社会主义市场经济体制下 土地产权制度的改革

　　摘要：土地产权制度是社会经济发展重要的内生变量，是经济增长要素之_。我国正处于由计划经济体制向社会主义市场经济体制转型之际,需要以新制度经济学的理论为指导，研究、总结改革开放以来土地产权制度改革的成就和不足，为进_步深化改革提出建议。改革开放之后,我们在土地公有制的基础上，设定四种用益物权、两种担保物权，改土地公有公用的公有制为公有私用的公有制,激活了产权对经济增长的激励作用，促进了经济增长。但由于公有私用的产权制度结构尚不完善，对经济增长起着供给约束和供给抑制作用。主要缺陷是国家所有与集体所有两种产权制度不平等以及用益物权和担保物权某些权能设置不合理，不能适应社会主义市场经济体制的要求。文本在分析了各种土地产权制度改革选项的利弊之后，提出了坚持国家所有和集体所有两种形式的土地公有制以及完善各种土地用益物权和担保物权的具体建议。

　　关键词：制度创新；土地产权制度；土地所有权；用益物权；担保物权

　　土地产权制度是社会经济发展重要的内生变量。合理的产权关系是激励机制的活力所在，也是经济增长要素之_。土地产权是动态的，不同的社会经济发展阶段有不同的土地产权制度。建国以来，我国土地产权制度已经发生了几次重大变革。而今，经济体制由计划经济向社会主义市场经济体制转型、经济进入新常态，现行的土地产权制度需要作出哪些改革创新,这是本文所要讨论的重点。

　　—、改革开放以来土地产权制度的演变

　　(一)新制度经济学的理论指导

　　研究土地产权制度需要理论指导。新制度经济

　　学的理论是理解产权制度变迁的钥匙，也是产权制度改革的指南11]。

　　新制度经济学告诉我们：制度有层级性。最顶层的制度是社会制度。第二层级是构成社会制度的政治制度、经济制度和文化制度。第三层级构成经济制度的是商品生产和分配制度以及各种生产要素的配置制度一主要是金融财税制度、就业和户籍制度以及土地制度（包括土地产权制度和资源配置制度）。上一层级制度的性质规定、制约下一层级制度的内容。上一层级的制度变了，下一层级的制度会跟着变。下一层级制度是上_层级制度在特定领域内的具体化、可操作化;如若下一层级制度的变革突破上一层级制度规定的内容，就会改变上一层级制度的性质，或为上_层级制度所不容。上下层级和同_层级的制度则必须相互间激励相容，这样才能发挥各自的激励作用，否则会相互冲突而起反作用。

　　新制度经济学还告诉我们：制度是动态的。每个制度结构都有其历史特征。社会经济环境变了，制度也会跟着变。土地产权制度的变迁取决于两股力量：土地资源的使用人（社会群体）和国家（居统治地位的执政党、政府）的认知（包括意识形态）。当资源使用人和统治者一致预见到新的产权安排能够获得潜在利益时，新的产权制度便产生了。产权的形成有两种方式：自发演化和人为设计。两种方式的不同结合形成两种产权制度变迁路径。一种路径是:先是一个社会群体发现某种新的产权安排能使他们获得潜在利益，便自发倡导、组织并被众人仿效，形成一种非正式产权安排（用法律术语说，是意定的产权，即当事人双方合意确定的产权)，是为诱致性制度变迁。这种意定的产权为统治者所接受，经过一番政治程序包装（定为政策或法律），成为正式的产权（法定的产权）。另_路径是：统治者按其意识形态，设计出一套产权制度，凭藉其统治权定为法律和政策，强加给社会，“教育”社会群体接受、履行,是为强制性制度变迁。但人为设计的强制性产权制度变迁须能使社会群体获得新的实在的利益,得到一致同意，否则也不会被社会群体接受。正因为产权变迁要经过两种制度供给主体的博弈，所以最终形成的产权制度往往不是能取得最大潜在利益的最有效的产权制度，而是一种次优选择。经过一段时间实践，民众或统治者意识到这种产权制度的缺陷，认知发生变化，就要求改革现存产权制度，进行制度创新,形成新的产权制度。

　　这就是我国土地产权制度变迁的规律。改革开放后的土地产权制度变迁没有离开这些规律。

　　(二改革开放以来土地产权制度的变迁

　　新中国建立之后，中国共产党以马克思列宁主义为指导，建立起苏联模式的社会主义社会、计划经济的经济体制和公有化的土地产权制度。1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）正式宣告国家所有和集体所有两种形式的土地公有制建成。

　　1978年改革开放时，全国人口增至10亿人，相对于人口压力的土地稀缺性增强，农业发展落后，要尽快把农业搞上去，同时二三产业和城市化的发展导致建设用地的需求增加,加剧了建设和农业争地的矛盾，产生了更高效率的土地产权制度的需求,于是在民众与政府博弈之下，出现了一系列新的产权安排。

　　1.承包经营权的产生

　　改革开放前，党和政府强制推行的人民公社三级所有、队为基础、集体经营的集体土地所有制并没有带来预期的土地配置和利用效率。由于其工分管理制度（尤其是后期实行的大寨工分制）未能解决好劳动的监督和激励问题,造成普遍的出工不出力“搭便车”行为，劳动生产率很低2]，行之20年,连粮食问题都没有解决。

　　1978年安徽大旱,缺粮的压力促使肥西县和凤阳县小岗村的农民自发地实行“包产到户”。这本质上就是解放前的佃耕制。1962年“大跃进”失败后,在刘少奇、邓小平等人支持下也曾短暂地实行过。这种产权安排不改变集体所有制的土地所有权，是“统分结合，双层经营”，但把农民投入劳动的量与质与其收益直接结合起来，解决了集体土地的劳动监督和激励问题，大大激发了农民的生产积极性,大幅度提高了农业产量。1984年中央一号文件正式确认所有权与使用权分离的联产承包责任制。2002年农村土地承包法、2007年物权法正式将承包经营权确认为一种法定的用益物权。

　　2.建设用地使用权的产生

　　1982年宪法宣布城市土地国有。当时所有建设都是国家建设，所有企业都是国营企业。所有城市产业用地都为清一色的国营企业占有，无偿、无限期使用。

　　1979年1700万知青回城,为解决他们的就业问题，政府开放了个体企业，1981年正式承认是私营企业。1979年沿海设立经济特区，引进了外资合营、合资、独资的“三资”企业。非国有企业自然不能像国有企业那样白用国有土地。1980年颁布《中外合营企业建设用地暂行规定》，对中外合营企业计收场地使用费（即土地使用权的租金。1984年辽宁抚顺市率先对城市国有土地使用人征收土地使用费(1988年改土地使用费为土地使用税）。1985年抚顺市出售国有河滩地的使用权。1987年深圳以批租方式出让三宗国有土地使用权。这些自发的行动又开创了土地使用权交易市场。政府发现国有土地使用权的地租（出让金）是政府财政的一座“金矿”1988年立即修改宪法第十条“任何组织或者个人不得……出租……土地”的条款,改为“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，即确认土地使用权可土地制度改革专题研究郑振源/社会主义市场经济体制下土地产权制度的改革以与所有权分离，成为一种独立的产权，并拥有定限的处分权，为建立土地使用权交易市场开了绿灯。同年修改土地管理法，立法“国有土地和集体土地的土地使用权可以依法转让”，“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,1994年颁布《城市房地产管理法》，建立正式的城市国有土地使用权交易市场。但是“土地使用权”这个词的法理涵义不尽准确，2007年物权法正式定名为“建设用地使用权”作为用益物权的一种气农村实行家庭承包制解放了农村剩余劳动力，部分劳动力进入农村工业，使乡镇企业异军突起。浙江温州市苍南县龙港镇出售几十公顷土地使用权给农村个体专业户办企业。苏南地区集体兴办的乡镇企业起初使用自己的集体土地。产权都是集体的，没有产权主体变更问题。到20世纪80年代后期，因产权模糊、经营困难，大多集体乡镇企业改制为私营、合伙、股份制或股份合作制企业，甚至引进“三资”企业。这些企业与农民集体的土地关系随即转变为农民集体出租或出让土地使用权给非集体企业使用，并形成集体土地的建设用地使用权和集体土地的建设用地市场。

　　随着工业化、城市化的发展，大量农村剩余劳动力和外来人口涌进城市务工经商,但是政府没有为他们准备住房，而是城郊农民使用集体土地建起大量廉租、廉价的商品房，通过市场方式解决了他们的住房问题。这_集体土地产权变化的实质就是农民集体在自己的土地上自发地设置意定的建设用地使用权，出租、出让给外来居民或企业使用。然而，这种意定的建设用地使用权没有遇到承包经营权和国有土地建设用地使用权同样的好运，没有被政府接受，却被1998年版土地管理法，以发展权(即建设用地使用权）属于国家为理由取缔了4]。已经普遍发展起来的集体建设用地市场也被打入地下，成为非法的“隐形市场”。农民集体出租、出让土地、厂房，被判定成“以租代征”的违法行为。在集体土地上修建的廉租、廉价的商品房成为有村镇意定的建设用地使用权、而无法定建设用地使用权的“小产权房”。所以，物权法第135条建设用地使用权的客体只是国有土地，而没有集体土地。

　　3.宅基地使用权的确立城市的宅基地，1982年宪法规定城市土地国有后，住房的业主，无论单位或个人，都没有了宅基地的所有权，只有宅基地使用权。只是宅基地使用权的取得方式有所不同，有继承取得、划拨取得和出让取得三种。2007年物权法将城镇宅基地使用权并入城市国有土地的建设用地使用权3]。

　　在农村,1958年公社化后农民也失去了其宅基地的所有权,只拥有宅基地使用权。由于公社化后政府对农村宅基地的特殊管理政策和土地管理法对农村宅基地使用权的特殊限制，物权法第152条把宅基地使用权的客体限定于集体土地，作为专为保障农民居住权而设定的一种用益物权3]。

　　农村宅基地使用权的特殊性在于：（1产权主体仅限于本集体经济组织的成员；（2产权取得方式为集体经济组织内部作为福利分配给社员无限期无偿使用;但选址要符合规划，要依法申请，取得政府许可;(3其权能只有占有、使用权，没有处分和收益权,不能出租和买卖；；4使用权有严格限制，_户只能有—处符合省定面积标准的宅基地；宅基地上的房屋私有，可以买卖、租赁、抵押、典当；；6房屋产权转移时地随房走，但仅限于农村集体经济组织内部。这些对权能的限制性规定，目的在于保障农民的居住权和土地节约使用，消除公有产权下社员没有自我限制宅基地使用的激励，解决宅基地无偿使用的无效率问题,同时节约集体与成员的谈判成本。

　　城镇居民是否可以使用集体土地建住房？1982年国务院《村镇建房用地管理条例》第14条、1988年版土地管理法第41条、1993年国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条是允许的，不过须经申请和县级以上政府批准，用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并支付补偿费和安置补助费。到1998年，为加强土地用途管制，被新版土地管理法禁止了。1999年国办发39号《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》更明令“农民住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”。

　　4.地役权的设置

　　地役权是为便利自己土地的利用而使用他人土地的一种用益物权。建国后，土地公有公用，一切由政府作主，无需设置地役权。1986年民法通则只有相邻关系的调节准则（民法通则第83翁，仅适用于毗邻土地和截水、排水、通行、通风、采光等少数几种相邻关系；调节方式只有排除妨碍、赔偿损失土地制度改革专题研究

　　郑振源/社会主义市场经济体制下土地产权制度的改革一种。2007年物权法正式设置地役权作为_种土地用益物权，并扩大了适用范围，不限于毗邻土地和民法通则中提到的几种相邻关系。只要两个地块(需役地和供役地）的距离不影响地役权的实施，有需役的需要都可以行使地役权，而行使方式要有合约和有偿。这就为处理日益增多的宗地间的土地利用关系创造了便利条件气

　　5.抵押权的设置改革开放之前，没有土地市场，自然土地不能抵押。改革开放后，1995年颁布担保法，但没有明确抵押权的物权性质，担保制度的内容和体系也不够完善。2007年物权法明确了担保、抵押的物权性质，对抵押权行使作了具体的规范性的规定，便利了土地产权的资本化，开辟了_条规范的融资渠道，促进建设事业的发展；但抵押标的物范围很窄，仅限于国有土地的建设用地使用权和有偿取得的荒地等土地的承包经营权。耕地、宅基地、自留山等土地使用权仍不能抵押。

　　6.土地产权主体和土地利用决策权的变化土地产权的核心权能是其处分权。处分权包括

　　物理上的处分，如决定土地用途和利用方式，或称土地利用决策权；还包括法律上产权归属的处分，指所有权、用益物权的发生、限制、转移或者消灭。土地所有权人和用益物权人可以出于利益追求，行使处分权，对土地进行处分，改变产权归属和（或）改变土地用途或土地利用方式，以更好地发挥土地的使用价值，取得更大收益。产权之所以能有经济激励机制，其奥秘就在于此。

　　土地公有化以后，土地所有权主体只有政府和政社合一的人民公社两家。在计划经济体制下，只有政府可以行使处分权，土地利用决策权集中在政府手里。

　　改革开放后，出现了民营、外资合作、合营或独资经营企业；在企业组织形式上出现业主制企业、合伙制企业、公司（股份公司）制和所有权与控制权相分离的现代公司制。同时土地所有权与用益物权分离。国家（以政府为代表)拥有国有土地的最终处分权;各种形制的企业拥有建设用地使用权的定限的处分权和土地利用决策权；在股份公司内部，公司所有人与管理人分离，股东和经理都有一定的土地利用决策权。于是这造成国有土地利用决策权分散化的局面。

　　在农村,人民公社解体，政企分家,成立了580.9万个乡镇所有、村所有、村民小组所有的集体经济组织据1980年农业部统计）。20世纪90年代后又出现土地股份合作制企业。他们作为集体土地所有人，都拥有设定和分配承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权的权利。承包经营权人、宅基地使用权人和建设用地使用权人也有定限的处分权和土地利用决策权，造成集体土地利用决策权的分散化。

　　用益物权的设定和土地利用决策权的分散化,政府和各种产权持有人都可以为自身利益最大化进行土地利用决策，既有利于土地资源的最佳利用，也造成土地利用的许多矛盾和冲突。如何既能最大限度地发挥土地的使用价值，又能避免土地利用中的矛盾和冲突，这是土地产权制度改革中必须考虑的问题。

　　二、现行土地产权制度的利弊

　　(一)现行土地产权制度之利

　　综上所述，改革开放之后，土地产权制度的变革主要是进行了土地使用制度改革，即在公有的土地上设置了用益物权和担保物权，变公有公用的土地公有制为公有私用的土地公有制。

　　用益物权是将所有权中定限的使用、收益、处分权能分离出来，作为独立的产权供所有权人之外的民事主体享用，而所有权人仍保有土地的最终处分权和剩余索取权。这样就解决了土地所有权人拥有所有权，但不能或未能高效地使用土地的矛盾,更好地发挥土地资源的使用价值；同时能在土地产权和用途转换过程中引入市场机制，让最有条件和能力的民事主体来使用稀缺的土地资源，实现最有效的资源配置,提高土地使用效率。

　　用益物权的设置使用益物权人享有相当大的自主经营权和收益权。劳动与收益直接结合的激励作用大大提高了土地使用效率。这在集体土地上设定承包经营权表现得十分显著。1980-1984年短短四年间就使粮食耕地单产（粮食作物播种面积单产x复种指数）从1978年的每亩188公斤提高到261公斤，年均递增5.6%;农业劳动生产率由1071公斤提高到1285公斤，增长20%;粮食总产量由3亿吨、人均317公斤,提高到4.1亿吨、人均390公斤,年增长率4.9%,—下子解决了国家层面的温饱问题。这种增长速度是建国以来前所未有的（当然其中也包括粮食提价的激励）。城镇国有土地设置建设用地使用权进入市场交易后，大大便利了民营和外资企业的创业和发展，并且避免了城市土地的“公地悲剧”大大提高了土地配置效率和土地集约利用程度，并使土地的资产属性显化，增加了土地所有人、使用人的收益。

　　(二现行土地产权制度之弊现行公有私用的土地产权制度，虽然比之前土地公有公用大幅提高了土地配置和利用效率，但是尚不完善。最大的问题是不能适应社会主义市场经济体制，具体表现在：

　　1.国有土地、集体土地所有权设定模糊

　　1982年宪法第10条规定:城市土地国有，农村和城市郊区土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。这是以地域分野来决定土地所有权的权属。但是，_是没有说明所说城市是指1982年时的设市城市，还是指今后所有城市。1989年城市规划法第3条规定：城市“是指按行政建制设立的直辖市、市、镇”。这就扩大了城市的概念，包括了建制镇。城镇数量是逐年增加的。1982年有239个城市、2664个建制镇；到1998年增为668个城市、19216个建制镇。是否市、镇建制一变，土地权属也随之而变昵？二是没有说明城市土地的定义、范围和边界。1988年版土地管理法增添两个字:城市“市区”的土地国有，但“市区”的概念也是模糊的，可以理解为城市建成区，也可以理解为市辖区，依然没有说清城市土地的边界。其三，城市土地是年年扩展的，每年都有大量农村集体土地转为城市土地，但宪法没有说明农村土地转为城市土地必须履行的法律程序。

　　这三个法律漏洞使得地方政府可以任意划一条城市或镇的边界，就把农村的集体土地转为国有，为政府以公权“蚕食”集体土地所有权开了方便之门，严重侵害农民权益。

　　2.集体土地与国有土地的所有权不平等

　　物权法第39条规定“所有权人对自己的不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”但集体所有土地没有处分权，不能出租、买卖，只有被征收、征用的义务，阻断了集体经济组织之间土地所有权的流转,使集体土地不能显现和提升其财产价值。

　　物权法第40条规定：“所有权人有权在自己的

　　不动产上设立用益物权和担保物权。”但集体土地不能自主设定建设用地使用权，使农民不能参与工业化、城市化建设，分享工业化、城市化的利益。集体土地没有建设用地使用权，国家征地按原农业用途产值作为土地补偿，丧失了巨额开发收益（即建设用地使用权的对价)。集体土地的宅基地使用权没有收益、处分权能，与城市居民的宅基地使用权不平等，不能显现其物权性和资产性。

　　以上两种所有制产权的不平等,构成二元性的土地产权制度，阻碍城乡一体化发展。

　　集体土地用益物权、担保物权的设置也有许多问题，分述如下：

　　3.集体土地承包经营权的问题

　　(1)成员权问题。成员权不是产权，是取得承包经营权的资格,必须是本集体经济组织成员才能分到承包地，取得承包经营权。为稳定社员对土地长期性投资的收益预期，避免土地细碎化,2002年土地承包法规定实行“增人不增地，减人不减地”政策，固化了集体经济组织成员权。然而集体经济组织成员因生死嫁娶和职业变换总是有变化的。曰子—长，出现人地不匹配现象：有的农户，人口减少了，但仍拥有人口多时的承包地，有的农户，人口多了，但只有人口少时的承包地;一批新媳妇、上门女婿、外来移民户口已落在村里，却分不到承包地,成为“无地农民”；一些因上学、当兵、当干部，或在城里买了房，户口已迁出农村，却在村里仍拥有承包地，成为新型“不在村地主”。固化成员权的政策损害承包地按成员分配的公平性,也影响农户的收入。

　　(2承包地的有偿使用问题。在联产承包制推行之初，承包户土地收益分配规则是“缴足国家的,留够集体的，剩下都是自己的”，即承包户有向国家纳税，向集体经济组织交租（集体提留）的义务。这是农户取得承包经营权的要件，也是村集体经济组织公共财政的来源。1995年中办、国办《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》还有收取承包费的规定，只不过不准随意提高土地承包费。但在2002年农村土地承包法承包方的权利义务中和2007年物权法承包经营权的条款中，再没有缴纳承包费的规定。2005年取消农业税后，更普遍地不缴承包费。

　　农村集体经济组织是统分结合、双层经营的经济组织。土地所有者还有统一组织生产、提供基础土地制度改革专题研究设施等公共服务的义务。收取承包费是所有权的经济体现，提供基础设施的资金来源。发包方不收承包费，造成统一经营的能力减弱，村财政债台高筑。承包方不缴承包费，也就没有经营好承包地的责任，造成拋荒田增多，都不利于提高土地利用效率。

　　(3承包期限问题。虽然1998年土地管理法将承包期延长到30年，离2028年第二轮承包期结束只有12年时间，但承包期还嫌短，影响农户进行长期经营投资的收益预期。

　　(4经营规模小。本来农户的人均耕地就少，为了平均分配承包地，好坏搭配，耕地被细碎化。1985年对262个村的调查数据显示，平均每户承包耕地8.35亩,分割成9.7块，每块只有0.86亩。田场规模小，分布零散,增加生产成本、降低劳动生产率。

　　(5自主经营权受损。虽然法律规定，取得承包经营权就有自主组织生产经营的权利，但这权利还经常受到政府干预，被强制按政府命令改种作物、造林种果等，但是承包经营权人却要承担经营失利的风险。

　　?承包经营权的流转问题。成员权和承包经营权分配的固化造成人地不匹配以及“无地农民”和新型“不在村地主”的出现，自发地引起承包经营权以转包、出租等形式流转,替代了村社集体的行政性调地。但是目前承包经营权的流转尚不顺畅，存在种种问题，影响土地的充分利用。

　　以上这些问题都阻碍承包地利用效率的进一步提高。

　　4.宅基地使用权的问题

　　现行宅基地使用权设置的弊病：

　　(1)宅基地集体所有、福利分配、无偿使用产生“公地悲剧”。因是福利分配，社员人人都可享用，“不要白不要”，于是农户人口繁衍，子女成家就要申请宅基地，甚至子女没有成年就要求分配宅基地；而且争要村头沿路地段好的宅基地，而不考虑配置宅基地的成本，降低集体土地使用效率。

　　(2政府的行政管制或因脱离实际或因监管不力，起不了调控作用。为约束社员争占宅基地，节约用地，政府立法规定了一系列管制措施。措施之一是规定一户只能有一处符合法定面积标准的宅基地。实际上，村民因继承、赠与、购买房屋往往多得一处或几处宅基地，造成普遍的一户多宅。1982年规定的面积标准一般一省只有两三个，而且面积抠

　　得很紧。1982年时，有1.8亿农户（占总农户73%)的宅基地是公社化时带进集体经济组织的，面积有大有小,有的还连带着自留地，不可能削足就履，使之符合省定的面积标准。1982年至1998年新增5400万户农户的宅基地因继承、赠与、买房，面积也往往超过标准。因之普遍出现宅基地面积超标。法律规定宅基地选址必须符合规划。但是许多村镇没有规划，或是有规划而没有执行。必须符合规划成了一句空话。法律规定村民取得宅基地必须经县级政府批准。但是县级政府要有指标才能批地，而上级下达的有限的建设用地指标大多分给了城市和重点项目，村镇分得的指标很少，有的甚至十几年得不到指标，没有指标也就不能批地。农民需要宅基地而长期得不到批准，便自占自用，失去了约束。

　　分配和管理宅基地本来是集体土地所有权人分内的事。法律规定把宅基地的分配权上升为政府的公权。集体土地所有权人没有调控的权力和责任，也就屈从于农户的逐利行为，给部分农民骗取宅基地、超标占地等行为开绿灯。这些就是宅基地管理失控的原因。

　　(3)宅基地使用权没有处分和收益的权能，使宅基地难以流动，资产价值无从显现。虽然政策规定，宅基地使用权可以在本集体经济组织内部流转，然而，集体经济组织内部一户都已有一处宅基地，不能再要他人的宅基地；新增人口或分家立户可以申请无偿使用的宅基地，不能花钱去买他人的旧宅基地；实际上仍是不能流转。在城市化的浪潮中，农村人口大规模地向城镇转移，人去房空，但宅基地不能退出。农户不愿意无偿交回房屋和宅基地，集体经济组织又无钱回购，造成农房和宅基地闲置,形成大量“空心村”。旧宅基地不能退出，而又必须给新立户的农民提供宅基地，又导致村庄宅基地用地不减反增。

　　另一方面,1998年后，政策规定城镇居民不能租赁、购买城镇规划区内的农房和宅基地；在农村工作的城镇居民、告老回乡的离退休干部、职工、军人、华侨和港澳台胞也不能在农村买地建房定居,严重地损害他们的居住权、阻碍城乡一体化。然而事实上，在市场经济体制下，城市化的大潮中，生产要素频繁流动，地随房走，宅基地使用权的流转、交易已经大量发生，势不可挡。宅基地使用权不能出租、转让的法律规定，徒使宅基地使用权流转得不到法律保障，流于非法，产权纠纷频发。

　　5.建设用地使用权的问题

　　(1)对于国有土地建设用地使用权，问题在于其设定、取得方式和使用期限上。国有土地的建设用地使用权由其所有权执行主体一国务院按照规划、计划来设定和分配。每年新增建设用地总量由国务院确定，分解下达到省市，再由省市分配给各部门、企业和项目。这种计划配置制度必然遇到缺乏完全信息这一计划经济先天性的痼疾。缺乏完全信息、主观制定并下达的指令性建设用地指标与地方实际需求脱节，造成资源误配和普遍性的违法用地,降低了土地资源配置效率。

　　土地管理法、城市房地产管理法规定的国有建设用地使用权取得方式只有划拨取得或出让取得两种。然而实际上，1982年城市私人宅基地国有化后，其使用权取得方式是继承取得（国家土地管理局1990年给最高人民法院《关于城市宅基地所有权、使用权等问题的复函》称之为自然取得）。法定的取得方式不能涵盖,使继承取得的宅基地使用权在征地拆迁时难以处置、纠纷频发。划拨取得的使用成本低，往往造成土地低效利用和浪费。

　　1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对使用期限作了具体规定：居住用地70年，商业用地40年，工业、文教卫生或其他用地50年。1994年城市房地产管理法未作具体规定。2007年物权法第149条明确了住宅建设用地使用权可以自动续期，但对具体的使用期限和使用期满土地、建筑物的处理方式没有法律规定。使用期限过长过短、续期安排不确定,都会影响土地使用者的收益预期，降低土地利用效率。

　　(2对于集体土地，最大的问题是1998年版土地管理法取消了集体所有土地设定建设用地使用权的权利，造成集体土地与国有土地产权制度的不平等,使集体土地不能参与工业化、城市化建设，分享工业化、城市化的利益，极大地损害农民的财产权益，固化了城乡二元结构和城乡差距。然而，在市场经济的大环境下，农民意定的建设用地使用权是取消不了的。所以“以租代征”“小产权房”自发泛滥，屡禁不止,徒使土地市场混乱。

　　集体土地没有建设用地使用权,按原农业用途产值低价征地，使农民丧失巨额土地开发收益，造成约60%失地农民贫困化。农民不接受低价征地,

　　便使用暴力强征强拆,以致官民冲突，命案频发，酿成重大社会矛盾。

　　三、土地产权制度改革的选项和择定

　　自20世纪80年代初期改革开放启动土地使用制度改革以来,30多年过去了，社会经济环境发生了巨大变化。1993年启动的社会主义市场经济体制建设进入生产要素市场化的攻坚阶段，经济发展进入以提高效率为主的新常态。要完善社会主义市场经济体系，促进经济发展,就要求对土地产权制度中不适应市场经济的部分进行改革。改革原则，—是坚持生产资料的公有制，这是社会主义市场经济的基础；二是要建立市场经济需要的“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代产权制度,以保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正地参与市场竞争,使市场能在资源配置中起决定性作用。这是社会主义市场经济的要求。

　　依此原则，考虑了各种选项，我们认为现行土地产权制度需要进行以下改革创新：

　　(一)土地所有制的改革

　　1.坚持国家所有和集体所有两种形式的土地公

　　有制

　　1958年粮食生产经过4年突飞猛进后转入低谷,并连续四年徘徊不前，有人认为联产承包制的潜力已发挥殆尽，要考虑土地所有制的改革，出现三种改革意见：（1)实行全面的土地国有化，国有民用或国有永佃；（2土地私有化，重建个人所有制；(3维持集体所有与国有两种土地公有制，所有权与使用权(用益物权)分离，公有私用气

　　第一种意见,1982年修宪时，部分修宪委员就提出过，现在仍有人这样主张。理由是：土地国有才是社会主义；集体土地没有处分权，实际上已是国有；满足城市对土地_体化管理的要求，避免农民向国家敲竹杠发洋财；目前集体土地所有权为村干部把持,侵犯农民权益，集体土地国有化可以增强国家对土地资源的管控，有利于保护农民权益，促进城乡一体化发展。

　　这种意见在1982年修宪时已被否定，因为要改变农民的观念，震动太大；即便国有化了，使用农民的土地仍然要花钱；而且，如何将集体土地收归国有，收归国有后国家对2.7亿户农民使用的土地如何管理，实行起来，制度成本将会很高。这个选项不可取。

　　第二种意见：土地私有化。尽管有多位著名经济学家,如诺思、登姆塞茨、张五常等论证过土地私有制是最有效率的产权安排,并为众多市场经济国家的实践所证实。1956年、1962年农民要求分田单干的两场风波，也就是农民要求土地私有化。但是一项产权制度的形成并不完全取决于对产权安排经济效益的分析，而是取决于民众（广大的土地使用人)和国家（实际上是执政党和政府）两种力量对新制度潜在收益的认知。按新制度经济学的国家理论，国家的意识形态是制度供给的强大力量。中国共产党的执政理念是建设社会主义社会，社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，因此把“确保土地公有制性质不变”作为本次土地制度改革的底线之一。由此看来，在执政党意识形态没有转变之前，土地私有化没有实现的可能。

　　可行的、也是党政坚持的选项是第三种意见:坚持集体所有和国家所有两种形式土地公有制，在公有的所有权基础上，设置独立的用益物权供各种自然人、企业和组织使用，即改土地公有公用的公有制为公有私用的公有制。这是国家意志与民众意志博弈妥协的产物，是自发演进与人为设计两种制度形成方式的结合。其效果已为承包经营权和建设用地使用权的设置和实施所证实。所以，深化土地使用制度改革，完善用益物权的设置应是本轮土地产权制度改革的主攻方向。

　　2.改革“城市土地=国有土地”的制度安排

　　已如上述，国有土地与集体土地边界不清，已成为公权侵犯集体土地所有权的最大利器。为平等保护集体土地所有权，需要进行以下改革：

　　(1)可删除宪法第10条第_、二款，改为“土地权属由法律规定”。在宪法中，有第6条两种土地公有制的规定足矣，没有必要在宪法中规定具体的土地权属。

　　(2可删除土地管理法第8条和物权法第46条。在物权法中规定：“建国以后，经过没收、赎买或征收等法定程序收归国有的土地及无主土地为国有土地；经过集体化、公社化收归集体所有的土地为集体土地。”在文革中及以后没有经过法律程序就收归国有的城市私人宅基地，承认其原来的私人所有权，补办征购、赎买手续，转为国有。没有经过征地程序即收归国有的集体土地,仍承认其原来的集体

　　所有权，在土地登记中予以明确；需要转为国有的,补办征地手续，转为国有。

　　在土地管理法中，不需要有土地产权的规定(这是物权法的内容)，只需要有对不同产权土地如何管理的规定。

　　(二土地使用制度的改革在完善土地使用制度方面，需要对现行用益物权进行以下改革：

　　1.承包经营权的完善与革新(1)分配承包地的成员权。据贵州湄潭等地长期农村调查，固化承包地分配的成员权,“增人不增地、减人不减地”的政策还是可行的，对避免土地细碎化、节约调地成本起了良好作用，可以继续实行6]。但要同时做好务农人口和承包地的流转工作;在经过长时期（如50年)后，还是应对成员权作一次调整。

　　(2承包费的缴集。为完善集体经济组织双层经营体制，使集体经济组织有一定的公共财政从事公共服务，笔者认为：适当修改农村土地承包法和物权法，恢复承包费的缴纳，并作为农户取得承包经营权的要件之_，列入承包合同；另外要制定规章，管好、用好这笔资金，保证用于集体经济组织的基础设施建设和公共服务。

　　(3)承包期限。为激励进行长期性的土地投资,稳定土地使用人的收入预期，利于承包经营权的流动，进一步延长承包期限已有共识,2008年党的十七届三中全会明确为“长久不变”。但“长久”多长,有无期限，尚无定论。国际经验:永佃权(永包权}可以有期限,也可以无期限。如日本规定：永佃权的存续时间为20-50年；永佃权的设定可以更新；永佃权可以继承、出租、转让、抵押，或者禁止出租、转让。意大利规定：可以永久地或附期限地设立永佃权，附期限的永佃权期限不得少于20年；永佃权可以继承、抵押，但不得转佃。笔者认为：承包经营权是用途、期限定限的用益物权。如实行无期限的永包制，集体土地所有人对承包地失去最终处分权,承包地就实质上成为私有土地，违背土地公有的社会主义原则。土地私有有利于提高土地利用效率,但不利于承包经营权调整和流转。因此宜规定承包期为50年（两代人的时间），承包期满可以重新设立承包经营权，以应对集体经济组织成员增减变化，给承包地调整留下空间。

　　(4承包经营权的流转。随着集体经济组织成员的增减，随着工业化、城镇化的发展，上亿农业劳动力离开农村，进城打工，必定引起承包经营权的流转。起初是自发地转包、出租承包地，甚至在有农业税的时期还有反租倒包的。2001年中共中央、国务院《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》确立了流转必须“依法、自愿、有偿”的原则。2002年农村土地承包法和2005年农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》规定了流转的5种方式:互换、转包、入股、出租和转让。

　　严格地说，互换是集体经济组织内部农户间承包经营权的交换，入股是将承包经营权证券化为股权，将承包地交给股份合作社经理经营，都不是真正意义上的产权流转。真正意义的承包经营权流转只是转包、出租、转让3种方式。转包是在集体经济组织内部将承包地转给亲戚朋友经营。承包人不收或只收少量租金或粮食（实物地租），流转的期限一般是一年一定，没有正规的流转合同。出租是将承包经营权流转给本集体经济组织以外的个人或企业般采取市场交易的形式,要有流转合同，收取的租金较高，期限由双方协商议定，但不能超过承包期（物权法将出租并入转包，删除了出租,笔者认为宜保留出租，因为流转的对象不同，有村内、村外之别）。转包和出租都不改变承包人与发包人的关系，其承包合同继续有效。转让是将承包经营权交还集体经济组织，原承包人与发包方脱离承包关系，原承包人不再享有该土地的承包经营权，改由集体经济组织将承包经营权流转给他人，与新承包方建立新的承包关系。

　　进入21世纪，农业因经营规模小、劳动生产率低，生产成本高，国际竞争力差，尽管国内仓盈廪实，国外粮食还是大量进口，冲击国内粮食市场。为提高农业劳动生产率、发展现代农业，承包经营权流转和规模经营成为事关农业农村发展的大事。政学两界提出土地所有权、承包权、经营权“三权分置”的建议并得到中央认可。2014年11月中央发布《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》,要求在全国各地推行。但是承包权、经营权是否正式成为法定物权，各自权能如何界定,承包地确权发证是发一证还是两证，尚不明确。

　　笔者认为：承包经营权，从字义上讲，经营是对承包地占有、使用、收益等权能的总称，承包是指承包地经营权的取得方式，不是权能。承包经营权转

　　包和出租，在法理上，是债权关系7]。承包人按照正式或非正式的协议或合同将承包经营权作为一宗债权转移给受租人享用，而受租人向承包人支付一定的租金，取得承包经营权。承包经营权转让才是物权关系的流转，无需将承包经营权拆分为两种物权就可施行。

　　为“稳定承包权，放活经营权”而将承包经营权拆分为承包权、经营权两种物权。承包地的占有、使用、收益权能包裏为经营权给了经营人；则承包权只是留下了剩余索取权，即收取地租的权利。稳定承包权是稳定了承包人的剩余索取权，使承包人成了“二地主”。承包人可以凭藉其剩余索取权，每年提高租金，将扩大经营规模得到的规模效益收入囊中。承包人的租金就是经营人的生产成本。生产成本提高而还要有相当利润，就逼得经营人将粮田非粮化、非农化。现在承包地租金已经涨到一亩500至1000元以上，粮田非粮化、非农化大量发生。这对农业发展绝非好事。

　　所以，为促进承包经营权的流转，扩大经营规模，应当提倡、鼓励承包经营权的转让。要加快推进农民工市民化、人口城镇化工作，使农民乐意放弃其承包经营权，而无需拆分承包经营权“三权分置”。

　　承包经营权可不可以继承?1995年国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》指出：承包人在承包期间死亡，该承包人的继承人可以继续承包，承包合同由继承人继续履行，直至承包合同到期。但是在2002年农村土地承包法中加入了限制条件：通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的承包经营权才可以继承。在2005年农业部47号令《农村土地承包经营权流转管理办法》和2007年物权法中，继承均不见了踪影。实际上，承包经营权的继承已是普遍存在的事实和农民的习惯法。可在农村土地承包法和物权法中放弃限制，补上继承这_流转方式。

　　2.宅基地使用权的改革

　　1998年版土地管理法对宅基地使用权的规定只考虑保障农民的居住权和节约用地，并带有计划管制的色彩。而今实行市场经济，需要考虑土地资源的有效利用和最大限度地增加社会财富。因此对宅基地使用权的设置需要作出相应的改革：

　　(1)宅基地使用权取得方式的改革。宅基地使用权的取得方式，应当与城市住房制度改革一样,将农村宅基地使用权的福利分配改为有偿取得，即将农户对宅基地使用的外部约束内部化为产权，用宅基地的价值来约束农户多占、乱占宅基地的行为，避免“公地悲剧”。宅基地有偿使用在1989至1993年曾经实行过。试点经验证明，这个办法要比用规划、定额、审批等行政手段管制有效得多。

　　为此可适当修改土地管理法第62条，改新增宅基地无偿取得为有偿取得,并制定合理的收费办法和收费标准，避免过度增加农民负担。在实施有偿取得初期,可以对1958年前的老宅基地、1958-1982年按福利分配取得的宅基地和1982年后一处法定面积标准之内的宅基地免收或减收土地使用费;对除此之外的宅基地和新增宅基地收取土地使用费，而且累进计费，占地越多，收费越高。

　　(2宅基地使用权的流转。面临城市建设用地指标紧缺、村庄用地布局分散、利用率低、土地闲置的局面，近20年来多地进行了农民集中居住、宅基地流转的试点。有天津、无锡的“宅基地换房”，浙江嘉善的“两分两换”（宅基地换房，承包地换社保等等，做法大同小异。2005年国土部集其大成,推出城乡建设用地增减挂钩的办法：即在一个市县内依据土地利用总体规划，划定建新拆旧项目区；在拆旧区进行村庄土地整理，集中居住，腾出宅基地，复垦为耕地;将复垦的耕地面积折算为建设用地周转指标，用于新区城市建设。这个制度设计想法很好。可以在项目区建设用地总量不增加、耕地不减少的条件下，既节约了村庄用地，又弥补了城镇建设用地指标之不足。实行之初，地方政府看到能增加建设用地指标的好处，有了指标就可以征地、增加出让金收益，又无需另办农地转用手续，还免除耕地占补平衡义务，免交新增建设用地使用费；而且村庄拆得越多、楼上得越高，指标越多，好处越大。于是全面铺开，大拆大建。一时间搞得农民怨声载道，惊动了国务院。2010年，改由中央下达挂钩周转指标年度限额,地方政府只能在指标限额内进行城乡建设增减挂钩。这_管治措施刹住了农民“被上楼”的风潮，但是没有改变制度设计的缺陷。

　　—是拆旧区是政府主导，统一规划、统一建设,整村整片推进。拆多少个村，集中到哪个地点，全由政府决定，很少考虑农民意愿。村民的意愿也很不一致：因职业不同，已从事工商业的愿意上楼，仍在务农的就不愿意上楼;原住房质量不同，旧房破烂的愿

　　意拆建，刚耗尽积蓄、建了新房的不愿意拆建;经济水平不同，收入水平高的能承受住新房需补交的差价和增加的居住费用，收入水平低的就负担不起新增的居住费用。以行政手段，整村推进、统一拆建,众口难调，免不了损害部分村民的利益。总体上说，这种办法对不务农的农民有利，对仍在务农的农民有损。因农民上楼后既增加了居住费用，又造成生产生活不便；拆村并点后增大了耕作距离，增加生产成本，降低劳动生产率。国土部调查,拆旧区80%的农户都被迫将承包地流转出去，由自耕农沦为农业工人。

　　二是拆建和复垦需要成本。起初是市县政府从出让金收益和土地储备贷款中出资垫支拆旧区拆建费用。政府资金少，往往补偿不到位，村民利益受损就有怨言,甚至发生群体性事件。重庆市创建“地票”制度，即将复垦耕地得到的周转指标证券化为地票，以拆旧区的拆建成本作为地票的底价，由开发商从城郊拿地的预期收益中出资购买地票，政府再将地票售款扣除管理费用后，返回拆旧村。其实质是预支城郊土地的地租增值来进行村庄用地整理。地票交易办法解决了拆旧区的资金筹集问题,但还有许多交易的细节问题尚待完善。

　　城乡建设增减挂钩和地票制度实质上是土地计划配置制度的改良。在土地计划配置制度下可行。一旦改计划配置为市场配置，取消了建设用地指标控制，城乡建设增减挂钩的办法也就无从施行。因此从根本上解决宅基地使用权的流转问题需要修改土地管理法第62条、物权法第153条，赋予宅基地使用权收益、处分的权能，允许宅基地使用权入市流转，用市场交易的办法来调节宅基地的余缺，解决宅基地闲置的问题。

　　(3)宅基地使用权入市的风险评估。目前进城落户农民的宅基地可以自愿、有偿退出，已成共识。但2015年1月中央印发的有关农村土地制度改革试点工作意见中仍把宅基地使用权流转的范围限制在本集体经济组织内部。如上所述，实际还是不能流转。

　　将宅基地流转限制在本集体经济组织内部的理由：一是防止城里人到农村买地建房，导致逆城市化；二是担心农民卖掉房后，在城里又买不到房，两头落空而流离失所。其实这是过虑。在实际生活中，城乡一体化，有许多城市居民，如文教医卫人员、工业技师、农业经营家要到农村工作。他们给农村带去了人才、技术、信息和资本，促进了农村发展，却不能在农村买房居住。还有一批干部、职工、华侨退休后想叶落归根，回乡养老送终，要在农村买房居住,这是人之常情。而且，他们是城郊农房的主要买家，不准他们在农村买房，农村闲房又卖给谁，岂不又是阻断农房和宅基地的流动？再者，要相信农民也是精打细算的经济人，他们要有利可图才会去卖掉自己在农村的住房。现在农村社保已全覆盖并将逐步健全，不会有农民因贫病交迫卖掉自己的住房而流离失所。这种担心貌似保护农民利益，实际上是损害了农民财产权益。

　　另一个风险是可能冲击耕地保护。一旦放开宅基地使用权入市，在城市廉租、廉价房奇缺的市场形势下，自然会有大批住房需求者涌入市场租购农房。其中主要买家是农民工和外来居民，也会有一批财力雄厚的城市居民到农村来购买第二居所，会有一批炒房团来炒作农房。这种市场波动极有可能突破市县的耕地保有量指标，但不会突破18亿亩耕地红线。现有20.25亿亩耕地C2015年），即便刨去8200万须要退耕的陡坡耕地和6500万可能因生态而需要调整的耕地，离18亿亩还远得很。房地产市场的波动应用市场方法来调控。这一购房潮在住房供需平衡时，自会消歇。不应因此而限制农村宅基地流动。

　　3.建设用地使用权的革新

　　建设用地使用权的革新,首先要落实物权法第40条，修改物权法第135条和土地管理法第43、63条，赋予集体土地与国有土地平等的设定法定建设用地使用权的权利。集体土地有了法定的建设用地使用权，才能建成城乡统_、开放竞争的建设用地市场，使市场在资源配置中起决定性作用。

　　(1)建设用地使用权的法理基础。现在决策层仍然坚持1998年版土地管理法取消集体土地法定建设用地使用权的做法。其理由一种是：土地所有权有二元结构，农地发展权属于国家，是国家的主权性财产权8];—种是：土地开发权既非国有、也非私有，在工业化之后已上收为社会相关利益方共享的权利，由政府基于公共利益的界定来分配土地开发权9];还有一种是：承认土地发展权有两种模式,归所有权人所有的美国模式和归政府或国家所有的英国模式,1998年土地管理法选择了发展权属于国家模式110]。

　　发展权（央美法系的DevebpmentRights,曰文译为发展权，中文应译为开发权）是在土地上建造建筑物并取得收益的权利。在大陆法系和1929年《中华民国土地法》中称为地上权。2007年《中华人民共和国物权法》定名为建设用地使用权。

　　开发权、地上权或建设用地使用权本是隐含在所有权权利束中的一束产权。随着工业化、城市化的发展，建设用地曰增,城市无序扩展，建筑开发的负外部性凸显，因而政府运用其治权，立法将开发权从所有权中独立出来，用规划、分区等办法加以管制。对开发权的规划、分区管制使一些土地业主的开发利益受损，一些人受益。1947年英国工党政府，据Uthwatt委员会的研究，认为受益、受损都是开发收益的转移，应当对受损者支付补偿金，对受益者收取改善金。但是开发收益是因时因地浮动的，难以确定。于是修改城乡规划法，设立3亿英镑的土地基金作为补偿金，按1948年价格将城郊未开发地的开发权征购为国有;在城市规划区内按规划配置开发权；开发者须缴纳开发费，取得开发许可，才能开发。然而此举违背市场经济规则，冻结了土地市场。1953年再次修改城乡规划法废除了开发权国有化的做法。美国1922年颁布《州分区实施示范法》，对开发权实行分区管制，自然也损害了一部分人的开发收益。1968年开始各州实行开发权转让或购买制度，对因保护地标建筑和农用地而损失开发权的土地业主进行补偿。

　　国际经验表明，开发权从来不是国家的公权,也没有全民共享的开发权，而是土地所有人的私权。国家可以对开发权进行干预，但从保护公民财产权出发,拿走公民的开发权要给予公平补偿。开发权国有化有悖于市场经济规则，不是一项成功经验,要建设社会主义市场经济就不能效法。1998年土地管理法无偿地取消集体土地的建设用地使用权（即开发权）的做法，既不符合宪法“国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益”和物权法“平等保护物权”的原则，也不符合社会主义市场经济的规则，可落实物权法第40条，修改土地管理法第43、63条、物权法第135条，赋予集体土地与国有土地平等的、法定的建设用地使用权。

　　(2“小产权房”的处置。“小产权房”是集体土地上由当事人意定的建设用地使用权、而无法定建设用地使用权的房地产。赋予集体土地法定的建设用地使用权意味着“小产权房”和未经批准的存量乡镇企业用地合法化。在修法后，应当对存量“小产权房”和未经批准的乡镇企业用地进行清理。只要不损害公共利益和他人利益(如占用了公共设施用地等）即为合理存在，应给合理不合法（旧法）的集体建设用地和“小产权房”确权发证;对既不合法又不合理的集体建设用地和“小产权房”加以改造。

　　目前政府坚持取缔和禁止“小产权房”政策的理由有三：

　　其一“小产权房”建设脏乱差，须封杀。“小产权房”都是农户或集体分散决策修建的，自然考虑城市整体利益少，因而建成许多“握手楼”，挤占了公共设施用地和绿地，环境质量差，与城市规划不相容。这是城市管理部门失职，只禁不管、该管不管所致。加强规划管理，即可解决。何况有些村镇的“小产权房”规划得很好，如北京郑各庄、高碑店，没有这个问题。因此，这条不能成为全面禁止“小产权房”的理由。

　　其二“小产权房”乱占耕地,冲击耕地保护。实际上，许多“小产权房”是建在宅基地、集体建设用地、留用地上的，占用耕地并不多。据调查，北京市立项清理的79个“小产权房”项目，占地3656亩，其中耕地107亩，不过3%,全国估计也至多不过20%。再说，城市规模逐年扩大，占用耕地是必然的。目前政府也在大量征收耕地、储备土地，为什么只许政府征收耕地建保障房，而不许农民集体使用耕地建廉租、廉价房昵？问题实质并不在于占用耕地，而是在于突破了政府控制指标“乱占”耕地。改正办法，将“小产权房”建设占用耕地列入规划、计划（不是现行指标控制式规划，而是公众参与式规划)即可，也不应以此作为封杀“小产权房”的理由。

　　其三，。小产权房”打乱房地产市场秩序。这才是政府封杀“小产权房”的真实理由。一旦开放“小产权房”入市，打破了政府对房地产市场的垄断，政府将少收出让金。“小产权房”入市降低了地价、房价,会使高价买了地、买了房的开发商和房产业主利益受损。因此找出“会打乱房地产市场秩序”这条理由来反对“小产权房”入市，坚持封杀“小产权房”。可是应当看到问题的另一方面。目前政府垄断的房地产市场已造成房价畸高、广大居民买不起房的恶果；为中低收入民众修建的保障房，因资金投入不足，供不应求，也不能满足农民工和外来居民的住

　　房需求。赋予集体土地建设用地使用权、使“小产权房”合法化、允许“小产权房”入市，其目的就是要打破政府对房地产市场的垄断、建立竞争性的房地产市场,使地价房价回归到合理水平。这样做，才符合十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》“建设开放竞争的市场体系”。使市场在资源配置中起决定性作用”的要求。

　　(3赋予集体土地建设用地使用权的风险评估。不给集体土地建设用地使用权、封杀“小产权房”、限制集体土地入市的另一个理由，与限制宅基地使用权流动一样,是担心一旦给了集体土地建设用地使用权，农民就会蜂拥入市，卖地建房，冲击耕地保护，冲击房地产市场。同样,这也是过虑。

　　市场配置的特征就是要有众多土地所有者、使用者分散决策，进入市场平等竞争。这样才能有竞争性的土地市场，才能使土地价格趋近于均衡价格,从而发挥优化土地资源配置的作用。农民有了自主的建设用地使用权,在廉租、廉价房奇缺、需求量巨大的情况下，自然会蜂拥入市建造廉租、廉价房；在高档别墅短缺时，也会建设部分高档房来满足这方面的需求。到廉租、廉价房、高档房供求平衡时，建房潮自会平息。这是市场配置规律的正常表现。何况现在耕地有20.25亿亩，离18亿亩耕地红线还有很大空间，无需顾虑会冲击耕地红线。

　　赋予集体土地建设用地使用权、允许集体土地自主入市，不是不要规划、不要用途管制，而是要求将计划配置式的规划和用途管制改为公众参与式的规划和用途管制。允许集体土地自主入市是在公众参与式的规划和用途管制下有序入市。

　　(4建设用地使用权的使用期限。建设用地使用权是定限物权，自然要有使用期限的限定。物权法、土地管理法、城市房地产管理法对建设用地使用权使用期限、期限届满后如何续期、续期时土地和地上物如何处理，都没有具体规定，造成土地使用人对其土地收益预期的不确定性，影响土地投资和交易。其实，按市场经济规则，建设用地使用权是出让(批租）还是租赁，出让、租赁期长短，都应由土地供需双方在交易中平等协商确定，在合同中予以明确。法律只须规定交易规则，而无需硬性规定具体的使用期限。

　　4.集体土地的抵押权

　　土地资产的抵押是农业生产重要的融资渠道。2007年物权法规定:耕地、宅基地不得抵押,集体建设用地使用权没有经过批准、确权发证的也不能抵押。农民农村就失去了_条融资渠道。

　　不能抵押的原因是政府担心一旦农民不能按期偿还债务,就会失去耕地、宅基地沦为游民,危及农民生存和农村社会稳定;二是没有土地市场,作为债权人的金融机构难以处分其抵押物,实现抵押权。

　　如今社会保障已覆盖农村、保障标准逐步提高，耕地、宅基地的保障功能弱化，第_个顾虑可以打消。随着农村产权流转交易市场的发育，抵押物可以顺利处置，金融机构的顾虑也可以打消。2015年8月国务院启动农村“两权”抵押贷款试点工作。试点指导意见中，明确了宅基地使用权可以与住房所有权一并抵押，是一大进步;但是只提承包地“经营权”抵押，未提“承包经营权”抵押，则“承包经营权”或是“承包权”能否抵押仍不明确。物权法第183条规定：集体土地的建设用地使用权可以随乡镇、村企业的厂房等建筑物一并抵押。但是未经批准的集体建设用地和“小产权房”没有确权发证,也就不能抵押。需要及早修法，赋予集体土地与国有土地同等的建设用地使用权。然后，修改担保法第37条、物权法第180、183、184条，赋予集体土地与国

　　有土地平等的抵押权。

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