刑事瑕疵证据发现机制研究

　　【摘 要】瑕疵证据是2010年以来学者们新兴关注的一个证据法学热点，在司法实践中，我们会发现有很多证据既无法算为合法证据，也无法归为非法证据的证据存在，这就是“瑕疵证据”。因为瑕疵证据的研究刚刚兴起，关于由谁发现瑕疵证据，发现瑕疵证据的原则，如何发现瑕疵证据等问题都是争议不断。笔者试图从实际调研的角度来确立我国的瑕疵证据发现机制，以此为瑕疵证据制度打好前提基础。

　　【关键词】瑕疵证据；发现机制；主动发现

　　一、司法实践中大量存在瑕疵证据

　　侦查阶段的取证行为是一项人为的活动，因此取证手段和获得的证据难免没有十全十美，造成司法实践中注定会存在大量瑕疵证据，结合两个证据规定里的罗列和实际情况，笔者对公安机关和检察院的提交和运用的证据进行了调查，发现瑕疵证据在侦查等司法实践之中相当普遍，存在的种类也是纷繁复杂，主要总结起来，可以分为两个方面的瑕疵证据：

　　（一）侦查行为瑕疵导致证据瑕疵

　　办案机关工作人员的侦查行为违规导致的证据瑕疵十分常见。这些违规行为相比那些造成人身伤害的非法行为，其违法性和危害性并不严重，可以说是一种技术上的轻微违规，这些轻微违规行为下获取的证据虽说让人产生合理怀疑，却也不能作为必须排除的非法证据，这也正是两高三部委出台《办理死刑案件证据规定》的原因。

　　（二）证据笔录记录上的瑕疵

　　在办案人员提交的证据中， 出现瑕疵最多的证据就是各种笔录证据。笔录证据的完整性是确认侦查过程规范性和侦查结果真实性的重要制度保证。一旦出现如上的遗漏或错误，证据笔录即有可能被归为瑕疵证据，法官在审判时就不会把它们作为定案依据进一步考虑。侦查实践中，侦查人员提供的讯问证据笔录往往会出现缺少“笔录头”等情况，显然这些情况属于证据瑕疵。它们影响了证据笔录的形式完美性和程序合法性，却也并不能说明笔录内容和侦查行为存在非法性，实为瑕疵证据。不仅如此，勘验、检查笔录， 搜查笔录，扣押清单等证据上通常也会出现遗漏内容的现象。这种瑕疵和遗漏必将会对证据的适用产生一定的影响，法官在审判时会对书证、物证提取过程的完整性甚至真实性产生一定的影响。

　　二、发现刑事瑕疵证据的原则

　　继2010年两个证据规定出台之后，2012年修改后的刑事诉讼法对于证据的证据能力问题作了相应的规定，也就是说，证据不再是具备了法定的形式就能够进入庭审，作为定案的证据，而是需要公诉方来强化举证责任，保障据以定案的证据都是完全合格的证据。这些新的规定将会带来证据制度的变革，需要有关机关特别是司法机关和检察机关能够适应新的证据要求，及时主动承担举证责任，在办案的过程中积极主动地发现瑕疵及非法证据，及时作出处理，依照法律对其进行及时的补正或其他处理，以保障最后据以定案的证据都是完全合格的。也就是说，对于瑕疵证据的发现，需要公诉方或者相应的其他主体按照“主动发现”的原则来进行。

　　三、发现瑕疵证据的途径

　　（一）检察院和法院主动发现

　　检察机关的工作职责之一应当是主动发现案件卷宗之中的非法证据和瑕疵证据。因此，在审查批捕和审查起诉阶段，检察院的监督部门会审查侦查卷宗，通常审查证据的取得方式是否合法；侦查机关移送的讯问、询问笔录是否齐全，有没有存在不连续或程序上缺漏的情况；在讯问被羁押的犯罪嫌疑人的时候，往往法官会用讯问的方式核对笔录与口述是否一致，然后再判断是否存在非法取证和瑕疵证据。检察机关也可以比照相应的司法解释，对司法解释中列举的瑕疵证据类型进行重点排查，如果觉得可能属于瑕疵证据，可以自行采取进一步的调查核实措施，自行补正；也可以向侦查机关提出要求，要求他们对于证据的瑕疵情形采取合理的方式方法进行补救。

　　法院对已瑕疵证据的发现机制和检察院大体相同，一般是在审判阶段，法官对于公诉方提交的证据在审查时候，如果发现了存疑的瑕疵情形或者非法取证情形，可以向公诉机关提出补充瑕疵证据的建议，也可以责令侦查机关补正瑕疵证据，

　　（二）公安机关保障行为无瑕疵

　　相比法院和检察院，公安机关很少去主动发现和界定瑕疵证据。换而言之，他们把自己的重心放在保证自己的行为无瑕疵上。由于受到舆论的压力、传统观念的影响，公安机关还是特别在意自己的行为在侦查阶段和预审阶段的合法性的，他们会尽量做到取证行为合法合规定，保证自己的行为无瑕疵。而对于之后形成的各种证据，他们却很少去发现和界定，只是在工作上，配合法院和检察院，对检法发现的瑕疵证据进行解释说明或者补正。

　　四、关于现阶段发现机制的反思

　　笔者认为，对于瑕疵证据的发现机制，还是应当以检察院、法院主动发现为主要途径。虽然我们鼓励有犯罪嫌疑人等当事人出动提出存在瑕疵证据，但是对于瑕疵证据的界定毕竟还是公检法三机关的权利，即使存在瑕疵证据，也有可能获得补救而成为合格证据，这对于提出瑕疵证据而希望减罪的犯罪嫌疑人来说，是一种打击。所以，检查公检法三机关主动发现瑕疵证据应是日后发展的主线。

　　当发现证据可能存在瑕疵的情形之后，又会涉及到另外一个问题，侦查机关和司法机关该如何用正确的标准判断该证据就是瑕疵证据。目前学界对于瑕疵证据的界定标准十分混乱，这对于实务界的指引十分不利，亟需厘清瑕疵证据的界定标准以解决混乱局面，笔者也希望有越来越多的学者和实务工作者和笔者一起来研究这个问题，以完善我国的瑕疵证据发现和审查机制。

　　【参考文献】

　　[1]申夫，石英.刑事诉讼中“瑕疵证据”的法律效力探讨[J].法学评论，1998（5）.

　　[2]万毅.论瑕疵证据[J].法商研究，2011（5）.

　　[3]陈瑞华.刑诉中非法证据排除问题研究[J].法学，2003（6）.