浅析国际私法中的法律规避制度

　　摘 要 国际间民商事活动的加深的同时，时常会发生法律规避的情形，各国的法律威严受到挑战。本文着眼于法律规避的相关内容，分析其效力，地位和范围，我国的相关立法规定，最后对完善我国相关规定提出建议。通过规制法律规避的探索达到促进国际民商事活动的良好进展，为国际私法的有关制度起到建议的目的。 

　　关键词 法律规避 构成 效力  

　　一、国际私法上法律规避相关内容 

　　（一） 法律规避的起源 

　　法律规避最早起源于鲍富莱蒙离婚案，在这之后它逐渐成为学者所研究的问题。法国王子鲍富莱蒙与比利时女子结婚后，王子妃为了规避当时法国不允许离婚的规定，为了与其离婚迁居至准许离婚的德国，并因此而取得了德国的国籍。其在德国起诉离婚并被判决离婚并和罗马尼亚王子结婚。鲍富莱蒙王子在得知王子妃回到法国后，在法国法院提起诉讼，请求判决其加入德国籍和在此基础上的离婚与再婚不发生法律效力，最终他的请求得到了支持。在该案中，该女子通过改变连结点的方式在德国离婚和再婚，是通过人为地规避法国关于不准离婚的规定这种方法做到的，也最终实现了其法律规避的目的。该案说明，人为制造事实，变更连结点，可以发生法律规避。 

　　（二）法律规避的构成要件 

　　学界关于法律规避的构成存在“三要素说”、“四要素说”和“六要素说”等主张。其中，对于主观要件即行为人必须有排除适用某一法律的意图是一致的。实践中，四要素说被采用较多。构成要件为：一是行为人从主观上要有规避某一国家法律的意思；二是行为人所排除适用的对象是本不应排除的某国法律的强行性或禁止性规定；三是行为人须有人为更改、制造某个连结点的行为；四是行为人规避某种法律的效果和目的被达成。法律规避的实际效果应是既遂的，由于行为人的规避行为仅当其于事实上客观构成法律规避，才能实现法律规避的目的。因此，法律规避采用这一构成要件更为恰当。 

　　（三） 法律规避的方法 

　　1.改变行为地：如果某种涉外民商事法律关系应由行为地法调整，那么只要对行为地进行变更，所应适用的冲突规范也会改变。 

　　2.改变物之所在地：在物权之关系由物之所在地法调整的条件下，当事人有意将依照一国法律不能作某种处分的物转移到可作处分的另一国，或是把遗失物从返还时效较长的国家转移到返还时效较短的国家的行为，均为改变物之所在地的方法。 

　　3.改变国籍或住所：在本国相关准据法以国籍或住所为连结点的情形下，一般为当事人欲规避设立公司的严苛要求或较高税赋，或是规避原住所地或原国籍法中的有关禁止规定，而改变其原本的住所或国籍的客观事实的做法。 

　　4.改变信仰或宗教：在一些由宗教法规调整社会关系的国家，当事人为了规避其原来所属的宗教法中有关某行为的禁止性规定而改变其信仰或宗教。 

　　二、法律规避的效力 

　　各国在法律与生活中各方面对法律规避是否发生效力的态度并不相同。 

　　（一）规避内国法 

　　大部分国家为保障本国的法律秩序平稳，不承认其效力。大陆法系国家广泛地承认，法律规避实质上是欺诈行为。英美法系国家有关的立法和学说虽一般不承认这种行为，但仍在实践中以对冲突规范进行解释等方法，实际排除适用外国法。 

　　（二）规避外国法 

　　在规避外国法的问题上，各个国家对于其效力持不同的看法，主要有三种理论，有效说、无效说和具体问题具体分析说。 

　　1.有效说：只要当事人对外国法进行规避，倘若其规避的法律的国家未与其本国有签订或者参与相关的国际条约，则其规避外国法的做法产生效力。 

　　2. 无效说：但凡当事人对依照法律本应适用的强制性或禁止性规定进行排除就是法律规避，而不管其行为规避的是内国法或是外国法均不产生效力。 

　　3.具体问题具体分析说：当前具体问题具体分析说是被较广泛采用的学说，其要求针对当事人规避的外国法的行为，理应遵照此行为的个案情况进行不同处理。当其规避的行为属于外国法规定的正当行为，如近亲婚姻等，那么就应认定这种行为是无效的并禁止；若当事人所规避的行为按外国法的规定属于违反国际公共秩序的不正当行为，例如种族隔离，那么就应当认定行为有效而不论内国法与此有关的规定。但在实践中，这种观点有一定的问题，涉及到国家主权，一国不能以内国法来评判他国法合理与否；另外没有统一的评判标准和各国国情区别也导致这一观点在实践中难以操作。 

　　不管是有效说亦或是具体问题具体分析说，都忽略了保障本国法律得到实施这一设立此制度的本质目的。因此我认为，为了公平对待内国法和外国法，只有无效说才能更有助于体现这一制度的目的。 

　　不管是有效说亦或是具体问题具体分析说，都忽略了保障本国法律得到实施这一设立此制度的本质目的。因此我认为，为了公平对待内国法和外国法，只有无效说才能更有助于体现这一制度的目的。 

　　（一）法律规避的地位 

　　法律规避与公共秩序保留的效果都是限制适用或者是排除适用外国法，二者存在着某些共同之处。但法律规避到底是单独存在，或者是公共秩序保留的一个组成部分，于此有两种不一样的主张。 

　　1. 法律规避是独立存在的：法律规避不应附属于另一者而存在。事实上二者的确都能排除外国法的适用，但这两种制度的本质并不相同。公共秩序保留制度对外国法的排除其适用是实体正义问题，是因为若是对外国法进行适用，其规定会与国内的公共秩序产生冲突；但法律规避制度对于外国法的排除则是当事人的有意欺诈引起的，这是形式正义范畴。是以，法律规避是不依附于公共秩序保留而存在的。 

　　2. 法律规避从属于公共秩序保留：这两种制度都是为保障内国法的根本地位而服务的。前者从属于后者，属于后者的特殊形式。其特殊性在于它是当事人通过实施欺诈而排除适用外国法而产生。 

　　3. 我国的相关观点：我国学界广泛认同法律规避是独立存在的。 

　　（1）适用原因不同。法律规避是当事人有意制造或更改连结点而产生的，而公共秩序保留是本国的准据法指向的别国法律的规定违背该国的相关公共秩序而产生的，其本人的意图不起决定作用。 

　　（2）行为本质不同。当事人意志的外在体现于其实施的法律规避的行为中，这种排除本当适用的法律的做法存在潜在的违法性；公共秩序保留则是由法院或其他国家机关作出，对国内法来说是正当必要的，不存在违法性。 

　　（3） 后果不同。对当事人来说，其法律规避行为有可能被法院认定无效，甚至有可能产生法律责任；因公共秩序保留而发生不适用外国法时不需其承担有关责任。 

　　（4）保护对象不同。法律规避所保护的对象可能是本国法，也可能是外国法，且其保护的对象一般是禁止性的法律规定；而公共秩序保护的对象不明确是禁止性的法律规定而只能是内国法的基本性原则。 

　　（5）地位不同。目前，法律规避只是一种理论性质的规定，大多数国家尚未作出法律规定；而公共秩序保留则被很多国家广泛接受并立法进行明文规定。 

　　综上所述，法律规避应当具有独立的地位。二者虽有共同的目的，但某些法律规避制度的特有作用不能被另一者代替，二者存在联系和区别。 

　　（二） 法律规避的适用范围 

　　1.国际民事交往领域：在国际民事交往方面，法律规避的主要适用是当事人人为制造连结点实现便于订立契约、继承财产、结婚的目的。 

　　2.国际商事交往领域：在国际商事交往方面，法律规避的大部分适用是当事人逃避设立公司的严苛条件及营业中避税的行为。比如跨国公司通过转移价格等手段规避国内税法的行为就属于典型的法律规避范围。 

　　四、 中国有关法律规避的理论及实践 

　　通过对相关立法的研究，可以看出对于国际民商事交往中的法律规避现象，我国相关立法内容并不充分，在实际操作中也未给予其以足够的重视。 

　　（一）立法规定 

　　我国对于法律规避没有相关立法。在司法解释中对于法律规避有所规定。最高人民法院颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（后称《民通意见》）表明，若对我国的强制性或禁止性法律规范进行规避，外国法不得因此行为而适用。然而，全国人大常委会于2010年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（后称《法律适用法》）却没有将此列为冲突法的基本制度。 

　　（二）完善建议 

　　1.建立法律规避的独立制度：为了保障内国法律的尊严，有效地禁止法律规避，我国必须要有相应的独立的法律规避制度来规制法律规避的行为。《民通意见》及后经修改后，依然保留了对行为人规避我国强制性、禁止性法律规范的禁止性规定。可以看出，在我国法律规避实质上是单独存在的，而不是从属于公共秩序保留制度而存在的。但在《法律适用法》中却没有法律规避的有关规定，应当对其进行补充和完善，我国相关法律应明确对法律规避行为进行禁止，只有当适用外国法会与有关公共秩序相冲突时，才能以公共秩序保留制度来规制、排除其适用。 

　　2. 建立一般性的法律规避制度：如前阐述，各个国家对于当事人对于外国法的规避行为能否像对内国法的规避一样构成法律规避的立法态度存在无效说、有效说、具体问题具体分析说三种观点。我认为，理应将法律规避制度立为一般性的制度来适用，凡是法律规避行为均视作无效。原因为： 

　　（1）法律规避问题的发生范围很广，不止会产生于涉外婚姻中，可能存在于广泛的涉外民商事法律活动中。 

　　（2）《民法通则》和《法律适用法》中存在大量的选择性冲突规范，这些冲突规范虽然增大了适用法律的灵活性、保障了当事人意思自治的权利，但从另一角度来看也赋予了当事人进行法律规避的更大的可能性。 

　　（3）建立一般性的法律规避制度，有助于保障法院及相关机关在处理案件时的主动权，处理起法律规避问题更加有理由有根据。 

　　3.建立非歧视的法律规避制度：当事人所规避的法律既有内国法的情况，亦有外国法的情况。 

　　其实，不论是认可规避外国法的这种行为，亦或是具体问题具体分析当事人规避外国法的做法，从实质上讲均为对于外国法的某种歧视。因此，建立非歧视的法律规避制度，有利于维护不同法域地位平等，保障我国法律的威严，维持良好的国际民商事交往秩序，也符合当代国际私法立法和实践的要求。 

　　参考文献： 

　　[1]黄进.国际私法的法律规避.百科知识.1995（10）. 

　　[2]黄进.国际私法.法律出版社.1989. 

　　[3]徐崇利.法律规避制度可否缺位于中国冲突法？——从与强制性规则适用制度之关系的角度分析.清华法学.2011（6）.