试论行政法中的比例原则
2022-06-09
摘要：比例原则被称为"公法领域的软化剂"，在许多国家都得以确立为行政法位阶甚至宪法位阶，在现代行政法中，其重要地位也得以彰显。但是在我国，并没有在行政立法中明确这一原则。本文以控制行政自由裁量权为视角，分析了比例原则的概念、起源，通过论述行政自由裁量权的弊端，凸显引入比例原则的必要性，并且简要介绍了我国行政法有关立法现状以及比例原则的适用问题。
关键词：比例原则行政自由裁量权控权
一、比例原则之概念界定
（一）比例原则的含义以及适用领域
比例原则是在符合宪法的前提下，先考虑手段的有效性，再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。①
我国现有法律规范中没有明确规定比例原则，但是比例原则在公法领域中广为适用，有的学者称之为"公法领域的软化剂"，如刑法中的"罪行相适应"原则，诉讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。另外，比例原则在私法领域中也有所体现，如民法上对物权的限制。同时，法理学中也蕴含着比例原则，如在法律原则的适用上，必须采取比例原则，方能排斥法律规则而适用法律原则。
（二）行政法上比例原则的起源与含义
比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创，这源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托·迈尔首先提出，他主张"警察权力不可违反比例原则"。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出"不可用大炮打小鸟"的名言来比喻警察行使权力的限度。后来，德国借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化，并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在，比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。
德国学者毛雷尔指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括："目的和手段之间的关系必须有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。"②
有关比例原则的释义学结构，学界主要又两种观点，一是"三阶理论"，即比例原则包含适当性原则，必要性原则，狭义的比例原则三个子原则。二是"二阶理论"，即比例原则包括适当性原则，必要性原则两个子原则。但是"三阶理论"为通说，本文也采用此观点。所谓适当性原则，又称妥当性原则，是指行政机关采取的方法必须是有助于目的的达成，具有目的导向作用；所谓必要性原则，又称损害最少原则，要求在多种同等有效地达成目的的手段之中，应当采用对公民权益干涉最少者；所谓狭义的比例原则，又称相当性原则，是指行政机关采取的行政手段所造成的损害，要求应对所牵涉的相关价值法益作出均衡。根据比例原则的三个子原则，我们可以提取其中的三个关键词来表示比例原则的精髓，即"目的－手段－法益均衡"。
二、比例原则对行政自由裁量权的规制
（一）行政自由裁量权概述
有关行政裁量权的概念，学界未达成统一认识。我国基本上采用的是德国式的行政裁量权概念，承认行政机关在法律效果方面有选择权，而对于构成要件方面是否也享有裁量权，由于缺乏对不确定法律概念的分析，理论和实践中都尚不明确。
从一定意义上而言，行政自由裁量是现代行政法的核心问题。随着近代行政的发展，行政职务和行政权力迅速扩张，行政机关行使的行政自由裁量权不断扩大。然而，行政作为一种人的活动并不能与机器的运作相比较。行政人员受到主客观因素的影响，在行使行政自由裁量权时会出现各种问题，行政机关因价值判断的矛盾而导致的与自由裁量权的冲突，致使程序的正义与实质的正义没有达到统一，影响公平、正义的实现。
（二）行政自由裁量权的滥用
孟德斯鸠已经提出了一个有关权力本性的公理,即"一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验"。"权力－权利"的关系是宪政研究的核心，公权力需要正确行使才能保证公民基本权利的实现，首先要杜绝的就是裁量权的滥用。行政自由裁量权具有一定的自由度和灵活性,可以对改善行政管理、提高行政效率起到积极的作用,但行政自由裁量权的存在与行使,客观上是一把"双刃剑"。它一方面适应了行政权行使快速高效的特点,在法律无法到达的地带通过权力行使者的自由裁量实现实体公正；另一方面,它为权力异变,使自由裁量成为"恣意裁量"提供了可能。因此，很有可能因其自由、灵活而被某些行政主体在法律规定的幅度内滥用。我们大致可以对滥用行政自由裁量权的表现归纳为以下几个方面:
首先，行政自由裁量权的滥用不符合适当性原则。行政裁量行为必须符合法律授权的目的，在目的取向上，其不能有助于目的的达成或者实现目的。如对不确定法律概念的严重不当解释。对不确定法律概念的解释必须符合所属法的精神和立法目的,符合社会公认的基本准则,否则就是滥用自由裁量权。这种滥用包括:对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释;不确定法律概念的解释前后不一致;对不确定法律概念的解释直接违背已有的规范性行政文件对此所作的政策性解释。
其次，行政自由裁量权的滥用采取不正当的程序和手段。行政自由裁量行为必须建立在正当考虑的基础上,并符合情理，不得考虑不相关因素。我国行政程序规则还很不完备,行政机关在程序上自由度很大,行政机关及其公务员办事拖拉、互相推诿的现象还比较严重,特别是赋予权利或解释义务的自由裁量行为,更容易出现不当程序和手段，忽视行政相对人的合法权益。这包括:严重失当的步骤,如必经步骤的省略、颠倒或者随意增加步骤等;非常不得体的方式;或因疏忽等造成拖延以及毫无理由的故意拖延。
再次，行政自由裁量权的滥用会显失公平。我国许多法律法规都赋予行政主体可以根据权力的目的自由判断行为条件,自由选择行为手段,自由做出处理决定。但行政裁量权的行使一方面要符合合法性原则,依法办事,另一方面还要符合合理性原则，合乎理性。这就要求行政主体所做出的行政行为应合理地施加于行政相对人,做到标准基本统一,结果基本合理、公正、公平，并且与达成的目的需要程度成比例，对于个案的处理，既不可以小题大做，也不可以大题小做，要做到利益的均衡并且一视同仁。但是,由于具体行政行为的实施者难免有自身条件的局限性,往往会发生自由裁量超过一定的范围,从而出现畸轻畸重的现象,造成行政自由裁量权运用中的严重失衡，没有切实的进行利益衡量，从而对行政相对人的权利造成侵害。
最后，行政自由裁量权滥用之消极不作为。根据效率原则,行政主体应及时行使行政权,履行法定职责,但在具体实践中,违反效率原则或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的大有人在。这种滥用行政自由裁量权的形式有四个构成要件:一是行政主体对是否行使权力享有自由裁量权。二是某种法定情况达到一定程度时,行政主体应该行使权力。三是行政主体拒绝行使该权力,或因疏忽、误解等原因没有行使该权力。四是拒绝行使自由裁量权。
正是因为上述原因，如何控制行政自由裁量权的滥用就成为研究行政自由裁量权的必要课题。如果行政自由裁量权得不到有效地控制、制约，就可能会导致公众对行政权公信力的怀疑，甚至引发自由裁量权力滥用、权力恣意的危机。正因为如此，我们应当在授予行政主体自由裁量权的同时，对其运行过程予以必要的规制，以实现自由裁量权应有的理论及现实价值。（三）比例原则是约束行政自由裁量权的有力武器
比例原则是裁量性原则，是专门针对控制公权力而设置的，是控制行政自由裁量权的有力武器。在行使过程中要对手段和目的之间的关系进行判断衡量，并且加以分析，进行法益均衡，是一种有很强操作性的原则。
首先，比例原则比合法性原则与合理性原则更加明确，更具有可操作性。就行政自由裁量权的控制而言，以往都是以行政法的两大基本原则，即合法性原则和合理性原则所规制的，但是这在具体实践中难免会遇到各种操作性的难题，因为行政主体的行政自由裁量权是行政法所授予的，其本身具有合法性与合理性，并不超出此范围，对于行政自由裁量权滥用的标准的界定也是模糊不清，难以体现法律的理性，无法保障公平正义。这就需要比例原则去规制行政自由裁量权，在公众的监督之下，减少行政权的滥用的可能性。
其次，比例原则的适用能够引起裁量收缩。所谓裁量收缩，是指裁量意味着行政机关可以在不同的的处理方式之间选择，在具体案件中，选择余地也可能压缩到一种处理方式，也就是说，只有一种决定没有裁量瑕疵，行政机关有义务选择剩下的这个决定，这种裁量必然是合比例的。③这说明，相对于裁量权这一"权力"，比例原则含有"义务"的特质，行政主体必须遵守这个义务，以自身的义务约束权力，从而达到调和公益与私益的矛盾。
另外，比例原则具有效率和程序理性。比例原则可以使行政主体在最短的时间内作出最合理的决定，平衡的加以权益取舍，是对公民基本权利、私权利保护的最大化，符合效率原则。法治社会要求法的理性，尤其使程序理性，追求的是"最大多数人的幸福"，这对追求个案正义的裁量权是一个有效的控制。当然，在这里并不是忽视实体正义，放弃个案正义，而只是相对而言的，即在控制行政自由裁量权的前提下，追求个案正义。
关键词：比例原则行政自由裁量权控权
一、比例原则之概念界定
（一）比例原则的含义以及适用领域
比例原则是在符合宪法的前提下，先考虑手段的有效性，再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。①
我国现有法律规范中没有明确规定比例原则，但是比例原则在公法领域中广为适用，有的学者称之为"公法领域的软化剂"，如刑法中的"罪行相适应"原则，诉讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。另外，比例原则在私法领域中也有所体现，如民法上对物权的限制。同时，法理学中也蕴含着比例原则，如在法律原则的适用上，必须采取比例原则，方能排斥法律规则而适用法律原则。
（二）行政法上比例原则的起源与含义
比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创，这源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托·迈尔首先提出，他主张"警察权力不可违反比例原则"。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出"不可用大炮打小鸟"的名言来比喻警察行使权力的限度。后来，德国借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化，并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在，比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。
德国学者毛雷尔指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括："目的和手段之间的关系必须有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。"②
有关比例原则的释义学结构，学界主要又两种观点，一是"三阶理论"，即比例原则包含适当性原则，必要性原则，狭义的比例原则三个子原则。二是"二阶理论"，即比例原则包括适当性原则，必要性原则两个子原则。但是"三阶理论"为通说，本文也采用此观点。所谓适当性原则，又称妥当性原则，是指行政机关采取的方法必须是有助于目的的达成，具有目的导向作用；所谓必要性原则，又称损害最少原则，要求在多种同等有效地达成目的的手段之中，应当采用对公民权益干涉最少者；所谓狭义的比例原则，又称相当性原则，是指行政机关采取的行政手段所造成的损害，要求应对所牵涉的相关价值法益作出均衡。根据比例原则的三个子原则，我们可以提取其中的三个关键词来表示比例原则的精髓，即"目的－手段－法益均衡"。
二、比例原则对行政自由裁量权的规制
（一）行政自由裁量权概述
有关行政裁量权的概念，学界未达成统一认识。我国基本上采用的是德国式的行政裁量权概念，承认行政机关在法律效果方面有选择权，而对于构成要件方面是否也享有裁量权，由于缺乏对不确定法律概念的分析，理论和实践中都尚不明确。
从一定意义上而言，行政自由裁量是现代行政法的核心问题。随着近代行政的发展，行政职务和行政权力迅速扩张，行政机关行使的行政自由裁量权不断扩大。然而，行政作为一种人的活动并不能与机器的运作相比较。行政人员受到主客观因素的影响，在行使行政自由裁量权时会出现各种问题，行政机关因价值判断的矛盾而导致的与自由裁量权的冲突，致使程序的正义与实质的正义没有达到统一，影响公平、正义的实现。
（二）行政自由裁量权的滥用
孟德斯鸠已经提出了一个有关权力本性的公理,即"一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验"。"权力－权利"的关系是宪政研究的核心，公权力需要正确行使才能保证公民基本权利的实现，首先要杜绝的就是裁量权的滥用。行政自由裁量权具有一定的自由度和灵活性,可以对改善行政管理、提高行政效率起到积极的作用,但行政自由裁量权的存在与行使,客观上是一把"双刃剑"。它一方面适应了行政权行使快速高效的特点,在法律无法到达的地带通过权力行使者的自由裁量实现实体公正；另一方面,它为权力异变,使自由裁量成为"恣意裁量"提供了可能。因此，很有可能因其自由、灵活而被某些行政主体在法律规定的幅度内滥用。我们大致可以对滥用行政自由裁量权的表现归纳为以下几个方面:
首先，行政自由裁量权的滥用不符合适当性原则。行政裁量行为必须符合法律授权的目的，在目的取向上，其不能有助于目的的达成或者实现目的。如对不确定法律概念的严重不当解释。对不确定法律概念的解释必须符合所属法的精神和立法目的,符合社会公认的基本准则,否则就是滥用自由裁量权。这种滥用包括:对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释;不确定法律概念的解释前后不一致;对不确定法律概念的解释直接违背已有的规范性行政文件对此所作的政策性解释。
其次，行政自由裁量权的滥用采取不正当的程序和手段。行政自由裁量行为必须建立在正当考虑的基础上,并符合情理，不得考虑不相关因素。我国行政程序规则还很不完备,行政机关在程序上自由度很大,行政机关及其公务员办事拖拉、互相推诿的现象还比较严重,特别是赋予权利或解释义务的自由裁量行为,更容易出现不当程序和手段，忽视行政相对人的合法权益。这包括:严重失当的步骤,如必经步骤的省略、颠倒或者随意增加步骤等;非常不得体的方式;或因疏忽等造成拖延以及毫无理由的故意拖延。
再次，行政自由裁量权的滥用会显失公平。我国许多法律法规都赋予行政主体可以根据权力的目的自由判断行为条件,自由选择行为手段,自由做出处理决定。但行政裁量权的行使一方面要符合合法性原则,依法办事,另一方面还要符合合理性原则，合乎理性。这就要求行政主体所做出的行政行为应合理地施加于行政相对人,做到标准基本统一,结果基本合理、公正、公平，并且与达成的目的需要程度成比例，对于个案的处理，既不可以小题大做，也不可以大题小做，要做到利益的均衡并且一视同仁。但是,由于具体行政行为的实施者难免有自身条件的局限性,往往会发生自由裁量超过一定的范围,从而出现畸轻畸重的现象,造成行政自由裁量权运用中的严重失衡，没有切实的进行利益衡量，从而对行政相对人的权利造成侵害。
最后，行政自由裁量权滥用之消极不作为。根据效率原则,行政主体应及时行使行政权,履行法定职责,但在具体实践中,违反效率原则或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的大有人在。这种滥用行政自由裁量权的形式有四个构成要件:一是行政主体对是否行使权力享有自由裁量权。二是某种法定情况达到一定程度时,行政主体应该行使权力。三是行政主体拒绝行使该权力,或因疏忽、误解等原因没有行使该权力。四是拒绝行使自由裁量权。
正是因为上述原因，如何控制行政自由裁量权的滥用就成为研究行政自由裁量权的必要课题。如果行政自由裁量权得不到有效地控制、制约，就可能会导致公众对行政权公信力的怀疑，甚至引发自由裁量权力滥用、权力恣意的危机。正因为如此，我们应当在授予行政主体自由裁量权的同时，对其运行过程予以必要的规制，以实现自由裁量权应有的理论及现实价值。（三）比例原则是约束行政自由裁量权的有力武器
比例原则是裁量性原则，是专门针对控制公权力而设置的，是控制行政自由裁量权的有力武器。在行使过程中要对手段和目的之间的关系进行判断衡量，并且加以分析，进行法益均衡，是一种有很强操作性的原则。
首先，比例原则比合法性原则与合理性原则更加明确，更具有可操作性。就行政自由裁量权的控制而言，以往都是以行政法的两大基本原则，即合法性原则和合理性原则所规制的，但是这在具体实践中难免会遇到各种操作性的难题，因为行政主体的行政自由裁量权是行政法所授予的，其本身具有合法性与合理性，并不超出此范围，对于行政自由裁量权滥用的标准的界定也是模糊不清，难以体现法律的理性，无法保障公平正义。这就需要比例原则去规制行政自由裁量权，在公众的监督之下，减少行政权的滥用的可能性。
其次，比例原则的适用能够引起裁量收缩。所谓裁量收缩，是指裁量意味着行政机关可以在不同的的处理方式之间选择，在具体案件中，选择余地也可能压缩到一种处理方式，也就是说，只有一种决定没有裁量瑕疵，行政机关有义务选择剩下的这个决定，这种裁量必然是合比例的。③这说明，相对于裁量权这一"权力"，比例原则含有"义务"的特质，行政主体必须遵守这个义务，以自身的义务约束权力，从而达到调和公益与私益的矛盾。
另外，比例原则具有效率和程序理性。比例原则可以使行政主体在最短的时间内作出最合理的决定，平衡的加以权益取舍，是对公民基本权利、私权利保护的最大化，符合效率原则。法治社会要求法的理性，尤其使程序理性，追求的是"最大多数人的幸福"，这对追求个案正义的裁量权是一个有效的控制。当然，在这里并不是忽视实体正义，放弃个案正义，而只是相对而言的，即在控制行政自由裁量权的前提下，追求个案正义。