危害食品安全犯罪的实证研究

　　一、近四年来办理的食品安全犯罪案件的基本情况及主要特点

　　由于危害食品安全犯罪只是类罪名，根据我国《刑法》分则有关规定，危害食品安全犯罪所涉及的主要罪名有：生产、销售不符合安全标准的食品罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售伪劣产品罪；以危险方法危害公共安全罪；非法经营罪；食品监管渎职罪以及侵犯知识产权罪等七种具体犯罪。①因此，笔者将本文实证研究的范围及于这些罪名。根据合肥市检察院包括芜湖市检察院等共8个单位提供的数据显示，自2010年以来，截止2014年3月底，共起诉各类涉及危害安全犯罪案件262件544人，已被法院作出判决223件486人。从起诉和判决的各类危害食品安全犯罪案件情况来看，近四年来上述8个地市的危害食品安全犯罪案件呈现出以下特点：

　　(一)各类危害食品安全犯罪案件所占比例不等，真正属于危害食品安全的犯罪案件所占比例相对不多

　　笔者认为，真正属于危害食品安全犯罪的罪名应当是生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪两种犯罪，而其他生产、销售伪劣产品罪，以危险方法危害公共安全罪，非法经营罪，食品监管渎职罪以及侵犯知识产权罪涉及食品安全的犯罪只是与食品安全有关的犯罪而被划分到危害食品安全的犯罪种类之中。据此，从调研情况来看，各类危害食品安全犯罪案件在件数、人数及所占总危害食品安全犯罪案件数的比例呈下列状况：生产不符合安全标准犯罪案件19件36人，其件数和人数约占各类危害食品安全犯罪案件总数的7.25%和6.62%；生产有毒、有害食品犯罪案件18件45人，其件数和人数约占各类危害食品安全犯罪案件总数的6.87%和8.27%；涉及食品安全的生产、销售伪劣产品犯罪案件73件161人，其件数和人数约占各类危害食品安全犯罪案件总数的27.86%和29.60%；涉及食品安全的非法经营犯罪案件90件172人，其件数和人数约占各类危害食品安全犯罪案件总数的34.35%和31.62%；涉及食品安全的侵犯知识产权犯罪案件62件130人，其件数和人数约占各类危害食品安全犯罪案件总数的23.65%和23.89%；涉及食品安全的以危险方法危害公共安全的犯罪案件和食品监管渎职犯罪案件均为0件0人。从调研情况来看，上述八地市真正发生的危害食品安全犯罪案件，即生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪两种犯罪案件在各类危害食品安全犯罪案件中所占比例相对较少，这一点与全国各类危害食品安全犯罪案件的发案比例基本相同。①

　　(二)危害食品安全犯罪案件的主体结构较为复杂、比例不等，大多数文化素质和法律意识较为低下

　　从调研统计来看，被提起公诉的各类危害食品安全犯罪案件的主体544人来看，其犯罪主体结构较为复杂，从业人员比例不等，呈现以下情况：其中家庭或者夫妻小作坊、小商店、小饭店、小卤菜店经营者为257人，约占整个各类危害食品安全犯罪案件主体人数的47.24%；其中流动摊贩生产经营者为195人，约占整个各类危害食品安全犯罪案件主体人数的35.85%；非本地即外地生产经营者为413人，约占整个各类危害食品安全犯罪案件主体人数的75.92%；有食品生产经营资质即有营业执照、卫生许可证、健康证的仅为134人，约占整个各类危害食品安全犯罪案件主体人数的24.63%，其余大部分生产经营者均无食品生产经营的资质；从被提起公诉的各类危害食品安全犯罪案件的主体544人来看，全部都是2人以上共同犯罪。各类危害食品安全犯罪案件主体绝大部分文化素质较低，在被提起公诉的544人中，具有小学和初中文化学历的有433人，约占整个各类危害食品安全犯罪案件主体人数的79.6%；具有高中学历(含高中肄业)的有96人，约占整个各类危害食品安全犯罪案件主体人数的17.65%；具有大专学历的只有4人，约占整个各类危害食品安全犯罪案件主体人数的0.74%；还有11人不识字，约占整个各类危害食品安全犯罪案件主体人数的2%。此外，这些类危害食品安全犯罪案件主体法律知识及法律意识也非常缺乏。

　　(三)各类危害食品安全犯罪案件发案区域大部分集中在城乡结合部及广大农村，少部分案件发案区域在城市的菜市场及有关食品批发市场

　　从调研统计情况来看，被提起公诉的各类危害食品安全犯罪案件发生在城乡结合部及农村集镇区域有213件487人，占整个被提起公诉的各类危害食品安全犯罪案件的件数和人数的81.3%和89.52%，其他49件57人发生在城市区域。由此可见，城乡结合部及广大农村地区是各类危害食品安全犯罪案件发案的重灾区。而在城市发生的各类危害食品安全犯罪案件则是少部分，且绝大多数是涉及食品类的假冒商标，生产、销售伪劣产品犯罪案件。导致各类危害食品安全犯罪案件主要发生于城乡结合部及农村集镇区域，主要原因有三大方面：一是各类危害食品安全犯罪分子利用城乡结合部及农村经济相对不发达、不少消费者贪图便宜，而使各类危害食品安全犯罪所生产、销售的食品有较大市场；二是政府有关食品安全监管部门监管不力或者薄弱，甚至，不少农村集贸市场涉及到食品的销售根本就无人监管，以致于各类危害食品安全的违法犯罪分子在城乡结合部及农村有恃无恐；三是城乡结合部及农村不少消费者食品安全意识不强，对各类伪劣、甚至有毒、有害食品缺乏识别能力，对危害食品安全违法犯罪行为的危害性认识不足、防范和维权意识不高等，也是各类危害食品安全犯罪案件在城乡结合部和农村高发的重要原因。

　　(四)从各类危害食品安全犯罪发案趋势上看，前两年上升趋势明显，后两年多则呈下降趋势

　　从上述对四年多来调研统计数据来看，被提起公诉的各类危害食品安全犯罪案件发案件数和人数年份分布不同。2010年度为72件155人；2011年度发案件数和人数为84件168人，比2010年度件数和人数分别上升16.67%和8.39%；2012年度发案件数和人数70件144人，比2011年度件数和人数分别下降16.67%和14.29%；2013年度发案件数和人数为33件和69人，比2012年度件数和人数下降47.44%和52.08%；2014年1-3月发案件数和人数为3件8人。从上述各类危害食品安全犯罪案件的发案趋势来看，2010-2011年度发案件数和人数均呈上升趋势，而2011-2013年发案件数和人数均呈下降趋势。呈现这种趋势的主要原因是，前两年，由于地方有关职能部门对食品安全监管重视不够、履行监管职责不够充分、特别是对查处危害食品安全违法犯罪案件不力，从而在一定程度上形成了对危害食品安全违法犯罪行为的纵容，导致危害食品安全犯罪案件和全国一样居高不下。正是这一时期危害食品安全犯罪案件频发、高发，引起国家的高度重视，2011年2月份，全国人大常委会通过的《刑法》修正案(八)修改了食品安全犯罪方面的规范，最高人民法院、最高人民检察院2013年4月份出台了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，有关政府职能部门及司法机关根据中央的部署，也加大了危害食品安全违法犯罪的打击力度，从而使危害食品安全犯罪案件上升的趋势得以逆转。

　　(五)危害食品安全犯罪行为涉案金额大、非法获利多，危害范围广、危害人数众

　　一些犯罪分子之所以明知实施各类危害食品安全的行为是犯罪行为，轻则坐牢，重则杀头，然而仍然胆敢以身试法，就是因为背后有巨大的利润、甚至暴利在驱使。从调研情况看，上述调研起诉的262件各类危害食品安全犯罪案件，涉案金额均超过30万元，最高的达200多万元，非法获利大、甚至是暴利。如，刘某、张某生产、销售不符合食品安全标准犯罪案，罪犯刘某、张某自2008年以来，在生产、经营卤食店过程中，从养鸡场、养猪场大量以每斤1-2元低价购进病死的鸡和猪，经屠宰用清水浸泡掉血污后，添加香料加工成卤鸡、卤猪肉，冒充好肉，以稍低于正常市场价每斤9-10元销售，引起大量不明真相的消费者购买，仅从查有实据的，其生产、经营金额达45万余元，非法获利至少达30万余元。与此同时，各类危害食品安全犯罪行为所涉的对象大都流通范围广，有的是一个、几个乡镇，还有的是跨省区流通，受害人数多，有的难以具体统计数据。犯罪嫌疑人舒某、于某夫妇生产、销售不符合安全标准食品案件，两案犯至案发共生产加工病死猪肉制品50余吨，涉案价值110余万元，病死猪肉制品分别销往安徽、河南、江苏、湖南等地，非法获利40余万元，受害人数难以计数。

　　(六)各类危害食品安全犯罪生产、加工环节隐蔽，各个犯罪行为串通性、链条性较为突出

　　从各类危害食品安全犯罪案件发案环节来看，虽然危害食品安全犯罪所销售或者卖出的地方大都是农贸市场、集镇等公共场所，但其生产、加工场所都在隐蔽及他人不易发现的地方。有的在偏僻废旧厂房里生产、加工，有的在农村或偏远山区生产、加工，有的甚至在地下室里生产、加工。如，刘某某、高某某、张某某涉嫌生产、销售不符合安全标准食品犯罪案件中，去年中秋节前夕，犯罪嫌疑人刘某某、高某某、张某某经营饼屋在生产月饼时，为了降低成本，就在地下室将前年储存过期霉变的月饼粉碎后，加入香精掺入新月饼馅，制成新月饼后，大量往外销售；犯罪嫌疑人王某、李某某、胡某涉嫌生产、销售有毒、有害食品案件，三犯罪嫌疑人生产、销售掺入有毒、有害食品添加剂的食用猪皮制品行为，就是选择在偏僻的山沟里进行加工生产。与此同时，各类危害食品安全犯罪行为串通性、链条性较为突出，有的经营收购原材料、有的经营生产加工，有的经营运输，有的经营销售，还有的经营包装用品，从而形成各个危害食品安全犯罪行为相互联系和串通关系，并形成一条龙式的生产经营链条。

　　二、当前惩治危害食品安全犯罪存在的问题及办理此类案件的困惑及原因剖析

　　当前由于国家有关行政、司法机关加大了对危害食品安全犯罪行为的打击力度，虽然各类危害食品安全违法犯罪案件有所下降，但各类危害食品安全的犯罪形势仍不容乐观。同时，当前，从调研情况来看，当前，惩治危害食品安全犯罪在立法层面存在一些问题，在司法办案实践层面也存在不少困惑和难题，在一定程度上影响了对危害食品安全犯罪行为的打击力度，应当引起国家立法、行政及司法机关的高度重视。

　　(一)对各类危害食品安全犯罪行为的处刑和社会期望值相比大都偏轻

　　从调查的已被法院作出判决的各类危害食品安全犯罪案件的223件486人中，均作了有罪判决。从被判处的人身自由刑来看，其中被判处有期徒刑四年(不含四年)以上至五年有12人，被判处有期徒刑三年(不含三年)以上到四年有45人，被判处有期徒刑二年(不含二年)以上到三年有期徒刑的有107人，被判处一年(不含一年)以上到二年有期徒刑的有126人。被判处有期徒刑一年以下和拘役(含《刑法》修正案八实施之前)的98人，被适用缓刑的有189人。从起诉书和判决书所认定的案件事实来看，法院所做的判决是符合法律规定的，之所以对各类危害食品安全犯罪行为处刑不重，其中重要原因是各类危害食品安全犯罪案件没有造成严重的危害后果。但是从社会公众反映来看，大部分群众认为处刑偏轻。造成这一原因主要是社会公众对危害食品安全犯罪有从重处罚的强烈的期望值，虽然国家立法机关近年来给予危害食品安全犯罪行为的打击给予了一定重视，但与社会公众的期望值及危害食品安全犯罪的社会危害性相比，对其犯罪的客体分类仍显失当和规定刑事责任偏低，不足以让各类危害食品安全犯罪分子畏惧，让社会公众满意。

　　(二)现行法律对危害食品安全犯罪行为方式规定范围过窄，致使与危害食品安全犯罪行为有关危害大的相关行为无法进行刑事追究

　　由于危害食品安全犯罪行为不少具有相关性和连接性，导致许多与刑法明确规定的危害食品安全犯罪行为有关的行为，虽然危害性大，却因为刑法没有规定而难以对其刑事追究。如，《刑法》修正案(八)修正的“生产、销售有毒、有害食品罪”和“生产、销售不符合安全标准食品罪”，仅将其犯罪客观方面行为表现规定为“生产、销售”行为。而司法实践中，这两种犯罪往往都伴有犯罪行为人的“贮藏、运输”等相关的行为。如公安移送起诉的宋某某涉嫌重大生产、销售不符合安全标准食品犯罪案件中，案件材料反映，宋某某得知某养殖场有大量的病死猪和鸡，经与某养殖场联系商谈后，以每斤2元的价格购买了6000多公斤病死猪、鸡，驾驶自己农用车往自己住家运输过程中，在某交通路口因车散发臭味可疑被交警拦下，经查看后移送刑警支队。公安机关以宋某某涉嫌生产、销售不符合食品安全标准罪对其立案侦查。后该案移送检察机关审查起诉。由于宋某某一直在辩解其运输的病死的猪和鸡是用于自家肥田的肥料，再加上《刑法》修正案(八)没有将“运输”规定为“生产、销售不符合食品安全标准犯罪”的客观方面表现行为，最后因为无法定罪只好建议公安机关作撤案处理。又如，刘某某涉嫌生产、销售不符合安全标准食品犯罪案件中，刘某某加工大量的病死烤鸡、猪头肉等卤菜，后听说政府相关部门正在加强对食品安全的专项整治工作，便将自己加工有问题的病死烤鸡、猪头肉等卤菜约2000多斤放在自家建造的小冷库里冷藏，以便以后伺机待售。后被群众举报而被查处。但由于刘某某对所加工的不符合安全标准的大量食品没有表现为《刑法》规定的“销售”行为，因而无法对其进行刑事追究，最后只得作撤案处理。实际上宋某某的运输行为、刘某某的冷藏行为随时会转变为重大生产、销售不符合安全标准食品犯罪的行为，严重威胁社会的食品安全，从犯罪的本质特征上看，理应具有严重的社会危害性。但却因刑法没有明确规定而无法对其刑事追究，显然有些遗憾。在调研中，我们发现共有29人与危害食品安全犯罪行为有关的行为而没有被追究刑事责任，应当引起刑事立法者的重视。

　　(三)现行刑法仅将“生产、销售不符合安全标准食品罪”规定为危险犯，在司法实践中不仅有时难以操作，而且与该罪的社会危害性不符

　　现行《刑法》及《刑法》修正案(八)将“生产、销售有毒、有害食品罪”规定为“行为犯”，而将“生产、销售不符合安全标准食品罪”规定为“危险犯”，即“足以造成严重食品中毒事故或者其他食源性疾病的”，才构成犯罪。调研中，一些办案人员反映，立法者将“生产、销售不符合安全标准食品罪”规定为“行为犯”不符合司法实际。因为，一是司法办案中如何把握“足以造成严重食品中毒事故或者其他食源性疾病的”的标准还有一些障碍难以解决。针对近年来司法实践中难以把握“足以造成严重食品中毒事故或者其他食源性疾病的”标准问题，虽然最高人民法院和最高人民检察院2013年4月《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条(一)至(五)项作了具体规定。但在司法实践中，在当前农药、抗生素普遍滥用、食品添加剂泛滥的形势下，再加上一些食品，特别是疏菜、水果类食品样本就没有安全标准(包括国际标准、国家标准、行业标准)，如何认定“农药残留、重金属、污染物质等严重超出标准限量”就不好把握。再者，何谓“足以”造成严重食品中毒事故或者其他食源性疾病？因为，还没有实际发生，如何理解和把握“足以”就有较强的主观性；二是司法实践反映，一些“生产、销售不符合安全标准食品犯罪”行为的危害性并不比“生产、销售有毒、有害食品犯罪行为”小。如，众所周知，2008年在安徽省阜阳发生的轰动全国的假奶粉事件中，许多遭受假奶粉伤害的婴儿以致形成身体和智力发育畸形的“大头娃娃”，有不少还对婴幼儿造成了不可逆转的损害。这种生产、销售假奶粉等不符合安全标准食品犯罪行为对社会的危害性甚至超过了生产毒大米、毒豆芽等有毒、有害食品犯罪行为。

　　(四)现行法律没有规定对涉及其他危害食品安全犯罪从重处罚，显然不合理，不足以形成对这类犯罪行为的威慑打击

　　在调研中，许多办案人员反映，目前，由于国家日益重视加强对危害食品安全犯罪的惩治，属于真正意义上的危害食品安全犯罪案件，如，生产、销售有毒、有害食品犯罪案件，生产、销售不符合安全标准食品犯罪案件在下降，但与真正意义的危害食品安全犯罪有关的案件，如，涉及到危害食品安全的生产、销售伪劣产品犯罪案件、非法经营犯罪案件、假冒商标犯罪案件却仍然猖獗。其中重要原因，一是一些犯罪分子之所以大肆进行与真正意义的危害食品安全犯罪有关的生产、销售伪劣产品、非法经营、假冒商标犯罪，就是为了追逐其能带来的高额利润。如王某某涉及非法经营犯罪案件中，其非法经营屠宰猪、牛生意，并且向待宰的猪、牛注入不太清洁的水塘的水，其非法经营的利润达200%以上。二是犯罪成本较低。按照现行法律，对生产、销售假酱油、假醋、假奶粉、假酒等假食品犯罪案件，对假冒名牌食品商标犯罪案件，对非法经营屠宰生猪、牛、羊等犯罪案件，只能分别按照生产、销售伪劣产品罪，假冒商标罪、非法经营罪来追究其刑事责任。而上述涉及到食品的生产、销售伪劣产品犯罪，假冒商标犯罪、非法经营犯罪，是涉及到众多消费者“进口”的大事，直接关系广大社会公众的饮食安全和身体健康，其危害性在同等情节下显然要大于非食品类的生产、销售伪劣产品罪，假冒商标罪、非法经营罪。而现行法律却没规定对涉及食品类的生产、销售伪劣产品罪，假冒商标罪、非法经营罪进行从重处罚，显然不合理。

　　(五)政府有关部门、司法机关履行危害食品安全违法犯罪监管和查处职责不主动或者不充分，从某种意义上形成了对危害食品安全犯罪的纵容

　　通过调研，从起诉的262件各类危害食品安全犯罪案件的立案侦查启动来看，其有56件案件是由新闻媒体曝光后引起社会反响而被立案侦查的，有203件是因公民或者有关组织举报、检举而被立案侦查的，仅有3件是由行政执法机关移送而被立案侦查的。从中可以看出，有关政府部门、包括司法机关在内对履行监管查办危害食品安全违法犯罪的职责缺乏应有的主动性，或者不充分，甚至是被动性，以至于有些群众调侃说：“连新闻记者、群众都发现了危害食品安全违法犯罪行为，难道拥有专门知识、专门职责的食品安全监管部门就发现不了？!”，有的还说：“国家干脆将政府食品安全监管部门撤了，让新闻记者去履行食品安全监管职责算了？!”这些话虽然有些偏激，但确实反映出政府有关部门包括司法机关在内，特别是基层部门履行职责不太有力。造成这一现象的主要原因，一是政府有关部门、司法机关履行监管查办食品安全违法犯罪职责主动性意识不强，有坐堂问审、等案上门的思想观念；二是政府有关部门、司法机关，特别是基层部门人员少，事务繁杂，无力去主动履行监管和查办危害食品安全违法犯罪职责；三是现行立法及司法解释对食品监管渎职罪中的玩忽职守客观行为表现规定不够具体，给检察执法办案带来了认定难题，同时也易导致对食品监管渎职罪打击不力。

　　(六)许多小作坊、流动性摊贩较长时间处于连续危害食品安全一般违法被行政处罚状态，危害甚大却难以予以刑事追究

　　调研中，不少涉及食品安全的行政执法单位的人员反映，由于进城务工人员以及城市下岗失业人员较多，不少选择生产经营食品的小作坊、流动性摊贩作为自谋职业或者谋生的手段。而这些小作坊、流动性的摊点大多数都没有食品经营的资质，且卫生问题很多，为了躲避食品安全监管部门的查处，经常与食品安全监管部门打“游击”，不时变化生产经营场所、地点，在一个地点因食品卫生问题受到行政处罚了，到另外一个城市或者区、县或者乡镇再继续生产经营，致使其危害食品安全违法行为与受行政处罚呈长时间的连继状态，从而严重威胁社会公众的食品安全，危害甚大。众所周知，量变会引起质变的。长期的危害食品安全一般违法行为的积累达到一定程度，其社会危害性就会达到犯罪的程度。然而，由于受一事不再理的限制，对较长时间的危害食品安全的一般违法行为和受行政处罚处连续状态的情形，却难以按照犯罪行为追究刑事责任，显然不利于对危害食品安全犯罪行为的遏止和惩治。如刘某某无证长期自己生产加工经营卤菜生意，为了降低经营成本，经常用病死鸡、鸭和猪作原材料，并违规使用食品添加剂，在每次受到查处时，因其生产经营的数额达不到犯罪的程度，有关行政执法机关都是只能给行政处罚、没收加工工具并责令其不再经营了事。但刘某某在每次受到处罚后，即变化生产经营场地，重操旧业，据有关行政执法机关调查，在至少长达五年的时间里，刘某某因危害食品安全违法行为被有关行政执法机关行政处罚20次以上。

　　(七)在基层缺乏快速而准确的检测和鉴定不符合安全标准及有毒、有害食品的技术设施和技术手段，是制约对危害食品安全违法犯罪有效惩治和打击的一大障碍

　　在调研中，许多执法机关包括司法机关执法人员普遍反映，目前，在监管食品安全一线，特别是在基层执法，缺乏必要的快速而准确检测和鉴定食品安全的设施和技术设备，成为监管和查办危害食品安全违法犯罪一大障碍。如，一个在乡镇工商所的执法人员反映，在乡镇基层由于没有快速而准确的检测和鉴定食品安全的技术设施和设备，如果发现有危害食品安全违法犯罪可疑情况的，只能将有关的食品样品报送市级以上机关去鉴定和检测，这样就会带来很大的执法风险：一是送检的食品万一变质可能无法鉴定，会导致查办危害食品安全违法犯罪案件“搁浅”；二是由于事先无法通过科学的鉴定技术设备确定食品安全问题，就不能对怀疑有问题的食品进行扣压、封存，可能导致危害食品安全的违法犯罪人员隐匿和消毁、转移证据，导致危害食品安全违法犯罪案件流失；三是在执法办案第一线，由于缺乏快速而准确的鉴定食品安全问题的技术设备，也使执法办案人员执法办案底气不足、畏首畏尾。有的基层食品监管执法办案人员还反映，有些有明显问题的食品，如地沟油，但用有关技术仪器鉴定，鉴定的各项指标却和正常的食用油是一样的。如此薄弱的技术鉴定条件，自然难以锁定危害食品安全违法犯罪行为的证据。

　　(八)部分食品缺乏应有的安全标准，成为基层食品安全监管部门执法办案所面临的一个难题

　　众所周知，当前，为了获得尽可能的高产和经济效益，农药，动、植物生长激素、各类抗生素已广泛在农业蔬菜业生产、牲畜家禽养殖业得以应用；为了延长食品的保质期和获得好的卖相，各种食品都被违规使用化学药品和食品添加剂已成为普遍现象。在调研中，有关基层食品安全监管执法办案人员反映，当前，好多农产品、疏菜及动物养殖业，包括食品加工业大量使用农药、有害化学药品、生长激素及抗生素，已严重威胁到广大社会公众的食品安全。对此，如果立即显现危害后果，当然可以依法追究其危害食品安全违法犯罪的刑事责任。但是现实中不少的危害性不是及时显现的，可能要潜伏很长时间才能暴露出来。这就给执法办案带来很大的难题。因为，国家有关部门对一些农产品、疏菜和动物养殖业，包括卤菜等加工业，其农药、化学药品、生长激素及抗生素的残留，既没有制定相应的国家标准，也没有制定相应的行业标准，从而导致认定一些潜在的危害食品安全违法、特别是犯罪行为缺乏应有的根据。

　　(九)各类危害食品安全违法犯罪案件受害人的经济损失大多数难以获得充分赔偿

　　在调研中，一些基层食品安全监管部门人员反映，只要发生较大范围的危害食品安全违法、犯罪案件，其受害人所遭受的经济损失往往是很难获得充分赔偿的，在所调查的危害食品安全犯罪案件中，有87%被害人所获赔偿直接经济损失额只占其所受直接经济损失的30%左右。主要原因就是这些食品生产经营者没有赔偿能力。如，刘某某、王某某夫妇涉嫌生产、销售不符合安全标准食品犯罪案件中，其生产、销售的烤鸭、卤鸭因粘染了大量“绿脓杆菌”致使食用者38人中毒住院治疗，共花去医药费18余万元，而刘某某、王某某夫妇是外地农村进城经营人员，小本经营，根本无力赔偿这么多被害人所造成的经济损失。2008年发生的轰动国内外的“三鹿奶粉含有三聚氰胺”案件，生产经营厂商“三鹿集团”根本赔偿不了许多受害的儿童所花的医药费，最后只好不得不由政府埋单。①这种情况应当引起有关部门的重视。

　　三、完善惩治危害食品安全犯罪行为应当采取的法律对策建议

　　编织完善的惩治犯罪法网，是加强防控犯罪的重要途径。针对上述实证调研出来的当前惩治危害食品安全犯罪立法和司法实践中存在的问题及原因，笔者就完善惩治危害食品安全犯罪的法律对策提出以下建议：

　　(一)应当将“生产、销售有毒、有害食品罪”，“生产、销售不符合安全标准的食品罪”犯罪客体定为“危害公共安全”，并适当提高其刑事责任

　　现行《刑法》将“生产、销售有毒、有害食品罪”和“生产、销售不符合安全标准的食品罪”划入破坏社会主义市场经济秩序罪类犯罪，即将这两种犯罪的犯罪客体规定为“破坏社会主义市场经济秩序”。笔者认为这种归类不仅不符合这两种犯罪的本质特征，同时，还会在一定程度上降低国家和社会对这两种犯罪社会危害性的认识。为此，应当将“生产、销售有毒、有害食品罪”和“生产、销售不符合安全标准的食品罪”犯罪客体定为“危害公共安全”，即应当划归“危害公共安全”类犯罪。目前，已有一些学者提出这种主张。②笔者之所以也持这种观点，因为，根据刑法学犯罪客体理论，现实司法实践表明，“生产、销售有毒、有害食品罪”和“生产、销售不符合安全标准的食品罪”犯罪侵犯的是复杂客体，一方面虽然表现为犯罪人有“生产、销售”行为，且为追求经济利益，侵犯了社会主义市场经济秩序；另一方面，其犯罪行为又严重威胁和侵犯了不特定多数人的身体健康和生命安全权利。为此，相对市场经济秩序保护而言，广大人民群众的身体健康和生命安全的保护更为重要。对定罪性质而言，两害相比，取其重。因此，将“生产、销售有毒、有害食品罪”和“生产、销售不符合安全标准的食品罪”犯罪客体规定为“危害公共安全”是符合犯罪客体的理论的。同时，将“生产、销售有毒、有害食品罪”和“生产、销售不符合安全标准的食品罪”犯罪客体定为“危害公共安全”，可促进国家和社会，特别是有关食品安全违法犯罪的监管部门充分提高对这两种危害食品安全犯罪社会危害性的认识，不断加大惩治和监管危害食品安全犯罪的工作力度，有效扭转对危害食品安全犯罪行为处刑较轻的局面，形成对危害食品安全犯罪的高压惩治态度。此外，国家立法部门还应当适当提高这两种犯罪的刑事责任，这样，可适度增加这两种犯罪行为的成本，使行为人有所畏惧，从而有效遏止这两种危害食品安全犯罪行为高发的态势。

　　(二)应当适当变更和调整“生产、销售有毒、有害食品罪”和“生产、销售不符合安全标准的食品罪”的罪名和行为表现方式

　　针对现行刑法设立的“生产、销售有毒、有害食品罪”和“生产、销售不符合安全标准的食品罪”的客观行为表现，仅规定为“生产、销售”行为，难以囊括现实司法实践中这两种危害食品安全犯罪的复杂多样的采集、收购、加工、贮藏、运输、包装等客观行为表现的问题，笔者建议将“生产、销售有毒、有害食品罪”和“生产、销售不符合安全标准的食品罪”，更名为“生产、经营有毒、有害食品罪”和“生产、经营不符合安全标准的食品罪”，并将经营的行为细化为生产、销售、采集、收购、加工、持有、贮藏、运输、包装等具体行为。这样适当变更和调整，不仅符合这两种危害食品安全犯罪的司法实际情况，而且有效解决现行法律对这两种危害食品安全犯罪行为表述过窄给司法认定带来的难题。

　　(三)应当将“生产、销售不符合安全标准的食品罪”也规定为行为犯

　　针对现行法律对“生产、销售不符合安全标准的食品罪”规定为“危险犯”的不合理及给司法实践带来认定难的问题，笔者建议象现行法律规定“生产、销售有毒、有害的食品罪”为“行为犯”一样，也应当将“生产、销售不符合安全标准的食品罪”规定为“行为犯”。因为，在当前风险社会日益凸显的形势下，行为人生产、销售不符合安全标准的食品行为，如，在食用粉丝里加“吊白块”化学物质，用硫磺熏制干辣椒、生姜、银耳等，在辣椒酱里、鸡鸭饲料里加“苏丹红”，在卤菜加过量的亚硝酸盐等，即使无法认定对广大社会消费者造成现实的显性损害或者足以造成严重的危害，但仍然会对广大消费者造成长期的隐性的危害，有的危害潜伏期会很长时间才能暴露出来。因此，为了确保广大社会公众的食品安全，很有必要将生产、销售不符合安全标准的食品罪规定为“行为犯”，就可能最大限度地减少这种犯罪对广大社会消费者造成隐性损害。

　　(四)应当明确规定对其他危害食品安全的犯罪行为予以从重处罚

　　综观当前世界西方发达国家，对涉及危害食品安全有关犯罪都规定了较为严厉的刑事责任。①对此，针对我国刑事立法对其他涉及食品安全的如生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪等犯罪没有规定从严惩处，从而不足以使社会上一些违法犯罪人员对这类涉及食品安全犯罪的法律产生应有的戒惧和敬畏心理的实际情况，笔者建议应当通过刑事立法，明确规定对其他危害食品安全的，如生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪等犯罪行为予以从重处罚。因为，食品涉及到广大公众饮食的大事，这样规定，既契合广大社会公众期望国家能出台从严惩治各类食品安全犯罪刑事政策的强烈愿望和呼声，又可以形成对从事这类危害食品安全违法犯罪人员的有效威慑，还可以提高整个社会对食品安全的重要性的认识，从而有效遏止这类食品安全犯罪的发生，保证广大社会公众“舌尖”上的安全。

　　(五)应当加大查办食品监管渎职罪的力度，并完善食品监管渎职罪的客观行为具体表现方式，以倒逼食品监管人员积极履行职责

　　针对以往和当前食品监管人员履职动力不足，履职不主动、不积极、不力，以及查办食品监管渎职案件难等问题，导致各种危害食品安全高发、频发的实际情况，笔者建议除了要建立对食品监管的竞争激励机制、加强和充实基层食品监管部门的力量外，肩负立案查办食品监管渎职犯罪案件职责的检察机关应当加大办案力度，尽力立案查办食品渎职犯罪案件。与此同时，针对现行立法及司法解释对食品监管渎职罪中的玩忽职守客观行为表现规定不够具体和完善，给查办食品监管渎职犯罪案件带来的认定难题，笔者建议应当通过以下司法解释明确完善食品监管渎职罪中的玩忽职守客观行为表现：一是经群众举报、控告而不积极履行食品监管职责，从而导致发生重大食品安全事故或者造成严重后果的；二是在其管辖的范围内不作为导致各类危害食品安全犯罪违法案件泛滥的。这样，可使那些食品监管人员不作为形式的食品监管渎职犯罪受到及时查办和追究，从而倒逼食品监管部门的工作人员积极履行监管职责，有效杜绝和减少各种危害食品安全违法犯罪现象的发生。

　　(六)应当通过司法解释明确规定，对认定各类危害食品安全犯罪行为涉及连续行政违法时五年内不受“一事不再理”的限制

　　针对受“一事不再理”难以有效遏止较长时间的各类危害食品安全连续违法行为的问题，笔者建议应当通过司法解释明确规定，对认定各类危害食品安全犯罪行为时，涉及到连续食品安全违法时五年内不受“一事不再理”的限制，其理由主要有：一是由于食品安全是涉及千家万户的饮食大事，国家应当有对危害食品安全犯罪区别于其他普通刑事犯罪从严惩治的刑事政策，再加上危害食品安全连续行政违法行为与犯罪行为紧密相联，且两者在行为方式上没有绝对的界线，因此，在认定危害食品安全犯罪行为时，涉及到危害食品安全连续行政违法行为对待上，客观上需要在一定期限内有别于其他普通行政违法；二是在社会实践中，可有效杜绝和减少当前各类危害食品安全行政违法—行政处罚呈长期恶性连续循环状态；三是基于刑法规定犯罪追诉时效最低为五年，笔者认为对认定各类危害食品安全犯罪行为时，涉及到连续食品安全违法时不受“一事不再理”的时限为五年内为宜。

　　(七)应当为基层食品监管部门配备必要的快速而准确的各类食品安全的鉴定仪器和设备

　　针对当前基层食品安全监管部门缺乏必要的快速而准确的食品安全鉴定仪器和技术设备给查办危害食品安全违法犯罪带来的认定根据难题，笔者建议应当高度重视加强基层食品监管部门的技术装备建设，特别是为基层食品安全监管部门装备和配齐快速而准确的食品安全鉴定仪器和技术设备，以便基层食品安全监管部门及查办和监管危害食品安全违法犯罪有可靠的科学根据。

　　(八)应当进一步健全和完善各类食品的安全标准

　　针对目前我国缺乏对部分食品的安全标准，给查办和监管危害食品安全违法犯罪行为带来了无法对照标准认定的问题，笔者建议中央国家食品监管部门应当在保持现有食品安全标准的基础上，逐步健全和完善目前尚缺乏，且迫切需要建立的各类农产品、疏菜产品和动物养殖业，以及卤菜业食品等统一的国家食品安全标准，以便查办和监管这些涉及危害食品违法犯有资对照认定依据。

　　(九)应当建立生产、经营食品职业风险金强制提取制度

　　针对许多危害食品安全违法犯罪案件的受害人所遭受的经济损失因违法犯罪行为人无能力赔偿，而不能得到充分赔偿的问题，笔者认为，在当前风险社会视野下，为了有效应对和化解食品生产、经营风险，维护食品消费者的合法权益，建议应当参照《合伙企业法》中的“特殊普通合伙企业职业风险金制度”那样，通过修改《食品安全法》方式，明确规定对生产、经营食品者要每月按生产经营额的一定比例，建立生产、经营食品职业风险强制提取制度。这样，一旦发现发生危害食品安全违法犯罪案件，受害人所受的经济损失获得赔偿就有法律和资金的保障。

　　作者：胡胜有