论信用卡伪卡交易中发卡行的民事责任

　　摘 要 近年来信用卡伪卡交易纠纷呈多发趋势，我国对于伪卡交易纠纷的立法存在不足，司法裁判尺度不一，理论上存在争议。信用卡伪卡交易纠纷的核心法律关系是发卡行和申领人之间的金融服务合同关系，发卡行对申领人负有提供额度内信贷、业务咨询等约定义务和安全保障等附随义务。发生伪卡交易纠纷时，在民事责任认定规则和举证责任分配原则方面，持卡人应提供初步证据证明非持卡人本人交易的情况，在此基础上，发卡行违反了安全保障等义务的，应当承担相应的民事赔偿责任。 

　　关键词 信用卡 伪卡交易 民事责任 

　　自从20世纪80年代以来，信用卡日益走入中国民众的经济生活，成为被广泛接受的便捷性支付手段。根据中国银行业协会发布的《中国信用卡产业发展蓝皮书（2014）》显示，2014年我国新增发卡量6400万张，，累计发卡量达4.6亿张交易总额为15.2万亿元。但是，伴随着信用卡的广泛使用，信用卡被盗刷等非持卡人本人交易的纠纷越来越多，银行卡欺诈率攀升。信用卡伪卡交易纠纷涉及到持卡人、发卡行、收单机构、特约持卡人之间的民事关系，错综复杂，且我国在伪卡交易纠纷的立法层面存在不足，法院裁判的理由和尺度不统一，在民事责任的认定和承担方面分歧很大，成为制约行业发展的关键问题。为了妥善处理信用卡交易纠纷，平衡各方的权利、义务和责任，保障金融消费者的合法权益，促进立法进步和行业健康发展，本文拟从基本概念和民商事基础理论出发，厘清伪卡交易各方的民事法律关系，在分析我国现有立法渊源和实践现状的基础上，归纳民事责任的认定规则，得出符合理论和逻辑的结论。 

　　一、信用卡伪卡交易的理论探析 

　　（一）信用卡的基本概念 

　　信用卡的法律概念和日常生活中使用的概念并不一致。根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。由此可知，刑法中信用卡的概念外延更为广泛，包括了人们在生活中常用的“借记卡”的概念范畴。笔者认为，在伪卡交易中，借记卡还是贷记卡都面临着被非法复制、盗刷的现实风险，同样侵害了金融消费者的合法权益，但是二者在民事法律关系责任认定规则上有所区别，因此在本文讨论的主题范围内，有必要区分借记卡和贷记卡的概念。笔者认为，信用卡是商业银行向个人或单位发行的，具有消费支付、存取现金及在信用额度内透支功能的电子支付工具和信用凭证。 

　　（二）信用卡伪卡交易的概念 

　　信用卡伪卡交易是一种实施信用卡欺诈违法犯罪行为的方式。信用卡伪卡，是指信用卡非为有权持卡人本人使用，而是不法分子通过技术手段复制、变造、伪造后，复制原卡信息进行违法刷卡套现的卡。通常情况下，在持卡人使用信用卡进行交易时，收单机构通过识别真实有效的信用卡以及银行卡密码等辅助形式，识别交易对象的身份，确认交易的合法性和有效性。信用卡伪卡交易是利用伪卡进行的交易，本质上是对发卡行和收单机构等金融机构的欺诈，也是对金融消费者资金和交易安全的侵害。 

　　（三）信用卡交易各方的法律关系 

　　法律关系是法律规范所确认和调整人们行为过程中形成的权利和义务关系。在信用卡伪卡交易纠纷中，交易的方式和主体不同，涉及到的法律关系很多，主要包括发卡行和持卡人的民事法律关系、发卡行和收单银行的法律关系，发卡行和特约商户的法律关系等，其中前者是信用卡伪卡交易纠纷的核心。为此，笔者对发卡行的权利义务进行重点研究。 

　　发卡行和持卡人之间的民事法律关系，肇始于双方信用卡合用的签订，始终受到信用卡章程和领用合约的约束，根据信用卡功能和定位的不同，体现了多重复杂的民事法律关系的结合。因此，信用卡合同可以说是复合型的金融服务合同。依据通常的信用卡合同约定，发卡行主要享有以下权利： 

　　1.通过信息获取、资质审查等，实现对持卡人身份信息和资信情况的知情权。 

　　2.根据持卡人资信情况的状态和趋势，决定授信的额度和动态调整。 

　　3.在提供金融服务后，有权相应地向持卡人收取费用并要求按时还款，在持卡人违反约定义务时有追究民事责任的权利，直至最终解除合同。 

　　同时，发卡行对信用卡持卡人承担以下的合用义务： 

　　1.发卡行有义务保障持卡人的知情权，提供具体措施确保申领人知悉和理解信用卡章程和领用合约的规定，尽到合理解释和风险提示的义务。 

　　2.按照约定为客户提供业务咨询和查询、信用额度内提供金融信贷服务等。 

　　3.附随义务，包括通知、保密和安全保障的义务，例如为客户信息保密；及时按约定通知客户账号资金变动和存在的风险情况，及时改进设备设施以保证用卡安全，在交易时尽可能确认真实的身份信息和审查信用卡的真伪等。 

　　二、我国信用卡伪卡交易纠纷的特点和成因 

　　随着近年来信用卡市场的繁荣，信用卡诈骗的手段也日益升级，并逐渐呈现出集团化和跨国化的趋势，受害人的维权意识也逐渐强化。通过对近年法院受理的此类案件进行分析，银行卡伪卡交易纠纷存在如下新特点： 

　　一是新型支付方式发生的盗刷案件逐渐增多。近年来的银行卡盗刷案件中，常见的通过ATM机提取现金、转账，或通过商户POS机进行消费盗刷卡案件仍占主要部分，但借助第三方支付、网上快捷支付方式进行消费或转账产生的盗刷案件比例已逐步上升。二是持卡人证明银行卡盗刷系伪卡交易的证据日趋齐全。近年的银行卡盗刷纠纷中，多数持卡人举证充分，法院无需调取监控录像即可以对争议交易是否系伪卡交易进行判定。 

　　上述伪卡交易纠纷新特点产生的原因包括：一是第三方平台支付打破了传统银行卡支付的模式。网络购物消费习惯的形成，第三方支付平台与银行金融机构的合作使得无卡消费、快捷支付成为了普遍的支付方式。二是银行卡持卡人权利保护意识提升。银行卡盗刷案件持卡人常见的举证责任为证明发生银行卡盗刷时，身在何处且本人持有该银行卡的证明责任。目前，部分持卡人能够采取打印银行卡交易明细，进行小额消费，前往派出所报案并出示银行卡等相关措施，完成举证责任。 

　　三、信用卡伪卡交易中发卡行的民事责任 

　　根据以上对信用卡交易法律关系的分析，信用卡伪卡交易本质上应属不法分子实施的信用卡违法犯罪活动，发卡行为该欺诈活动的被害人。根据公平原则，在不存在持卡人免责事由的情况下，由此造成的损失应由发卡行承担民事责任。 

　　（一）发卡行应承担民事义务的内容和理由 

　　1.银行有保障客户资金安全、甄别卡片真伪的义务。银行对持卡人所插入卡片的真伪性和有效性进行识别判断，是信用卡交易的前置性程序，是银行识别持卡人身份、确定交易对象的首要、必备和关键步骤。银行有义务保障甄别系统的安全性和有效性，以排除伪卡交易，确保信用卡的真实、唯一和不可复制，保障用户的资金和用卡安全。由此可见，银行在前置性的伪卡识别方面，如果未能尽到自己的安全保障和风险控制的义务，会致使不法分子的犯罪意图得逞。不法分子伪造信用卡并使用，通过了银行甄别系统的检验和接纳、认可，进而由银行支付现金，这是银行疏于自身甄别义务的结果。 

　　2.风险和利益负担方面，银行为自助交易方式的受益方，由此带来的风险应由其承担。发卡行委托收单机构参与信用卡交易，或者设置ATM自动取款机等，其实质是由机器通过上述程序识别交易对象，为银行节约了人力、场所等资源投入，带来了巨大经济利益。但是，这种交易方式本身蕴含着交易风险，银行作为受益方有义务予以防范和承担，其中伪卡识别是尤为重要和关键的。 

　　3.风险防范导向方面，银行拥有雄厚的经济实力和技术力量，有条件防范和化解信用卡犯罪的风险。信用卡的所有权属于银行，银行有义务及时升级交易程序和安全保障系统，采取合理措施保障信用卡的真实、唯一和不可复制，按照信用卡组织的要求更换为芯片类信用卡，升级卡片识别和检验系统，推出伪卡识别和失卡保障的业务，投保失卡和盗刷保险等措施防范和化解风险，保障用户用卡安全和国家金融秩序。 

　　（二）伪卡交易纠纷中双方法律关系的性质 

　　1.不法分子利用伪卡进行消费支付或者支取现金，不能视为发卡行与持卡人因此发生消费信贷关系。根据《合同法》的规定，依法成立并生效的合同，应为主体适格、意思表示真实、不违反法律法规的强制性规定。根据通常的信用卡领用合约的规定，银行以本人签名、银行密码等多种或单一方式确认持卡人身份，进而确定其交易对象。但是，该取现行为不属于信用卡合约规定的视为持卡人交易的范畴。第一，银行无权以格式条款限制或排除合同相对人的重大权利；第二，上述身份确认方式是以持卡人持有合法有效的信用卡进行交易为前提的，特别是在ATM取现的情景下尤是如此；第三，已认定为持伪卡实施违法犯罪行为的，再认定属于银行与持卡人之间发生的借贷法律关系，会造成法律适用上的荒谬和混乱。 

　　2.不法分子利用伪卡消费支付取现的行为，不属于持卡人侵害被告财产权益的侵权行为，且持卡人并无任何侵权的故意或过失。《侵权责任法》规定，成立一般侵权责任需要满足存在适格主体、主观过错、侵权行为、侵害后果等方面的要件，请求他人承担赔偿责任的，应当针对上述要件承担举证责任。具体到伪卡交易纠纷中，在主观过错方面，银行应该提出证据证明持卡人具有主观过错。银行因伪卡交易而遭受的财产损失，是不法分子实施违法犯罪行为的结果，也是银行未及时改进设备和设施、升级伪卡识别和验证程序造成的，是银行自身的程序、设备和设施存在一定安全漏洞的表现。在发生纠纷后的举证责任分配时，银行如果未能提供证据，证明不法分子利用伪卡交易获得卡片验证通过后，继续输入了与持卡人持有密码一致的密码而后取款，未能提供证据证明因持卡人保管不善致使密码泄露，则不应推定持卡人因保管信用卡及密码方面存在过错进而导致损害结果的发生。 

　　（三）伪卡交易纠纷中举证责任的承担 

　　民事诉讼举证义务和证明责任的分配，一般遵循“谁主张，谁举证”的原则。在信用卡被盗刷的情况下，银行将诉争交易记入持卡人账户，应就该交易系持卡人持真实有效信用卡及银行密码进行交易进行举证。持卡人应提供初步证据，证明其不是在争议交易时实际使用信用卡的人，例如，举证证明使用伪造信用卡的样式、颜色等与原卡存在差异，持卡人不可能在交易现场的证据等。此时，举证责任转移到银行一方，银行未能证明持卡人存在故意或重大过失的，应当就持卡人的损失承担赔偿责任。 

　　综上，笔者认为，在发生信用卡伪卡交易纠纷时，持卡人负有初步的举证责任，应提供证据证明其在用卡方面已尽到合理的注意和保管义务，并提供非持卡人本人持卡交易的初步证据。持卡人完成初步证明责任的，由发卡行对其未尽到安全保障义务造成的损失承担民事责任，这一责任认定规则和举证责任分配的原则，既符合民事法律理论的基本原理，也符合公平原则和信用卡市场健康发展的实践要求。 

　　参考文献： 

　　[1]张新宝.侵权行为法.浙江大学出版社.2008. 

　　[2]侯春雷.信用卡交易的民法分析.法律出版社.2010. 

　　[3]王萌.合同附随义务研究.山东大学.2014.