪，但是赌博却像震源一样从一点出发由里向外一圈一圈的引起危害。赌博引起的这种点外的“二次危害”比本身造成的危害更严重，这些“二次危害”不是社会所容忍的，要杜绝这些危害最有效的办法就是从源头入手，提前防范“二次危害”的发生。可是一般的社会规范例不能有效的制止赌博这一行为，因此经利益衡量和有效性的考虑后将赌博行为入罪，但是对其需要进行必要的限制，如只处罚三种赌博行为。 

　　但是从坚持彻底的“法益侵害说”的角度来看，将赌博行为入罪并对赌博罪进行限制是不够的，应该对这种“自己是被害人的犯罪”去罪化，不认为是犯罪，对其中严重侵犯法益的行为依据其他的犯罪定罪处罚或者对有赌博行为的人依行政犯对待；其次为了提前预防因赌博而引起的“二次危害”就对赌博入罪也是不合理的，“无行为无犯罪”这一刑法格言充分说明，不能对思想犯进行处罚，同时也不能对未来可能的犯罪进行事前的处罚；再次依对伦理秩序的违反定罪有可能造成国家将国家的道德、伦理强加给国民的危险，扩大犯罪成立的范围、模糊罪与非罪的界限，助长国家权力的恣意性！从赌博罪的适用上来看，单纯的赌博因为刑法明确性规定了赌博罪，在形式上按赌博罪定罪无可厚非，但是对于在赌博中利用出老千、换牌、高科技等手段增大己方降低对方获胜的概率，则是一种欺诈行为，被害人误以为自己还是在那博概率上的输赢而处分了自己的财产，此种情况下赌博罪和诈骗罪是并罚还是吸收犯还是牵连犯的关系还是单纯的定诈骗罪不慎明确。同时在实践中单纯的赌博和夹杂欺诈的赌博往往是按照赌博罪笼统的定性，有违刑法的明确性原则之嫌。但是不对赌博入罪又存在面前这实际上的危害，因此出现了关于赌博出罪和入罪的矛盾，是理论和实践不能完美对接时，理论和实践因在赌博这一段同时存在冲突而起的“瘤状物”。需要从其他方面考虑，用其他努力将其“抹平”。 

　　四、解决赌博罪争议的途径 

　　赌博罪存在理论层面“法益侵害说”和“规范违反说”之争，关于赌博出罪和入罪又存在着现实的矛盾，并且在适用罪名和定罪上也是存在着不小的问题。赌博在这三方面的问题不是独立存在，而是相互依存，互为基础的。 

　　首先，在犯罪的本质上我们坚持“法益侵害说”，但是“规范违反说”做有益补充。虽然刑法的目的是保护法益和保障人权，侵害法益是违法的本质，但是并不意味着“规范违法说”就要彻底的走下历史的舞台，“规范违反说”在“缓和的家长主义领域”能对“法益侵害说”进行有益的补充。 因此再给予国民自由自主的同时，在某些领域也要体现“家长”对国民的关怀。如同被害人同意在给其造成重伤或者死亡的情况下无效那样，基于勤劳风尚、善良风俗的伦理秩序和现实的考虑，在“自己是被害人”的赌博和“无被害人”的传播淫秽物品的情形下也是无效的。因此需要将“赌博罪”和“传播淫秽物品”等这种违反善良风俗的犯罪单列成一章。其次，将赌博罪细化， 分别立法。开设赌场是聚众赌博也是以赌博为业的行为， 聚众赌博也可能是以开设赌场的形式聚众， 将三者并在一起造成该重罚的没重罚（如开设赌场行为）， 该轻判的没轻判，不利于罪刑相适应原则的贯彻。所以应将这三类分别（分条或者分款）规定。最后，解决完赌博罪本质之争和其在适用和定罪上的问题后，赌博出罪入罪的矛盾将消失，顺理成章的解决。 

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