股份转让自由：案例评析与法条批判

　　〔中图分类号〕DF4387〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）05-0022-07

　　①该案一审案号：（2008）汇民二（商）初字第695号；二审案号：（2009）沪一中民三（商）终字第57号。

　　一、一个股份转让的典型案例

　　"陈敏刚诉卓越公司股权确认纠纷上诉案"①是一个关于股份转让的典型案例。案件的裁判认定，买卖股票必须在合法的证券交易场所进行，个人从场外取得的非上市公司股票不具法律效力，其股东权利不受法律保护。〔1〕

　　该案的具体案情是：卓越公司系1996年9月27日登记设立的非上市股份有限公司，注册资金为人民币2，100万元，其中南极公司出资525万元。南极公司于2003年10月10日与案外人张红雨签订股权转让协议，约定由南极公司将其持有的525万股卓越公司的股份以每股1元的价格转让给张红雨，同时约定张红雨应在协议签字生效后6个月内将全部股权转让款以现金方式汇入南极公司指定的卓越公司账户，并约定：如一方未履行协议条款，对方有权终止协议。同年11月13日，卓越公司与张红雨签订股票转让协议，约定：应张红雨的要求，卓越公司同意印制股票2，100张（每张含股份1万股、面值为1万元），其中525万股用于南极公司与张红雨股权转让之需，其余由卓越公司统一保管，同时还约定卓越公司按照张红雨支付的股权转让款对应的股份，出具相应股票给张红雨，525万股股权转让款支付完毕和股权工商变更登记完成后，张红雨方可正式行使股东权利，其所持股票才可成为其作为卓越公司股东的凭证，在此之前其所持股票仅作为股权转让款的支付凭证。嗣后，张红雨支付了88万元股权转让款，并取得了相应价值的股票。2003年12月1日、10日，赛玛公司以每股385元的价格将张红雨签收的上述股票中的4万股（股票共4张，股票上记载了陈敏刚的姓名，但未记载南极公司的企业名称）分两次向陈敏刚销售。2004年2月1日，南极公司致函张红雨，以其未按约履行付款义务为由通知终止协议。之后，张红雨曾于同年7月1日退回卓越公司股票5张，并接受了退股款5万元。

　　经查明，张红雨一直未被公司登记机关确认为卓越公司股东，其在股权转让协议终止后对除已结清的5万股外的其余股权转让款至今未与南极公司进行结算。赛玛公司后已更名，其经营范围为投资咨询、商务咨询、产权经纪等，并无承销证券的资格。该公司已于2005年7月12日被工商部门注销登记。

　　陈敏刚向上海市南汇区人民法院提起诉讼，称其共计支付给赛玛公司156，310元（含佣金），但卓越公司对陈敏刚的股东地位和权利一直不予承认，据此请求：（1）确认陈敏刚持有的卓越公司的4万股股票享有相应的股东地位和权利；（2）要求补发2003年至2007年各年度的红利和送配股及股权托管手续。

　　卓越公司称，陈敏刚持有的股票是从张红雨处取得，其从赛玛公司购买股票的事实，卓越公司并不清楚，卓越公司与陈敏刚之间不存在股权转让关系，请求驳回其诉讼请求。

　　上海市南汇区人民法院经审理认为，系争股票的发行和转让行为违法，陈敏刚取得系争股票时存在重大过失，故其不因持有且支付了对价而具有卓越公司的股东身份和享有卓越公司的股东权利，陈敏刚基于股东身份和股东权利提出的两项诉讼请求均应予驳回。遂判决驳回陈敏刚的诉讼请求。原审判决后，上诉人陈敏刚不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉，二审认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。遂判决：驳回上诉，维持原判。

　　二、对该案的评析

　　该案主要涉及股票的发行与转让行为是否合法有效的问题。鉴于该案发生于经修订的《公司法》、《证券法》2006年实施之前，因此主要依据1993年《公司法》和1998年《证券法》展开评析。

　　（一）发行行为是否有效

　　要认定股票发行是否合法有效，首先需要明确股份有限公司设立的方式。依据1993年《公司法》第74条的规定，股份有限公司设立可以采取发起设立或者募集设立的方式。前者是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司，后者是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。考虑到案情介绍中丝毫未有提及公司的股份发行存在任何依照1993年《公司法》和1998年《证券法》的规定向社会公开募集的程序或行为，因此可以基本认为公司的设立方式当属发起设立。

　　1993年《公司法》第129条和1998年《证券法》第133条列明了发起设立股份有限公司的股份发行条件和程序，并要求发起人必须持有记名股票。依据案情，卓越公司向南极公司发行记名股票的行为，尽管有为约束张红雨付款，在款项支付完毕之前"其所持股票仅作为股权转让款的支付凭证"，且股票上"未记载南极公司的企业名称"等条件，但就此认定发行行为当属违法，却于法无据。

　　法院提供的案例评析中认为，"被上诉人卓越公司应张红雨的要求印制股票2，100万张，将其中525万张未记名股票交由张红雨对外转让的事实，可以证明被上诉人卓越公司存在未经有关部门依法核准擅自变相公开发行股票的行为"，"违反了《证券法》关于证券发行的规定，有可能导致卓越公司的股东累计超过200人的法定限制"，这一评析存在如下疑问：

　　其一，与案情介绍不符。依据"卓越公司同意印制股票2，100张（每张含股份1万股、面值为1万元），其中525万股用于南极公司与张红雨股权转让之需，其余由卓越公司统一保管"，以及"张红雨支付了88万元股权转让款，并取得了相应价值的股票"的描述，并非法院所称"印制股票2，100万张，将其中525万张未记名股票交由张红雨对外转让"。

　　其二，与1993年《公司法》关于发起设立公司无须向社会公开募集股份的规定不符。依据1993年《公司法》第74条，作为发起设立的卓越公司在设立时无须向社会公开发行股份，且卓越公司本案中并未有任何发行新股的举措，其印制股票仅是其发起设立发行股份行为的继续和具体化，显著不同于《公司法》规定的向社会公开募集股份。

　　其三，与1998年《证券法》关于擅自公开发行股票的规定不符。1998年《证券法》第11条规定，"公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。"卓越公司属于发起设立公司，并无向社会公开新增发行股份的行为，自然无须报经国务院证券监督管理机构核准，不符合擅自发行股票行为的构成要件。

　　其四，存在适用2005年《证券法》认定变相公开发行股票的情形。对股票发行作公开发行与非公开发行区分，是2005年《证券法》在1998年《证券法》基础上取得的重大进展。1998年《证券法》关于证券发行的规定，全部是关于公开发行的规定，但何谓公开发行，公开发行是否针对非特定发行对象以及是否存在发行对象的人数限制等，法律却并未规定。本案发生于2003年，其时2005年《证券法》尚未生效，因此对本案不能适用2005年《证券法》将200人标准作为区分公开发行和非公开发行的依据。与此类似，变相公开发行仅在2005年《证券法》第188条出现，而1998年《证券法》则不存在这一术语。因而法院采用《证券法》2006年正式实施之后的一系列政策文件国务院办公厅发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号）；国务院发布的《关于同意建立整治非法证券活动协调小组工作制度的批复》（国函〔2007〕14号）；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合下发的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号）。认定本案属于变相公开发行股票，确有不当。