浅析商事代理制度的完善

　　一、商事代理的概念及特征

　　（一）商事代理的概念

　　商事代理，通常是指代理商在代理权限内以委托人的名义为委托人买卖商品或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。[1]各国商事法中，一般将商事代理分为两类，包括通过职员形成的代理和通过代理商形成的代理。笔者认为，通过职员形成代理的代理人属于商事辅助人，应受雇佣关系调整，德、日、法也在其商法典中修改了相关方面的内容。故本文所指商事代理，仅指代理商所为之商事代理。

　　（二）商事代理的特征

　　1.商事代理主体商事代理人应具有商能力。商事代理与一般自然人不同，是一种特殊的商人范畴，以商事代理为职业，还需要具备一定的营业能力。

　　2.商事代理以被代理人明确委托为代理权的来源。基于本人的意思表示，由本人向代理商授权，商事代理行为才能形成。代理商代理本人实施的行为的效力直接归属于本人。

　　3.商事代理的代理人具有营利性。代理商受本人的委托而产生代理关系，为代理行为，本人须向代理人支付报酬。因为代理商职业决定了代理商的行为必须具有营业性，也正是因为具有营业性，才能保证代理商为本人的事情而全力以赴，实现利益的最大化。

　　4.商事代理无需显名。代理商以被代理人的名义实施行为，代理效果直接归属于本人，但是当商事代理人以自己的名义实施行为时，为隐名代理，第三人无法判断，此时行为所生效力不归属于本人，而直接归属于商事代理人。

　　5.商事代理的效果直接归属于被代理人。代理商所为之行为，因其并未显名，所以所生效果直接归属于本人，代理商只是代为从事营业活动。

　　二、商事代理和相关概念的对比

　　（一）商事代理和民事代理的对比

　　1.产生的依据不同。商事代理只能基于本人的委托而产生，而民事代理则可以基于法定代理、指定代理和委托代理而产生。

　　2.代理人要求资格不同。商事代理中的代理人是专门的代理商，学者认为组成形式为企业。[2]商事代理的主体需具备一定专业知识和职业技能，并在批准的营业范围内从事商事代理。民事代理对代理人的主体资格没有要求，既可以是自然人，也可以是法人。

　　3.代理的依据不同。在民商分立国家，商事代理主要依据商法典和各商事特别法；在民商合一国家，商事代理主要依有关商事规定而成。民事代理无论是在民商分立国家还是民商合一国家均依民法典和民事特别法而成立。

　　4.对报酬的约定不同。商事代理形成的原因之一即为代理商希望通过代理行为获取报酬，因而商事代理具有有偿性。民事代理中，基于身份所生的法定代理无需支付报酬。指定代理也无需支付报酬。甚至在委托代理中，也有可能不支付报酬。

　　5.代理的效力不同。商事代理是民事代理发展而来，然而其具有商事活动中自身的特点，如营利性等，是故商事代理作为特别的规则优于民事代理而适用。

　　6.对复代理的要求不同。复代理是指代理人为了被代理人的利益，将其所享有的代理权部分或全部转给他人。商事代理中，只要本人于代理人没有特别的约定，代理人可以自由的将代理权转委托给他人。而民事代理中，代理人必须是为了本人的利益且需要经过本人的同意才能进行转委托。

　　7.对代理权的限制不同。商事代理中，本人授权给代理人，而代理人往往通过自己的专业知识和技能独立进行商事行为，对代理权的限制较少。民事代理中，法定代理和指定代理只需要代理人为本人的利益即可，但是在委托代理中，对本人意志的体现要更为突出，对代理权的限制较多。

　　（二）商事代理和商事行纪的对比

　　商事行纪是指商人以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券，进而获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。[3]

　　1.对显名的要求不同。商事代理要求代理人以被代理人的名义从事代理行为，不要求代理商显名。商事行纪中行纪人以自己的名义与第三人进行交易，可以不显示出被代理人的名义，第三人与行纪人所成之交易是基于对行纪人的信任。

　　2.效果的归属不同。商事代理中代理商以被代理人的名义所为之行为，效果直接归属于本人即被代理人。商事行纪中行纪人以自己的名义所达成的交易，效果归属于行纪人，而非本人。

　　3.对主体的要求不同。我国《经纪人管理办法》第十三条规定，符合本办法第八条、第九条、第十一条、第十二条规定条件的经纪人事务所、经纪公司、个体经纪人和兼营经纪业务的经济组织，应当向所在地工商行政管理机关申请登记注册或者变更登记。”即我国要求行纪营业必须将行纪内容作为主要营业内容的商主体。在我国，行纪人本身并非商主体，只有所依托的企业才属于商主体，因此行纪人不能成为行纪商。[4]但是，商事代理中，代理人即为商主体，可以成为代理商。

　　4.损害赔偿责任的归属不同。在商事代理中，代理人不履行义务受到损害，第三人可选择向被代理人求偿。第三人不履行义务使本人遭受损失的，本人可要求第三人进行损害赔偿。在商事行纪中，行纪人的过错造成第三人的损失，损害赔偿责任由行纪人承担。第三人不履行义务造成本人受损的，损害赔偿责任由行纪人承担。

　　三、我国商事代理制度的现状及完善

　　（一）立法现状

　　我国古代并无商事代理制度，现行商事代理制度主要依照大陆法系国家所建立。这主要是因为我国现行民商事法律多受德、法、日等大陆法系国家影响，在立法中也参照了一些大陆法系国家和地区的规定，故我国目前关于商事代理制度的规定近似于大陆法系。

　　1.立法格局

　　我国目前并没有关于商事代理的专门规定，也并没有区分商事代理和民事代理，而是统称代理，关于代理的规定分散于《民法通则》、《合同法》、《拍卖法》等法律中。

　　2.我国现行商事代理制度存在的问题