浅析大规模侵权行为的法律性质

　　大规模侵权现象在现代工业社会频繁出现。大规模侵权的发生不仅受害人众多、损失巨大、救济困难，其社会影响广泛，需要政府以及有关各方迅速及时地妥善处理，然而对大规模侵权行为的法律性质等基础理论的研究明显滞后于赔偿实务。

　　一、大规模侵权行为的侵权本质属性

　　大规模侵权概念源于美国法masstort的直译，然而对其本质属性学界认识模糊，常有人将大规模侵权等同于群体性事件、行政领域的突发公共事件甚至是政治事件。笔者以为大规模侵权的本质仍然是侵权行为，大规模侵权并非学者独创的新型法律术语，“大规模”仅仅是一修饰语。正如德国学者冯·巴尔指出的那样，“大规模侵权”并不是一个法律概念。[1]它只是一个生活用语，就像大规模屠杀对大规模一词的使用一样，其并没有改变屠杀的本质。此处“大规模”一词的使用意在同传统的“一对一”的单一侵权相区别。

　　侵权行为的本质要求囊括进大规模侵权范围之列的必须首先是行为，其次必须是属于侵权行为。人的行为和自然事件是能够在私法上引起权利义务发生的民事法律事实。[2]行为是人的有意识的活动，这一特征可以将许多非人为的自然灾害诸如地震、泥石流等引起的严重后果排除在大规模侵权的范围之内。而许多群体性事件、突发公共事件要么不属于民事法律事实中的事件，要么它们本来也就不发生在私法领域，自然不在本文讨论之列。对于诸如矿难、空难等意外事件造成的损害虽然也存在民事赔偿或救济，但它们显然都不是侵权造成的，其损害赔偿（救济）或者由民事特别法加以规定或者由政府作为突发公共事件来处理。

　　根据请求权检索次序的理论，一般而言，原被告之间如果存在合同关系则首先不应考虑侵权责任，而应先检索债权请求权，在排除了债权请求权之后再考虑侵权请求权。例如开发商与众多拆迁户之间往往存在拆迁补偿协议，政府在征收房屋、土地过程中与不动产所有权人或使用权人也会签定征收补偿协议。这些协议、合同在签定或履行过程中不少地方出现过民众激愤集体上访的群体性事件，但这些行为或事件同大规模侵权有着本质的区别，他们之间的纠纷解决首先应该基于合同，而不能笼统地都将它们纳入大规模侵权的行列。

　　二、大规模侵权行为的社会属性

　　大规模侵权具有所有侵权行为的共同本质，即侵害他人合法权益的不法性，此可谓所有侵权行为的共性。[3]同时大规模侵权还具有不同于一般侵权行为的特殊性即社会属性：侵权的“大规模性”、救济的困难性、侵害客体的双重性。

　　（一）“大规模”的理解

　　很多人都将“大规模”简单地理解成“规模大”，即只要受害人数较多、损失数额较大就是大规模。这种对“大规模”的片面狭隘的理解造成了大规模侵权认定的泛滥。至于侵权规模大到何种程度才算是大规模侵权学界认识不一。例如张新宝教授认为受害人至少是数十人，而不是数人。[4]而多数学者只是笼统地描述成受害人众多。也有人主张受害人的不确定性是认定大规模侵权的标准。[5]

　　纵观国外立法例，在实体法中都没有对大规模侵权作出专门特殊的规定。各国普遍都在程序法中对群体性纠纷相应地规定了各种形式的诉讼程序，比如德国的团体诉讼以及示范诉讼、日本的选定当事人制度、美国的集团诉讼等。值得一提的是2005年德国为弥补团体诉讼的不足制定了世界上第一部示范诉讼法——《投资人示范诉讼法》，依据该法的规定：初审法院自首个示范诉讼申请提出并在诉讼登记公告后的4个月内在同一或其他法院还有至少9个指向同一的示范诉讼申请提出，则应向州高等法院提交示范诉讼决定书。德国的示范诉讼法明确的不少于10个受害人（案件）给我们的启示是，群体性纠纷的受害人数或者案件的数量是可以作出“定量”的最低限制。

　　我国《民事诉讼法》第55条中规定了代表人诉讼制度，无独有偶的是最高人民法院《关于民事诉讼法适用若干问题的意见》将当事人一方人数众多确定为一般指十人以上。有鉴于此，笔者建议我国在实体法上将大规模侵权中的“大规模”从立法上明确为受害人至少是10人以上，以使“大规模”的含义从模糊变得明确具体，方便法官的操作。

　　（二）大规模侵权救济的困难性

　　传统的单一侵权是建立在原被告“一对一”的基础上的，而大规模侵权则不仅受害人存在多数性和不确定性，加害人也可能存在多数性和不确定性。以三鹿奶粉事件为例，受害患儿分布在全国各地，数量有近30万人；受害人的不确定性主要体现在受害人的认定困难以及受害人的数量难以统计。由于因果关系的复杂性以及加害行为同损害结果的发生间隔时间可能较长，司法实务中往往难以区分真正的受害人与非真正的受害人，现行的受害人与潜在的受害人。例如美国的石棉案件，由于案件数量与日俱增，法官不得不求助于统计学专家来预计未来可能出现的案件。[6]这对被告的赔偿预期及法官案件的处理都带来前所未有的挑战。加害人的多数性和不确定性也会给赔偿带来困难，例如市场上生产同一产品的厂家可能有多家，受害人的损害到底是由哪个（些）生产厂家的产品所致受害人往往难以举证。有时甚至受害人同时或先后都使用过不同厂家的产品。如果由于受害人举证不能而得不到赔偿对受害人而言是极其不公平的。美国针对这一棘手难题，发明了“市场份额责任”以解决加害人难以查明时受害人获赔难的问题。其次，破产程序欠周全，救济目的难实现。案件进入司法程序以后，加害人即刻濒临破产境地，然而依据我国破产法，大规模侵权受害人的赔偿请求权在破产还债程序中并不享有优先受偿顺序。第三，司法救济的滞后性无法满足大规模侵权应急的要求。受害人无法容忍诉讼程序的迟缓、诉讼的风险以及高昂的诉讼成本。

　　（三）大规模侵权侵害的客体：物质性人格权及其公共利益

　　依据朱岩教授的定义，所谓大规模侵权就是指基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由如瑕疵产品，给大量的受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害。[7]笔者认为该定义对大规模侵权侵害的客体理解过于宽泛，应该将侵害的客体限定在有限的范围。对于纯粹财产损害应首先排除，此外，对于人身权益也应进一步的限缩，将身份权及其隐私、名誉、肖像等精神性人格权都排除在外，而仅仅保留物质性人格权，即生命权、身体权、健康权。这样规定的理由：一是大规模侵权造成的损害数额巨大，肇事企业往往无力赔偿常常需要政府及时出面承担一定的垫付责任，现实中，一方面我国政府财力有限，另一方面不可能凡事故都由政府埋单，这不仅会加重政府负担影响政府职能的发挥，而且不利于加强企业的社会责任。二是财产权、身份权、精神性人格权的损害赔偿并不是很迫切，而人的生命及其身体健康具有至高无上性，是法律需要保护的最高法益。对于财产损害，受害人一方面可以通过诉讼途径寻求救济；另一方面财产损害通常不会影响受害人的基本生存，其劳动能力没有受到影响还可以通过自己的努力获得财产。除非财产权益的侵害影响到其基本生存（如房屋被毁无处安身），危及到基本人权。[8]