域外法中因果关系不明的比例责任适用

　　摘 要 “比例责任是依据被告的侵权行为已经造成原告的全部损害，或者部分损害，或者将来会造成损害的因果关系之可能性，对原告遭受的全部损害，或者部分损害，或者可能遭受的损害，对被告苛加的侵权责任。”本文以为，此概念可以理解为，比例责任就是依据被告的侵权行为作为原告损害结果必要条件的可能性比例分担责任。比例责任对我国尚属生疏之词，但域外各国对其的探讨和研究并不鲜见，尤其是在欧洲和美国，更是引发了广泛的研究和长期的司法实践。 

　　关键词 因果关系不明 侵权 比例责任 市场份额责任 机会丧失 

　　一、欧洲侵权法的实践 

　　（一）欧洲侵权法小组的理论贡献 

　　首先，广义来讲，比例责任指的是，不论是基于比较原因力、比较过错，还是两者兼具，在不同的当事人之间分配既定损害的负担。为凸显比例责任在因果关系不明侵权中的适用，欧洲侵权法小组对其进行界定，将其定义为因果型比例责任（Causal Proportional Liability），基本含义是：“比例责任是依据被告的侵权行为可能已经造成损害，或者造成部分损害，或者在将来造成损害的可能性，对原告遭受的损害，或者部分损害，或者可能遭受的损害，对被告苛加的侵权责任。”简言之，所谓比例责任，是指根据被告的侵权行为作为原告损害结果必要条件的可能性比例（1%- 99%）分担责任。 

　　其次，欧洲侵权法小组带头组织进行了包括法国、美国、英国、波兰、挪威、意大利、西班牙、瑞士、荷兰等在内的数个国家的“比例责任国家报告”。上述这些国家都依据欧洲侵权法小组所预先设计的三种主类型和七种子类型，全面阐述并分析了比例责任在其域内的理论研究与司法实践运用。针对比例责任所预设的数种类型具体如下： 

　　在第一种类型中，因为原告的损害可能来自于其他被告的侵权行为、非侵权行为或者原告的过错，所以因果关系的不确定性在于，究竟是不是被告的侵权行为事实上导致了原告受到的损害。这一类型又进一步细化为5个子类型：分别称为“选择性责任”，主要针对具体侵权人不确定的情况（猎人案）；“市场份额责任”，主要针对的是侵权人与被侵权人之间不具有因果关联性（Des药品案）；“环境污染或药品案件”，针对的是受害人不确定的情形；“疑难案件”和“机会丧失”，主要针对的情形是有时某一侵权人导致某一原告所受的损害并不是在因果关系术语意义上的危险系数增加，而是原告不遭受该损害的机会减少或降低。 

　　第二种类型主要针对的是依据证据规则，被告侵权性的行为导致了原告的一些损害得以确定，但因果关系不明的问题是无法确定损害中的哪一部分是由侵权行为造成的，哪一部分是由其他原因要素造成的。 

　　第三种类型可以概括为不确定的未来损失，其主要包括那些因果关系的不确定性在于侵权行为人的举动是否会引起未来损害的案例。 

　　第四种类型是复合案例，主要针对的是那些具有一个以上类型或子类型特征的案例，所以无法单独地纳入上述的任何一个类型中。 

　　（二）欧洲侵权法的立法例分析 

　　《欧洲侵权法原则》已经吸纳了比例责任，分别体现在第3：103条、第3：105条、第3：106条。 

　　《欧洲侵权法原则》第3：103条规定了：择一原因（Alternative Causes），第（1）款：数活动各自均足单独致生损害，但何者实际致生损害不明者，各依其肇致被害人损害几率之范围内，视为损害发生的原因。此款规定针对的是替代的因果关系，依据此条款，在存在数个侵权行为，其中每一个侵权行为都可以单独造成损害的发生，但无法确定究竟是谁导致了损害的发生，这种情形下，受害人所遭受损害的原因可以依据每个侵权行为引致受害人损害的相应范围的可能性来进行判断和认定。第（2）款：数个被侵权人中，某具体被侵权人之损害是否为某一活动所致不明时，尽管该活动可能并未导致全体被侵权人的损害，但仍应依其肇致该特定被侵权人损害几率之比例，视为全体被侵权人损害发生的原因。第3：105条规定的是不确定之部分原因：数活动已确知其各自皆未致生全部损害或全部损害之任何可特定部分，推定各该可能（即便程度轻微）致生损害之活动，均以相同比例致生损害。此条款可以理解为，在有数个侵权行为，倘若“能够确定其中没有一个加害行为造成全部损害或任何可确定部分的损害的情况下，则那些可能引起损害的行为应被推定为造成了相同比例的损害。” 

　　第3：106条规定了被害人领域内之不确定原因，损失系由被害人领域内之活动、事件或其他情事所造成者，被害人应在其肇致损失可能性范围内，承担该损失。依据此条规定，被侵权人须对可能由其自己范围内的事件、活动或其他特殊情况导致的那部分损害所对应的损失负责。 

　　从上述条款中出现的损害几率之比例、相同比例和肇致损失可能性范围内之措辞中，可以看出《欧洲侵权法原则》相关条款蕴含比例责任的精神。 

　　二、美国侵权法的经验 

　　就美国而言，针对因果关系不明的情形，其对市场份额责任与机会丧失这两种类型的比例责任的探讨研究和实践运用比较广泛。 

　　（一）市场份额责任规则与比例责任 

　　正如笔者前文提到的，比例责任具有多种不同的类型，市场份额责任是其中的一个类型。市场份额责任规则，指的是在多名侵权人导致多名原告遭受损害的情形中，究竟是哪一名被告导致了原告的损害不确定。1980年，在美国加州最高法院审理辛德尔（Sindell v.Tice）一案时，美国法上的市场份额责任规则才初次得以确立及适用。此项规则的运用不仅深刻影响了美国DES系列案件和其他产品质量领域的责任分担模式，同时也对其他地域类似案件的审判和理论研究产生了深远的影响。市场份额责任规则在加州最高法院得以确定后，美国的多个洲在DES系列案件中，明确地适用某种意义上的市场份额责任。市场份额责任规则的确立，致力于解决商业大规模侵权中被侵权人难以获得损害赔偿之难题。在市场份额责任规则下，首先，就因果关系的认定而言，被侵权人再无须证明他（她）的损害究竟是哪一家生产商的产品造成的，而仅需对生产商确实生产了该产品且该产品的确能够肇致被侵权人之损害进行举证证明。这样一来，便很大程度上降低了被侵权人的举证责任。 

　　由于普通法程序中固有的保守主义结果，法院在采用市场份额责任一直秉持相当谨慎保守的态度，强调在采用这种理论时，应给予合理的限制。即便是已经接受该规则的各州也都对其的适用附加了各种限制条件，尤其是要求产品具有可替代性（fungible）的特征，具体解释为：形体上不可区分（physical indis-tinguishability）；功能上可互换（changeability）和危险的一致性（identically defective）。上述三点中，法院判断市场份额责任因果关系的关键在于危险的一致性。法院认为：“如果危险程度不一致，那么在市场份额数据与造成损害的可能性程度之间建立的相对平衡关系便被打破了。”因此，很多法院便以“现实生活中只有极少数的缺陷产品是具有相同危险程度”为由拒绝市场份额责任规则的适用，同时也限制其在其他情形中的适用。 

　　随后，美国学术界提出了“比例份额责任”（proportional share liability）的观点来应对市场份额责任的适用限制。该观点提议，法院在对数个被告进行损害赔偿责任的分配时，除市场份额外，法庭还应该参考其他相关数据，比如不同产品间危险程度之比例等。这样一来，在市场份额数据的基础之上，即便被告产品具有不同程度的危险时，仍可以推算出被告引致损害的可能性比例。 

　　（二）机会丧失与比例责任 

　　美国法院处理机会丧失类型的案件已达40多年的时间，大多数案件产生于因医生误诊而导致治愈机会的减小或者获得更好结果的机会减少，且误诊造成损害的可能性低于证明标准所要求的高于50%的门槛。美国有关“机会丧失”理论研究的代表人物是Joseph King教授和John Makdisi教授。 

　　就治愈（存活）机会的价值评估这点而言，King教授的理论摒弃了传统“全有或全无”规则的运用。然而就因果关系方面而言，其仍坚持采取“全有或全无”之规则。简单来讲，即便51%以下的机会丧失属于应予赔偿之损害，但受害人仍需证明，被告行为对于受害人治愈机会的丧失，具有原因力。举例来说，被害人罹患癌症，在开刀过程中，开刀设备因制作过程有瑕疵而无法运转，肇致患者死亡，经调查显示该患者的治愈机会为30%，关于患者30%的治愈机会丧失，系属应予赔偿之损害，但仅证明其30%的治愈机会被剥夺，仍不得请求赔偿，还必须以优势证据证明，被告为开刀设备的制造人，原告之请求方有理由。King教授以为，治愈机会丧失虽作为损害赔偿之对象，但仍坚持传统因果关系全有或全无规则。 

　　突破传统全有或全无规则的限制，美国的John Makdisi教授坚持比例因果关系说。根据Makdisi教授的此项理论，因果关系的认定不再适用传统因果关系之理论，而是依据被告侵权行为引发损害的可能性来进行认定，亦即依照因果关系之可能性比例来判断因果关系，并用该比例来计算原告可获得的赔偿数额。 

　　他认为，“给予能够证明51%的因果关系者全部赔偿，但对于证明49%的因果关系者，不予以任何赔偿，显然不公平。”就侵权法的有效威慑目的来看，倘若被告之不法行为对损害结果的发生仅有51%的原因力，却需要承担全部损害赔偿责任，无疑将会产生过度威慑之效果；反之，若被告的侵权性举动对损害结果的发生具有49%的原因力，却无须为其不法行为承担任何侵权责任，将产生吓阻不足之效果。无论是过度威慑还是威慑不足，都可能使得侵权人放弃采取最适当、最及时的预防手段来避免损害的发生。这样一来，也就无法达到最佳威慑效果。 

　　综上所述，仅以机会丧失作为损害之理论坚持“治愈机会本身应被视为应予赔偿之损害”，其将最终损害只作为计算损害赔偿的基础；其丧失的机会之比例用来计算被告应承担的实际赔偿数额。值得强调的是，此理论探讨的是被告侵权行为和机会丧失作为损害之间的因果关系，它并未摒弃对传统全有或全无的因果关系规则和优势证据规则的适用。与其不同，以比例因果关系为基础的机会丧失理论中的损害指的就是最终损害，只要能够证明被告之侵害行为与最终损害之间存在因果关系可能性时，即认定两者具有因果关系，且被告按照该可能性比例来计算应负担的赔偿责任。 

　　参考文献： 

　　[1]杨垠红.多因不明侵权中比例责任之适用.政法论坛.2013（4）. 

　　[2]金福海主编.侵权法的比较与发展.北京大学出版社.2013. 

　　[3]谢远扬.论侵害人不明的大规模产品侵权责任：以市场份额责任为中心.法律科学（西北政法大学学报）.2010（1）. 

　　[4]陈聪富.“存活机会丧失”之损害赔偿