民主：建立在法治上的统治

　　【摘 要】民主与法治是现代国家共同追求的价值目标，但二者并非像我们常说的“民主法治”那样天然统一。民主是一种国家构成论，它首先关系的是公共权力的来源和公共制度的建构主体；法治则首先假定一套制度已经建立，然后追问这套制度是否能够言如其实，是否无需任何法律之外的力量就能实现社会交往的秩序。换言之，民主是“谁来统治”的理论，法治是“如何统治”的学说。本文试图更加全面的认识民主与法治，厘清二者间的关系，摆正民主与法治在我国当前的定位。

　　【关键词】民主；法治；谁来统治；如何统治

　　一、溯源民主、法治

　　（一）民主为何

　　“民主”是一个很难真正讨论的话题。一方面民主概念是一个多面体，另一方面民主概念从分析性的学术概念不知不觉变成了某种意识形态、情感或信念的表达。其实，民主的最初含义很简单，意指：“不论存在什么样的最高权力，它都应当由人民之多数或他们的代表来掌控”。只是20世纪以来，民主的含义开始含糊不清，人民民主、专政民主、宪政民主、社会主义民主等词汇喷涌而来。以至不加限定，我们就难以进行交流探讨。为此，哈耶克提醒说：“人们几乎都在用 ‘民主’ （ democracy） 这个术语来指称一种特殊种类的民主制度，然而，这种制度却根本不是democracy （ ‘民主’） 这个术语最初所描述的那种基本理想所导致的一种必然结果……原初的理想诉求已经被转化成了当今各国盛行的那种特殊形式的民主制度，尽管这种特殊形式的民主制度，与 ‘民主’ 这个原初所旨在实现的目的相距甚远。” i

　　与法治相关联的民主，是一种政治意义上的民主，这种民主不仅是一种积极自由还是一种消极自由。从个体层面看，民主是一种自由，一种参与的自由。但历史上与其说这是一种权利，不如说是一种义务。亚里士多德说：“人天生就是政治动物”。公民没有不参与政治生活的自由，参与政治生活是强制义务，否则将被剥夺公民身份。现代民主则不仅是积极参与自由，更包含消极的自由。公民在政治生活外，还有其他生活领域，政治生活并不比其他生活更优先。雅典民主下，公民是“天生的专职政治动物”，现代民主下，公民是“兼职的政治动物”。任何人都不能强制要求公民放弃其他领域的生活，成为专职的政治动物，哪怕是以民主的方式。这恰好构成对民主的限制。

　　（二）法治为何

　　法治在不同语境中有不同的含义。从政治学角度看，法治是指宪政，即民主政治。实行宪政的国家不是根据少数当权者的意念，而是依照法律规范进行统治。宪政与法治没有质的区别，只是涉及范围有所不同。宪法属于公法，主要规定国家机关、政党等的活动原则，一般不涉及公民私生活领域，但法治对社会生活各个领域均进行规范。从管理学角度看，法治是一种治理手段。是与人治相对立的一种治国方略，即依靠法律规则主导、治理国家，带有明显工具主义色彩。从与人治关系角度看，无论法治还是人治，都离不开人。法治中的人的因素不等于人治，这一点正如有法不等于法治一样。划分法治与人治的根本标志，是在矛盾冲突时法律权威高于个人意志，还是个人意志凌驾法律之上。从法治自身来看，法治也不是一个稳定不变的词汇。从古希腊到资产阶级革命时代，再到现代，学者们提出了一个个法治观念。亚里士多德的“良法之治”，洛克的“自由与法律”，哈耶克关于法治原则的阐释，富勒的形式法治。在当代，由于形式法治理论缺陷的暴露，法治开始转向实质方向：从法律的工具合理性导向转向法律的价值合理性导向；从法律的正当性自证转向法律的正当性他证；从强调法律一般性转向针对特殊群体进行特别立法；从恪守程序正义转向关注结果公正。