名义登记人盗卖他人不动产的行为构成盗窃罪

　　摘要：不动产借名登记是指不动产的登记人与实际出资人不一致的情形。名义登记人擅自处分登记在自身名下实为他人所有的不动产的行为，从民法理论上评价构成无权处分；从刑法理论上评价，登记人违背借名登记之约定，在所有人不知情的情况下转移占有了他人不动产的行为，符合盗窃罪之构成要件。根据所有权的属性，无论是动产亦或者是不动产都不可能因盗窃行为而取得所有权，盗窃罪是一种改变、转移财产占有关系的犯罪，其侵害的法益是占有权能而非所有权。不动产的占有权也常常受到侵害，因而不动产也应成为盗窃罪的犯罪对象。

　　关键词：借名登记；转移占有；不动产盗窃；善意取得

　　随着市场经济的发展，越来越多的人有能力购房置产。由于现实原因，人们不便将房产登记在自身名下，因而借名登记现象屡见不鲜。但借名登记常常导致所有人和登记人不一致，该类型案件过程复杂、民刑交叉，给司法审判工作带来极大挑战。本案便是一则典型借名登记案件：谢某出资购买一处房产，2008年为获取银行贷款，谢某将房产过户到俞某名下，房产证及贷款银行卡均由谢某保管，所获贷款由谢某使用并负责偿还。谢某与俞某之间曾写下一份《证明》，证实上述房产实际为谢某所有，俞某、俞某妻子及谢某三人在《证明》上签名。2010年9月，俞某未经谢某同意，挂失补办了户名为俞某的房产证，挂失并补领新的贷款银行卡。同年12月，俞某与吴某夫妇签订房地产买卖合同，将该房产卖给吴某夫妇并办理了过户手续，收取吴某支付的购房款人民币186万元。俞某获得房款后，将其中的人民币100万元偿还其向担保公司的借款，余款人民币86万元用于偿还其他债务、赌博及消费。本案经调查还存在以下补充情节：1、吴某妻弟与俞某存在非法债权债务关系，俞某与吴某签订的房屋买卖合同明显低于市价；2、吴某并未实际支付购房款，而是借签房屋买卖合同来向银行申请购房抵押贷款186万元并转交给俞某；3、俞某被公安机关传唤协助调查后，二人到法院就房屋买卖打了一场官司，请求吴某返还12万购房尾款，获得了支持并拿到了生效的民事判决书，通过这种方式确认了两人签订的房屋买卖合同是合法有效的合同，而不是虚假买卖。

　　一、借名登记所涉及的民事法律关系

　　本案肇始于“借名登记”这一民事活动，案中谢某与俞某协定，将谢某实际出资的房屋登记在俞某名下，为防患于未然，双方达成协定：房屋所有权归谢某所有。由于名义登记人俞某将登记在自己名下的房产非法据为己有并加以处分，由此而将本案带入到是否超出民事等前置法而进入刑法调整领域的疑问。因而对该类案件从民法理论上着手分析不动产的所有权归属、占有状态及不动产登记制度等方面的规定，无疑是最佳评价路径。

　　（一）登记制度下物权归属之辨析

　　现代民法从保护交易安全出发，注重权利外观，把登记作为不动产物权的法定公示方式，赋予登记以公信效力。由我国物权法可知，登记具有推定效力，推定登记人为不动产的所有人。然而，登记不过是物权人外化其内在意志的技术手段，物权的公示公信效力并非来自登记，而是来自物权本身。就登记制度来说，登记本身绝对不是物权发生法律效力的根据，相反，它只是对法律行为的效力加以确认和公示的外在手段。它不是物权之源，而是物权之门。登记只是物权的表征，而不能等同于物权本身。因物权公示公信而推定出的不动产权所有人是形式推定，当事实物权人有充足的证据表明自身享有物权的，法律应当承认事实物权人的存在。因而我国《物权法》规定更正登记、异议登记的目的是为了保护事实上的权利人的物权，许可真正的权利人或者利害关系人依据真正的权利状态对不动产登记簿记载的内容进行更正。我国《物权法》第15条有关保护实际权利人的相应规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见，物权并不来源于登记，登记是不动产所有权的公示方式，而实际上并未登记的物权，仍可依约而定。

　　（二）物权法定与私法自治之较量

　　依据我国《物权法》第8条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”物权法定原则意味着当事人不得自由创设物权。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，只有经依法登记才发生效力；未经登记的不发生效力。因而当事人之间就借名登记而达成的所有权归属的约定，法律并不认可约定物权的存在，然而私法自治是民法的重要原则之一，“在私法自治范围内，法律对于民事主体的意思表示，即依其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；其意思表示之内容，遂成为规律民事主体行为之规范，相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。”①通俗地讲，私法自治本质上就是法律允许民事主体在一定范围内，以自己的意思设立行为规范，并赋予该行为规范以法律效果和约束力。“这里的限度，通常就是指不危及到国家的利益和社会公众的利益。”②就当事人之间达成的保留所有权的协议是否有法律依据、能否对当事人产生约束力呢？笔者认为，答案应该是肯定的。首先，该协议没有违背私法自治原则。借名登记的协议是事实购房人与登记购房人之间，就设立某项权利义务意思表示达成一致的协议，因此，这种协议应该属于合同的范畴，合同是私法自治原则的生动表现。其次，借名登记的协议能够对当事人产生约束力。因为合同一旦成立便能对当事人形成约束，而借名协议虽然是无名合同，但作为合同的一种，就应当遵守合同法的一般规定，合同一旦成立，双方当事人就应该严格遵照合同的约定，行使各自的权利并履行各自的义务。

　　（三）借名登记与善意取得制度之权衡

　　借名登记当法律物权与事实物权分离的情形不涉及到第三人的利益时，争议标的物物权的归属仅仅是法律物权人与事实物权人两者之间的内部问题，从维护社会公平正义的角度而言，法律应该体现真实的权利状况，保护事实物权人的利益。当物权的变动涉及到第三人的利益时，争议标的物物权的归属就不再仅仅是法律物权人与事实物权人之间内部的问题了，更是他们与第三人之间的外部问题，此时从维护交易安全稳定的角度而言，法律应该遵从公示公信原则，保护第三人的利益。法律物权因其具备法定的公示形式，具有权利正确性的推定效力的优势，容易得到社会公众的信任从而基于对该权利正确性的信任进行交易，因此，基于这一点，法律物权应该优先获得保护。事实物权人也不能再以自己享有实际权利为由阻止第三人取得物权，其受到的损失也只能通过行使债权请求权等方式获得救济。当存在善意第三人时，如善意第三人善意且无过错，支付了合理对价并已过户登记，则房屋所有权归第三人所有。因公示公信原则的存在，为维护交易安全和稳定，善意第三人的利益超越了所有人。房屋的实际所有人的只能向侵权人提出债权请求权而获救济。

　　二、擅自挂失补办房产证的行为构成盗窃

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，以秘密窃取等手段改变他人对财物的占有关系，排除他人对财物的实际控制和支配，确立行为人对财物的实际控制和支配关系的财产犯罪。传统刑法理论认为，不动产不能成为盗窃罪的对象，其理由在于不动产的取得需要变更登记，行为人盗窃不动产并不发生所有权的转移，因而不构成转移占有。再者不动产具有不可移动性盗窃不动产的行为易于暴露，不具有隐秘性，不符合秘密窃取的特征。司法实践中也多否定不动产能成为盗窃罪的犯罪对象。然而无论是从理论分析还是解决实践困境上而言，都应将不动产视为可以被盗窃的对象。